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1 UNIVERSITÀ POLITECNICA DELLE MARCHE FACOLTÀ DI ECONOMIA GIORGIO FUÀ Scuola di dottorato della Facoltà di Economia Curriculum Diritto dell Economia X ciclo I servizi pubblici locali in Italia: l In House Providing. Relatore: Chiar.mo Prof. Daniele Mantucci Tesi di Dottorato di: Dott. Francesco Felicioni Anno Accademico

2 A papà e mamma

3 I SERVIZI PUBBLICI LOCALI IN ITALIA: L IN HOUSE PROVIDING INDICE Capitolo I L accidentato percorso legislativo dei servizi pubblici locali in Italia 1. Da Giolitti alla Legge 142/ Le riforme degli anni La Legge 448/2001 e i rilievi comunitari La Legge n 326 del Capitolo II Dal socialismo municipale ai tentativi di liberalizzazione del settore 1. I servizi pubblici locali dopo la riforma del titolo V della Costituzione La Legge 133/2008. Il possibile ritorno in auge delle aziende speciali Il d.l. 135/2009 e il regolamento di attuazione I limiti della riforma Capitolo III I servizi pubblici e l istituto dell in house 1. I servizi di interesse economico generale (SIEG) L in house come scelta derogatoria La sentenza Teckal e i limiti all affidamento diretto L in house providing tra giurisprudenza nazionale e comunitaria Capitolo IV L in house dopo il referendum 1. La concorrenza nei servizi pubblici locali a seguito del referendum 113

4 popolare Il d.l. 138/ L in house a seguito della manovra finanziaria e delle segnalazioni dell AGCM Capitolo V I servizi pubblici oltre il mercato 1. Un servizio pubblico citizen oriented Tra Stato e Mercato: l intervento del terzo settore Dall in house agli affidamenti no profit Alcune esperienze La Glas Cymru Le Entrprise Funds statunitensi La Detroit Water Primi tentativi in Italia Conclusione Una via alternativa, l opzione sussidiaria 1. L opzione sussidiaria. 151 Bibliografia CAPITOLO I L ACCIDENTATO PERCORSO LEGISLATIVO DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI IN ITALIA 2

5 1. DA GIOLITTI ALLA LEGGE 142/1990 La disciplina inerente i servizi pubblici locali risale agli inizi del 1900, quando in Italia fu varata la legge Giolitti (legge 29 marzo 1903, n. 103). Tale legge, che consentiva ai Comuni e alle Province di assumere e gestire i servizi ritenuti essenziali per la collettività locale, è rimasta in vigore fino alla fine degli anni Ottanta 1 e ha consentito agli Enti locali di sottrarre all economia di mercato quei beni e quei servizi volti a soddisfare i bisogni collettivi 2. In sostanza la legge in esame, constatando che il mercato non era in grado di garantire i servizi sociali ai cittadini, si è trovata ad istituire le municipalizzate: aziende pubbliche in mano agli Enti locali che garantiscono, entro il proprio ambito territoriale, un determinato servizio all intera collettività 3. Le imprese municipalizzate così costituite, quindi, sono imprese pubbliche che operano con una struttura produttiva monoservizio e che agiscono nell ambito territoriale del Comune di riferimento. Da tale ambito è escluso l intervento del soggetto privato, il quale può comunque ottenere dall Amministrazione di riferimento una concessione per la gestione del servizio. L azienda municipalizzata e la concessione, tuttavia, non sono le uniche modalità con cui è possibile gestire un servizio pubblico. La legge Giolitti, infatti, 1 In tal senso la legge Giolitti ha rappresentato il corpus normativo di riferimento dei servizi pubblici locali fino agli anni 90, nonostante le successive modifiche che l hanno interessata. La legge del 1903, infatti, fu sottoposta ad una speciale riforma attuata con il r.d. 4 febbraio 1923 che sfociò nel Testo Unico del 15 ottobre 1925, n Successivamente fu anche emanato un regolamento di esecuzione mediante il d.p.r. 4 ottobre 1986, n A tale proposito si veda G. PALLIGIANO, La riforma dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, atti del convegno Vallo della Lucania 26 giugno 2009, in 2 La legge Giolitti nasceva da sollecitazioni di natura sociale, ossia dalla necessità di rispondere efficacemente alla crescente intensificazione della vita urbana che aveva determinato il moltiplicarsi dei bisogni collettivi, ma nasceva anche dalla necessità di frenare la tendenza dei Comuni a concedere indiscriminatamente gli impianti e l esercizio dei servizi municipali ad imprenditori privati che scaricavano il costo del servizio sull utenza. Così si è espresso G. PALLIGIANO, La riforma dei servizi pubblici locali di rilevanza economica..., op.ult.cit. 3 Per M. NICO, Quando l ente locale diventa socio, Maggioli, 2010, p. 20, la legge 103/1903 si è trovata ad inaugurare il sistema della municipalizzazione prevedendo un rigido sistema di controlli sull azienda municipale non solo da parte del Comune, mediante la preventiva approvazione delle delibere aziendali e il controllo sugli organi dell azienda, ma anche da parte dell autorità governativa. 3

