LA CONSULENZA TECNICA NEL PROCESSO PENALE CON PARTICOLARE ATTENZIONE ALLE CONTROVERSIE BANCARIE

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1 LA CONSULENZA TECNICA NEL PROCESSO PENALE CON PARTICOLARE ATTENZIONE ALLE CONTROVERSIE BANCARIE

2 CONSULENZA TECNICA Il consulente tecnico, insieme al perito, svolge un ruolo fondamentale nel processo penale. In tutti i casi in cui la materia trattata sia particolarmente complessa e specifica, il giudice si avvale dell attività un soggetto esperto in materia. La consulenza tecnica deve essere un elaborato che sia il risultato di un attività di alta capacità tecnica. CONSULENZA = VERO E PROPRIO ACCERTAMENTO TECNICO- SCIENTIFICO

3 PROBLEMA Il PROBLEMA nasce quando attraverso una conoscenza tecnica si deve riempire di contenuto quanto disposto da una norma e quindi quando il dato economico-matematico diventa tema giuridico. L accertamento dell usura è tema giuridico in quanto l art. 644 c.p. è norma penale in bianco. 3

4 INFATTI il dato tecnico deve consentire che l interpretazione rispetti il principio di tassatività e determinatezza della fattispecie penale

5 L accertamento tecnico è la prova dell ELEMENTO OGGETTIVO del reato contestato

6 Cass. Pen. Sez. II n del 19/02/2010 Con questa pronuncia la Corte di Cassazione ha escluso la fondatezza di dubbi di incostituzionalità della norma chiarendo che la legge penale indica in modo analitico la procedura per la determinazione dei tassi soglia che il Ministero deve individuare con rigorosi criteri tecnici.

7 La norma di cui all art. 644 c.p. si presenta come norma penale parzialmente in bianco, in quanto per determinare il contenuto concreto del precetto penale è necessario far riferimento ai risultati di una complessa procedura amministrativa. Se tale procedura non venisse portata a termine, con la pubblicazione trimestrale dei Decreti del Ministro del Tesoro (oggi Economia e Finanze) portanti la rilevazione dei tassi globali medi, il reato non sarebbe punibile per mancanza di un elemento essenziale integrativo della condotta, fatta salva l ipotesi di abuso dello stato di bisogno.

8 DESTINATARI DELLA DISCIPLINA I destinatari della disciplina avrebbero dovuto essere gli operatori di credito irregolari: gli USURAI. In via teorica, infatti, il reato di usura non dovrebbe ricorrere per il mercato disciplinato e vigilato dalla Banca d Italia.

9 IN PRATICA La formulazione della norma, c.d. in bianco, e l interpretazione affidata all Autorità di Vigilanza e ai giudici, hanno consentito di individuare l usura anche nei rapporti regolamentati.

10 Il legislatore del 1996 ha oggettivizzato la fattispecie principale di usura mediante la predeterminazione normativa del tasso soglia al di sopra del quale l interesse diventa usurario

11 In questo modo La discrezionalità del giudice ha trovato certamente una limitazione MA il superamento anche minimo del tasso può far ritenere sussistente l elemento oggettivo del reato.

12 ART. 644 comma 3 c.p. Il comma 3 dell art. 644 c.p. parrebbe rimettere il giudizio di usurarietà alla discrezionalità del giudice: La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio applicato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria

13 Il riferimento è ad un FATTORE SOGGETTIVO: condizioni di difficoltà economica e finanziaria della vittima

14 Nella procedura per l individuazione del reato sono chiamati a partecipare differenti soggetti. Tale meccanismo se da un lato è stato costituito per mantenere un costante contatto con la realtà economico finanziaria che si deve disciplinare, dall altro prevede l intervento di soggetti che si esprimono su piani diversi.

15 PROBLEMI INTERPRETATIVI A) APPLICABILITA LEGGE ANTI-USURA AI CONTRATTI STIPULATI PRIMA DELL ENTRATA IN VIGORE DEL D.L. 394/2000 (convertito nella L. 24/2001) Ai fini dell applicazione dell art. 644 c.p. e dell art. 1815, comma 2 c.c., si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo indipendentemente dal momento del loro pagamento.

16 B) COMMISSIONE MASSIMO SCOPERTO: INCLUSIONE O ESCLUSIONE NELLA BASE DI CALCOLO DEL TASSO MEDIO EX ART. 2 L. 108/1996 (ex art. 644 c.p.) ART. 2 bis comma 2 L. 2/2009: la CMS va computata nel tasso effettivo globale medio (TEGM) per tutti i contratti conclusi dopo l entrata in vigore della legge di conversione

17 D.L. 70/2011 (convertito L. 106/2011) Si riscrive il metodo di determinazione del tasso soglia aumentando il TEGM del 50%

18 Dal 14 Maggio 2011, il limite oltre il quale gli interessi sono ritenuti usurari è calcolato aumentando il TEGM di 1/4 cui si aggiungono ulteriori 4 punti percentuale e la differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a 8 punti percentuale

19 SINTESI L indicazione della Suprema Corte è chiarissima: in ambito penale vale solo la norma di legge contenuta nell art. 644 comma 4 c.p. in base alla quale: Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito.

20 Quindi la semplice indicazione della correttezza delle valutazioni effettuate basata su un mero richiamo alle indicazioni delle circolari della Banca d Italia non pare sufficiente alla luce delle indicazioni della Suprema Corte.

