Relazione tenuta al convegno dell associazione SINTONIE il 10 GIUGNO Il ruolo dei nonni nel conflitto genitoriale

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1 Relazione tenuta al convegno dell associazione SINTONIE il 10 GIUGNO 2014 Il ruolo dei nonni nel conflitto genitoriale Quando si parla di nonni, il primo pensiero che balza alla mente è quello della possibilità dei nonni di mantenere rapporti con i loro nipoti, anche quando nella famiglia si verificano fatti tali da alterare la normalità dei rapporti. Parlo di fatti, in generale, perché le problematiche che si pongono fra nonni e nipoti non conseguono necessariamente alla conflittualità fra i genitori, ma anche ad altre circostanze: penso a quei casi in cui uno dei due genitori muore e l'altro, magari desideroso di rifarsi una vita, impedisce una corretta relazione fra i figli e i genitori del coniuge deceduto; penso a quelle situazioni in cui entrambi i genitori, per motivi vari, impediscono ai nonni di vedere i nipotini. Ma occorre ricordare che i nonni hanno un ruolo importante nella famiglia e un complesso di diritti e di doveri nei confronti dei nipoti, doveri che la legge ha espressamente previsto. - I nonni rientrano fra i parenti entro il quarto grado che devono essere interpellati nel caso in cui venga aperta una procedura per l'eventuale dichiarazione dello stato di adottabilità dei loro nipoti, se hanno mantenuto rapporti significativi con essi; in caso di abbandono di minori o di una situazione di disagio degli stessi, i nonni sono legittimati a richiedere l'affidamento dei bambini a sé, con un ruolo di aiuto nei confronti dei genitori oppure con un ruolo totalmente vicariante. - I nonni sono tenuti a provvedere al mantenimento dei nipoti nell'ipotesi in cui i genitori non siano in grado di farlo Sul diritto del figlio di mantenere rapporti significativi con i parenti, e soprattutto con i nonni, la giurisprudenza si è espressa molte volte negli ultimi anni e l'orientamento prevalente era quello di riconoscere un interesse dei nonni a poter 1

2 mantenere rapporti con il minore, nella misura in cui fosse interesse del minore mantenere rapporti con i nonni; un riconoscimento pregnante era stato dato dalla famosa sentenza della Cassazione n. 9606/98, in cui si diceva che, pur in mancanza di un'espressa previsione di legge, non poteva ritenersi precluso al giudice (tribunale per i minorenni o tribunale ordinario, in caso di separazione) riconoscere e regolare i rapporti tra i nonni e i minori, non potendosi lasciare privi di tutela vincoli derivanti dalla tradizione familiare che trova riconoscimento anche nella carta costituzionale all'articolo 29. Il principio sopra riportato viene sancito ora in ben due articoli del codice civile, il 315 bis, che riconosce il diritto del figlio di mantenere rapporti significativi con i parenti (ultima parte del secondo comma), nonché il 337 ter (che deriva dal 155 codice civile, così come modificato dalla legge 54/06), che testualmente recita: "Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale". Da un punto di vista rigorosamente formale, posto che non vi è più ragione alcuna di una duplicazione di principi, a seconda che si tratti di figli legittimi o di figli naturali, direi che siamo in presenza di due articoli (il 315 bis e il 337 ter) in parte identici e ridondanti. L unica ragione della ripetizione potrebbe essere nel fatto che il 315 bis va inteso come una summa programmatica dei diritti e doveri del figlio, salvo il rimando ad altre norme più specifiche (il 315 bis, infatti, prevede prioritariamente che il figlio ha diritto ad essere mantenuto, educato ed istruito e inoltre ad essere "assistito moralmente dai genitori", che ha diritto di crescere in famiglia... e prevede altresì il diritto del figlio minore che abbia compiuto gli anni 12, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano). 2

3 In ogni caso, ferma restando l enunciazione di principio del diritto del figlio di conservare rapporti significativi con i parenti, fino al 7 febbraio scorso direi che, anche dopo la formulazione del nuovo art. 315 bis, non vi fosse spazio per diritti pieni in capo ai nonni, azionabili nei confronti dei genitori, ma solo per obblighi che i genitori devono adempiere al fine di salvaguardare l'interesse del minore a non essere privato nel suo percorso di crescita del rapporto con gli ascendenti. Vorrei ricordare solo ad colorandum, perché il problema è ormai risolto che, prima dell ultima riforma, si era discusso a lungo sulla possibilità dei nonni, nel caso di conflitto genitoriale, e nello specifico nelle cause di separazione e divorzio, di intervenire autonomamente in causa per far valere la loro possibilità di vedere i nipoti. L orientamento più consolidato era quello di non riconoscere ai nonni un diritto autonomo di intervento, nemmeno ad adiuvandum, in quanto parti nel giudizio separativo sono solo i coniugi ed ai nonni non era riconosciuto un vero diritto; vi era, però, la possibilità che ciascuna delle parti richiedesse una regolamentazione rapporti anche per i nonni. Vorrei qui ricordare una recente sentenza della Cassazione che ha affermato che l'art. 155 cod. civ., nel prevedere il diritto dei minori, figli di coniugi separati, di conservare rapporti significativi con gli ascendenti (ed i parenti di ciascun ramo genitoriale) «affida al giudice un elemento ulteriore di indagine e di valutazione nella scelta e nell'articolazione di provvedimenti da adottare in tema di affidamento, nella prospettiva di una rafforzata tutela del diritto ad una crescita serena ed equilibrata» (Cass. Civ., sez. I, 11 agosto 1011 n ). Il decreto legislativo entrato in vigore a febbraio ha introdotto la nuova formulazione dell art. 317 bis, che modifica le prospettive. Infatti, questo nuovo articolo, che nulla ha a che vedere, nel contenuto, con il precedente art. 317 bis, testualmente recita: 3