6 consente anche all Ente locale di gestire direttamente il servizio in regime di monopolio. Oltre che prevedere le modalità di gestione del servizio pubblico da parte dell Ente locale, la legge 103/1903 fornisce anche un elenco di servizi da definire come tali 4, senza però delinearne specificatamente la nozione. Tramite tale elenco si individuano i servizi essenziali per la collettività, servizi che pertanto devono essere rimessi all attore pubblico. Tuttavia, citando espressamente quali servizi devono essere gestiti dall Ente locale si finisce per tracciare una fotografia statica, attinente ad un determinato periodo storico, che con il trascorrere del tempo perde di veridicità. Infatti, in tale contesto, si tralascia quella che è l innovazione tecnologica, rendendo la legge in oggetto completamente inadeguata ai giorni nostri. Nonostante tale limite la legge Giolitti è rimasta in vigore fino al 1990, anno in cui è iniziato lo smantellamento delle imprese pubbliche per garantire il libero mercato voluto dall Unione Europea. Infatti, da quando l Unione Europea ha affermato il primato della concorrenza a livello europeo, lo Stato italiano si è trovato a mettere in essere un processo di privatizzazione delle imprese pubbliche, determinando così un inversione di marcia rispetto a quanto accadeva agli inizi del XX secolo 5. 4 La legge elencava 19 categorie di servizi pubblici che potevano essere rimessi ai Comuni e alle Province, quali: 1) costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile; 2) impianto ed esercizio dell illuminazione pubblica e privata; 3) costruzione di fognature ed utilizzazione delle materie fertilizzanti; 4) costruzione ed esercizio di tramvie a trazione animale o meccanica; 5) costruzione ed esercizio di reti telefoniche nel territorio comunale; 6) impianto ed esercizio di farmacie; 7) nettezza pubblica e sgombro di immondizie dalle case; 8) trasporti funebri, anche con diritto di privativa, eccettuati i trasporti dei soci di congregazioni, confraternite ed altre associazioni costituite a tal fine e riconosciute come enti morali; 9) costruzione ed esercizio di molini e di forni normali; 10) costruzione ed esercizio di stabilimenti per la macellazione, anche con diritto di privativa; 11) costruzione ed esercizio di mercati pubblici, anche con diritto di privativa; 12) costruzione ed esercizio di bagni e lavatoi pubblici; 13) fabbrica e vendita del ghiaccio; 14) costruzione ed esercizio di asili notturni; 15) impianto ed esercizio di omnibus, automobili e di ogni altro simile mezzo, diretto a provvedere alle pubbliche comunicazioni; 16) produzione distribuzione di forza motrice idraulica ed elettrica e costruzione degli impianti relativi; 17) pubbliche affissioni, anche con diritto di privativa, eccettuandone sempre i manifesti elettorali e gli atti della pubblica autorità; 18) essiccatoi di granturco e relativi depositi; 19) stabilimento e relativa vendita di semenzai e vivai di viti ed altre piante arboree e fruttifere. 4