21 Quindi il TEG (tasso effettivo globale) si calcola tenendo conto anche degli interessi, oneri e spese di cui all art. 644 comma 4?

22 In base alle istruzioni della Banca d Italia dal 2009 le basi di calcolo per il TEG sono completamente diverse in quanto sono da valutare in prospettive differenti: interessi-spese-oneri

23 COMMISSIONE MASSIMO SCOPERTO In base alle indicazioni della Banca d Italia in vigore fino al dicembre 2009: la commissione massimo scoperto non va calcolata ai fini del TEG

24 INDICAZIONI CORTE DI CASSAZIONE CASS. SEZ. II N del 19/02/2010 (CED ) Fatto: interessi applicativi al correntista nel secondo trimestre 1998 e nel terzo trimestre 2003 prima circolare Banca d Italia 2009 La commissione massimo scoperto rientra tra gli oneri che devono essere presi in considerazione per il calcolo del tasso effettivo globale

25 CASS. PEN. SEZ. II N del 23/09/2011 (CED ) La commissione massimo scoperto deve essere tenuta in considerazione quale fattore potenzialmente produttivo di usura, essendo rilevanti ai fini della determinazione del tasso usurario tutti gli oneri che l utente sopporta in relazione all utilizzo del credito e ciò indipendentemente dalle istruzioni o dalle direttive della Banca d Italia nelle quali si prevede che la CMS non debba essere valutata ai fini della determinazione del TEG, traducendosi questa interpretazione in un aggiramento della norma penale che impone alla legge di stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari

26 NOTA BENE: OGNI VALUTAZIONE BASATA SU CRITERI DEFINITI DALLE CIRCOLARI DELLA BANCA D ITALIA NON HA ALCUNA PORTATA NEPPURE PER QUANTO ATTIENE LA SUSSISTENZA DELL ELEMENTO SOGGETTICO PERCHE ESSENDO INTERVENUTA SUCCESSIVAMENTE NON PUO AVER DETERMINATO DUBBI INTERPRETATIVI DA PARTE DEGLI IMPUTATI

27 CASS. PEN. N del 16/10/2007 (CED ) Il principio di retroattività della legge penale più favorevole non si applica quando l irrilevanza deriverebbe da un cambiamento di definizione dei tassi soglia poiché si tratta di successione nel tempo di norme extrapenali integratrici del precetto penale.

28 Non è possibile che i criteri interpretativi contenuti nelle circolari e comunque successivi ai periodi oggetto di valutazione possano essere considerati quali elementi a favore degli imputati?

29 ELEMENTO SOGGETTIVO: elementi da valutare (Cass /2010) - Minima entità superamento del tasso soglia rispetto alle cifre movimentate nei conti; - Episodicità dei superamenti della soglia nel corso dei rapporti bancari lunghi; - Controprova esiti diversi criteri di calcolo; - Esistenza di un sistema informativo che segnali il superamento del tasso soglia; - Contraddittorietà della normativa secondaria di settore; - Eventuali incertezze applicative derivanti dal contenuto delle istruzioni di vigilanza della Banca d Italia (prima/dopo 2009)

30 INDIVIDUAZIONE SOGGETTO RESPONSABILE Nel sistema di compiti e controlli, in una struttura complessa come può essere quella di una Banca, non riscontrabile in altre realtà imprenditoriali, è indispensabile delineare e circoscrivere i contorni di responsabilità ascrivibili alle diverse posizioni funzionali. ATTENZIONE: - Consiglio di amministrazione - Collegio sindacale - Direttore generale - Audit interno - Compliance Le loro funzioni vanno tutte vagliate per poter stabilire, nel singolo caso concreto, sulla base della normativa dell usura, a chi sia ascrivile la responsabilità.

31 Distribuzione della posizione di garanzia Il consulente non può limitarsi a valutare l organigramma aziendale! Questo deve essere compiutamente integrato da valutazioni sulle interconnessioni, le deleghe e i rapporti sinergici e funzionali che caratterizzano i reali contorni e l effettiva natura e rilevanza delle posizioni coinvolte nell opera di prevenzione del reato al fine di distinguere gli elementi di colpa dagli elementi di dolo. NB: fatti Procura di Trani 62 indagati per usura tra cui tutti i vertici della Banca d Italia. Gli interessi sono applicati sempre nei limiti del tasso soglia ma in concreto sono ritenuti usurari.

32 Il consulente tecnico deve quindi dare un contributo fondamentale per l accertamento tecnico dei fatti, da cui consegue la valutazione di rilevanza penale di una condotta e di conseguenza di sussistenza del reato

33 Perché. NON PUO RITENERSI INTEGRATA UNA NORMA SENZA CHE SIA ACCERTATA LA SUA DECLINAZIONE SPECIFICAMENTE TECNICA

34 Nel fare questo il consulente deve pensare a chi legge Avere come obiettivo un elaborato tecnico-scientifico non deve però condurre ad un lavoro «illeggibile» per il lettore. Il giudice, il difensore, il pubblico ministero, la parte sono soggetti per lo più digiuni di competenze specifiche in materia quindi Scrivere in modo: - Semplice (magari con note esplicative); - Lineare; - Schematico E TANTO PIU INDISPENSABILE QUANTO PIU LA MATERIA E COMPLESSA

35 GRAZIE PER L ATTENZIONE Avv. Michela Malerba