4 "Rapporti con gli ascendenti. Gli ascendenti hanno diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni. L'ascendente al quale è impedito l'esercizio di tale diritto può ricorrere al giudice del luogo di residenza abituale del minore affinché siano adottati i provvedimenti più idonei nell'esclusivo interesse del minore. Si applica l'articolo 336, secondo comma." Ad un primo esame della nuova normativa, pertanto, la posizione dei nonni sembrerebbe di gran lunga migliorata, in quanto viene loro riconosciuto un vero e proprio diritto azionabile e non soltanto un interesse legittimo, subordinato all'interesse del minore. In verità, la mia personale impressione è che si tratti soltanto di disquisizioni terminologiche, ma che non cambi la sostanza, soprattutto quando si calerà la norma nelle prassi interpretative. È ovvio, infatti, che, alla luce degli ormai consolidati orientamenti giurisprudenziali, che riconoscevano ai nonni un diritto al mantenimento della relazione con i loro nipoti, che traeva spunto direttamente dalla costituzione, la legge non potesse non regolare tale diritto. Non si può prescindere, però, anche in questo caso, dalla regola generale secondo cui, di fronte a due diritti, entrambi costituzionalmente garantiti, uno (in questo caso il diritto del minore) debba essere maggiormente tutelato rispetto all'altro e dunque ne consegue che, anche oggi che il diritto dei nonni è regolamentato, esso dovrà fare un passo indietro qualora emergesse che è di pregiudizio per il minore il mantenimento dei rapporti con gli ascendenti (su questo ultimo punto, vorrei citarvi, ad es. Cass. n /2011, ove si riconosce che una limitazione del diritto dei nonni nel mantenere rapporti stabili e significativi con i nipoti può giustificarsi solo quando dovesse configurarsi un pregiudizio in capo al minore). 4

5 In concreto, sebbene il nuovo art. 317 bis possa sembrare una grande novità, potrebbe rivelarsi, come molte altre norme di questa legge, un occasione mancata, che non fa altro che andare al traino di principi ormai consolidati a livello giurisprudenziale, con poche luci e molte ombre. Entriamo un minimo nel dettaglio: - la competenza è riservata al Tribunale per i Minorenni del luogo di residenza del minore (art. 38 disp. att. cod. civ., nella sua ultima formulazione), con l'applicazione della procedura di cui all'articolo 336, secondo comma. La competenza per tali procedimenti è stata attribuita al Tribunale per i minorenni «in ossequio all orientamento giurisprudenziale dominante che riconduce tali controversie nell alveo dell articolo 333 c.c. (cfr. Cassazione, 24 febbraio 1981, n. 1115; Cassazione, 17 giugno 2009, n )» (in questi termini, la relazione illustrativa della Commissione cd. Bianca, addetta alla redazione del testo normativo). - Ma, se contemporaneamente è pendente una causa di separazione fra i genitori, come si possono coordinare i provvedimenti? Probabilmente non si tratta di un problema particolarmente rilevante, in quanto i genitori devono essere sentiti nella procedura di cui all'articolo 317 bis e quindi sarà loro onere segnalare la pendenza del procedimento di fronte al tribunale ordinario, in modo tale che non vi siano sovrapposizioni di regole e di orari. Certo, in astratto, si pone il problema di quale sia l'interesse del minore a dividersi fra i genitori, i nonni di entrambe le parti, ecc. Si tenga presente che la questione della competenza del T.M. è già stata sollevata di fronte alla Corte Costituzionale dal Tribunale per i Minorenni di Bologna, con ordinanza 2-5 maggio 2014 (Pres. est. Giuseppe Spadaro), per contrasto con gli 5