7 In sostanza lo Stato ha cessato di essere imprenditore per ritornare a garantire l autonomia di mercato, in un processo che ha incontrato forti resistenze da parte del nostro legislatore 6. Il legislatore italiano, infatti, teme che l introduzione di un regime di libera concorrenza nell ambito dei servizi pubblici locali, con cui si rimette la gestione dei servizi a soggetti privati che ricercano la massimizzazione del profitto, possa pregiudicare la possibilità per i cittadini di assicurarsi determinati servizi a condizioni non eccessivamente onerose 7. Proprio a causa di tali resistenze, il Parlamento italiano si è trovato a varare numerose disposizioni al fine di garantire la liberalizzazione del settore dei servizi pubblici locali e porsi così in linea con quanto richiesto dall Unione Europea. Ciò ha dato vita ad un lungo processo di riforma che ancora oggi non può dirsi concluso e che ha trovato il suo punto di partenza nella legge 8 giugno 1990, n Tale legge, che rappresenta la prima norma organica in tema di servizi pubblici locali e che è frutto di una spinta da parte del diritto comunitario, ha cercato di aprire il settore alla concorrenza mediante le previsioni dettate dall articolo In tal senso l articolo in esame, al primo comma, ha posto fine all elencazione dei servizi pubblici locali, fornendo una definizione della nozione in oggetto. 5 In tal senso è possibile vedere F. COCOZZA, Diritto pubblico applicato all economia, Giappichelli Torino, 2007, p , che individua un percorso teorico dell intervento pubblico nell economia, evidenziando come a partire dalla legge Giolitti si siano messe in essere operazioni di collettivizzazione e di sottrazione delle attività imprenditoriali ai privati per arrivare poi agli attuali processi di liberalizzazione. 6 A tale proposito si veda P. POLIMANTI, Le principali novità nei servizi pubblici locali. Alcuni aspetti problematici della riforma, in che evidenzia proprio come tali resistenze siano alla base del lungo e continuo processo di riforma dei servizi pubblici locali. 7 L obiettivo dello Stato imprenditore, infatti, è quello di garantire l erogazione del servizio a favore dei cittadini in modo universale e a costi bassi, anche se l impresa che si occupa di tale erogazione è in perdita. 8 La riforma del 1990 è frutto di un epoca in cui il principio della concorrenza, inerentemente ai servizi pubblici locali, non era ancora stato pienamente recepito dal legislatore italiano. Tale aspetto giustifica la successiva modifica della norma in esame a seguito di un atto di messa in mora da parte dell Unione Europea (procedura di infrazione ex art. 226 Trattato CEE) che riscontrava la violazione degli obblighi comunitari da parte del nostro Paese. Così P. POLIMANTI, Le principali novità nei servizi pubblici locali...,op.ult.cit. 5

8 Infatti, dopo aver rimesso la gestione dei servizi pubblici ai Comuni e alle Province, l art. 22 stabilisce che i servizi pubblici siano da intendersi come quei servizi che hanno ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali 9. Inoltre, per la legge 142/1990 gli Enti locali possono gestire i servizi in oggetto secondo le modalità previste dal terzo comma dell art. 22. In sostanza, oltre che la concessione a terzi del servizio, la gestione diretta (o in economia) e l azienda speciale (ex municipalizzata), l art. 22 prevede la possibilità per l Ente locale di gestire il servizio pubblico anche mediante istituzione o mediante società di capitali a prevalente partecipazione pubblica locale. In modo particolare, per il terzo comma dell art. 22, la gestione in economia è possibile quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda. In maniera analoga la gestione del servizio in concessione a terzi sarà possibile quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale 10 che rendano conveniente il ricorso a tale modalità di gestione, mentre il ricorso all azienda speciale sarà possibile anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale. Queste tre forme di gestione, che in un certo senso provengono dalla legge Giolitti del 1903, vengono integrate da altre due modalità di gestione del servizio pubblico espressamente previste dall art. 22 della legge 142/1990. In tal senso si 9 9 Tale definizione è in un certo senso contenuta anche all art. 112 del Testo Unico degli Enti locali (D.lgs. 267/2000), nel momento in cui questo definisce la nozione di servizio pubblico locale. L art. 112 del T.U.E.L., infatti, stabilisce che gli enti locali, nell ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. 10 Per G. PALLIGIANO, la riforma dei servizi pubblici locali di rilevanza economica..., op.cit., le ragioni tecniche riconducibili alla concessione del servizio a terzi, fanno riferimento alle attrezzature tecnologiche di gestione che possono richiedere professionalità, esperienza o ingenti capitali di cui l Amministrazione non dispone. Le ragioni di natura economica, invece, sorgono nel momento in cui il costo del servizio affidato a terzi determina un costo inferiore rispetto ad altre forme di gestione. 6

9 consente all Ente locale di gestire il servizio a mezzo di istituzione, per l esercizio dei servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale, o a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale. In quest ultimo caso le società devono essere comunque costituite o partecipate dall Ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati. Appare evidente, pertanto, come nella scelta tra l una o l altra modalità di gestione del servizio, l Amministrazione locale si sia trovata ad avere un forte potere discrezionale, potere che è stato successivamente contestato dalla Commissione Europea in quanto lesivo al principio di libera concorrenza che deve essere garantito nel settore che stiamo trattando 11. E proprio tale discrezionalità che di fatto ha portato l Ente locale ad optare prevalentemente per l azienda speciale e per la società per azioni. Infatti, ricorrendo all azienda speciale l Amministrazione locale ha potuto mantenere in vita le ex municipalizzate dalla legge Giolitti, aziende che ora, tramite la legge 142/1990, acquisiscono alcuni connotati particolari derivanti dall art. 23 della stessa legge in esame. Tale articolo, infatti, fornisce la definizione di azienda speciale, stabilendo che essa è ente strumentale dell Ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal Consiglio comunale o provinciale. Da tale definizione scaturiscono i requisiti dell azienda speciale che, quindi, è un ente pubblico economico strumentale all Ente locale, dotato di personalità giuridica e di autonomia imprenditoriale Con l atto 8 novembre 2000, la Commissione Europea ha affermato che l art. 22 della legge 142/1990 era in contrasto con gli obblighi comunitari. In modo particolare tale contrasto era riconducibile alla possibilità per gli Enti locali di realizzare affidamenti diretti di appalti pubblici di servizi ovvero di concessioni di servizio a soggetti terzi violando le direttive 92/50/CEE e 93/38/CEE ovvero gli artt. 49 e seguenti del Trattato CEE. 12 In base all art. 23 della legge 142/1990, ma anche in base all art. 114 del T.U.E.L. del 2000, scaturisce che i connotati caratteristici dell azienda speciale sono riconducibili alla strumentalità, alla personalità giuridica e all autonomia imprenditoriale. La strumentalità sta ad indicare che l Ente locale si serve 7