6 artt. 3, 111 Cost., per una intrinseca irragionevolezza e una rottura del principio di concentrazione processuale, dove questo era all evidenza da privilegiare. Dice testualmente l ordinanza di rimessione: Ebbene, l art. 317-bis c.c. ha provocato la istituzione di una competenza funzionale esclusiva del Tribunale Minorenni ed esclude ogni ipotesi di simultaneus processus poiché non è ipotizzabile una connessione (con il conseguente regime ex art. 40 c.p.c.) in ipotesi di competenza funzionale inderogabile. I compilatori della riforma conducono l art. 317-bis c.c. nella cornice semantica dell art. 333 c.c.; da qui la contraddizione: tutti i procedimenti ex art. 333 c.c. in virtù della legge 219/12 possono essere trattati anche dal Tribunale Ordinario se pendente procedimento ex art. 337-bis c.c. (separazione, divorzio, 316 c.c.); i soli procedimenti ex art. 317-bis c.c., invece in virtù della legge delegata devono essere trattati sempre e comunque dal Tribunale Minorenni. Ciò anche quanto penda un giudizio di separazione o di divorzio o di regolamentazione dei rapporti genitoriali in caso di minore non nato da matrimonio. In altri termini: se il 317-bis c.c. è un procedimento ex art. 333 c.c. allora allo stesso doveva restare applicabile la norma in cui è previsto che per i procedimenti di cui all'articolo 333 resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell'ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'articolo 316 del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario Rileva il Tribunale di Milano «il dlgs 154/2013 ha riservato in modo elettivo al Tribunale per i Minorenni la competenza a pronunciarsi sul diritto degli ascendenti e, consacrando una situazione giuridica soggettiva degli stessi, ha loro conferito diretta legittimazione attiva così non essendo più ipotizzabile una sostituzione processuale (81 c.p.c.). Resta, però, sempre ammissibile: 1) una competenza del Tribunale ordinario nei limiti ex art. 337-ter comma c.c. dove, cioè, i genitori 6

7 facciano valere il diverso e autonomo diritto del minore ai rapporti con i nonni; 2) una competenza del Tribunale ordinario dove si tratti solo di prendere atto dell accordo raggiunto dai genitori. Peraltro, è appena il caso di ricordare che, nei tempi di spettanza del singolo genitore, questi può richiedere e decidere il coinvolgimento dei propri ascendenti come ritiene utile e opportuno, poiché si tratta di regolare il contenuto della situazione giuridica a lui spettante» (Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 20 marzo 2014, sst. Giuseppe Buffone). Dunque, prescindendo da come si risolverà la questione di legittimità costituzionale, oggi, se i nonni vogliono veder riconoscere il loro diritto a frequentare i nipoti possono, in caso di separazione dei genitori: - Frequentare i nipoti nei periodi di competenza dei loro figli, - Chiedere che venga recepito il loro diritto all interno di un accordo separativo, ad esempio per un periodo di vacanze estive, - Far ricomprendere il loro diritto nelle richieste giudiziali del loro figlio, nella causa di separazione o divorzio, - Proporre autonomo ricorso ex art. 317 bis al T.M.. - Altro problema: il secondo comma dell'articolo 317 bis testualmente dice: "l'ascendente al quale è impedito l'esercizio di tale diritto...". Che cosa si intende per impedimento? Si tratta solo del caso in cui i nonni non hanno alcuna possibilità di vedere i nipoti, oppure anche di quei casi in cui i rapporti sono estremamente diluiti e centellinati (si pensi al caso classico dei nonni, ascendenti di un genitore prematuramente deceduto, che vengono estromessi dall'altro genitore)?. È ipotizzabile una vera e propria regolamentazione dei rapporti, analoga a quella prevista in caso di separazione dei genitori? (molta giurisprudenza di merito sembra orientata in tal senso, come ad es. Tribunale Bologna, 7

8 sentenza 28/07/2007, n. 1833, in cui, in una causa di separazione, stabiliva: nell'anno in corso, il minore permarrà presso il nonno materno durante le vacanze estive per il periodo di due settimane, salvo ampliamento su accordo dei genitori. Anche il T.M. di Torino, in un caso in cui i genitori non erano ancora separati, ha espressamente previsto un calendario di visite dei nonni alla nipote di anni 9, con la seguente frequenza: un sabato o una domenica al mese, per l intera giornata; due volte nell arco della settimana, recandosi a prenderla all uscita dalla scuola o al termine delle attività del centro estivo frequentato dalla minore in pomeriggi concordati con i genitori ). - Ed infine: se è stata regolamentata la possibilità per i nonni di richiedere l'assunzione di provvedimenti nell'interesse del minore, quale possibilità hanno invece gli altri parenti, cui peraltro gli articoli 315 bis e 337 ter riconoscono uno spazio? Uno zio che non abbia più la possibilità di vedere il nipote, magari perché ha litigato con il proprio fratello o sorella, che cosa può fare? - Agire ai sensi dell'articolo 317 bis, chiedendone un'applicazione analogica, oppure richiedere semplicemente un provvedimento, come in passato, ai sensi degli articoli 333 e 336 codice civile? 8