10 Il ricorso alle società di capitali a prevalente partecipazione pubblica locale, ha consentito, invece, la costituzione di società miste nelle quali il socio privato non viene ad essere individuato tramite gara ad evidenza pubblica, ma mediante la discrezionalità che fa capo all Ente locale. Ancora una volta, pertanto, la discrezionalità riconosciuta all Amministrazione locale non consente di garantire il rispetto del principio della libera concorrenza voluto dall Unione Europea. Infatti, affinché tale principio sia garantito è necessario che il socio privato venga ad essere selezionato mediante il ricorso a procedure competitive. In base a quanto è stato detto, appare evidente come l art. 22 della legge 142/1990 non sia stato in grado di garantire il libero mercato, sia per quanto attiene la discrezionalità riconosciuta all Ente locale, sia per quanto attiene alle modalità di gestione dei servizi pubblici locali. La Commissione Europea, pertanto, si è trovata ad avviare contro l Italia una procedura di infrazione, proprio perchè le modalità di affidamento diretto previste dalla legge in esame sono risultate incompatibili con i principi comunitari in tema di concorrenza. 2. LE RIFORME DEGLI ANNI LA LEGGE 448/2001 E I RILIEVI COMUNITARI Alla luce della procedura di infrazione che la Commissione Europea si è trovata ad avviare contro l Italia, il nostro legislatore è dovuto ritornare sulla materia dei servizi pubblici locali mediante l art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Legge Finanziaria per il 2002). Tale norma, che ha modificato l art. 113 del dell azienda speciale per la gestione del servizio e, quindi, per soddisfare un esigenza della collettività. L attribuzione della personalità giuridica rende l azienda speciale un soggetto a sé stante, in quanto essa non è più un organo dell Ente locale come lo era l azienda municipalizzata. Infine l autonomia imprenditoriale (da esercitare entro un ambito territoriale circoscritto) consente all azienda in esame di non essere più un organo di esecuzione dell Ente locale quanto piuttosto una vera e propria impresa soggetta alle disposizioni del Codice Civile. 8

11 T.U.E.L. (D.lgs. 267/2000) il quale recepiva a sua volta l art. 22 della legge 142/1990, ha introdotto alcune importanti novità. Tra queste, quella più rilevante, attiene alla distinzione dei servizi pubblici in servizi a rilevanza industriale e in servizi privi di rilevanza industriale 13. Mentre questi ultimi continuano a seguire le disposizioni dell art. 22 della precedente disciplina, i servizi a rilevanza industriale vengono aperti alla concorrenza e pertanto vengono ad essere soggetti a gara ad evidenza pubblica al fine del loro affidamento a gestione. Inoltre, il quinto comma dell art. 35 rimette la titolarità del servizio da svolgere in regime di concorrenza (e quindi i servizi a rilevanza industriale) alle sole società di capitali individuate tramite gara ad evidenza pubblica, purché queste non gestiscano a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto (sesto comma art. 35 legge 448/2001). Un altra novità introdotta dalla legge 448/2001, attiene alla separazione tra i soggetti proprietari, i soggetti gestori delle infrastrutture e delle reti ed i soggetti erogatori di servizi all utenza 14. In sostanza per i servizi a rilevanza industriale il 13 La distinzione tra servizi a rilevanza industriale e servizi privi di tale rilevanza ha determinato contrastanti interpretazioni. Per il Codice Civile è industriale l attività di produzione di beni e servizi, e quindi ciò che produce un risultato nuovo (bene o servizio) tramite l impiego di fattori produttivi (capitale e lavoro) predisposti dall imprenditore. Per la giurisprudenza la distinzione tra le due categorie di servizi va ricercata nella diversità di statuto giuridico e, quindi, nella discriminazione puramente normativa di esse (in tal senso si veda A. GUALDANI, Servizi a rilevanza industriale, in Nuove leggi civ. comm., 2003, p. 13 ss.). La dottrina prevalente sostiene comunque che i caratteri di imprenditorialità, concorrenzialità ed economicità siano i fattori che distinguono i servizi pubblici di rilevanza industriale da quelli privi di tale natura. In tal senso R. DAMONTE, La gestione dei servizi pubblici dopo la finanziaria, in Urb. e appalti, 2002, p. 254, ravvisa la rilevanza industriale nei servizi che necessitano di impianti, stabilimenti e dotazioni di carattere industriale volti a trasformare beni preesistenti in nuovi beni o servizi da porre sul mercato. In tale ottica vi rientrano i servizi di telecomunicazione, idrici, di energia elettrica e di smantellamento dei rifiuti. Di diversa opinione è M. DUGATO, I servizi pubblici degli enti locali, in Gior. di diritto Ammin., 2002, p. 219 e A. MANCAZZO, Confronti fra la nuova e vecchia disciplina sulle modalità di scelta del socio privato di minoranza di società miste, in Urb. e appalti, 2002, p. 750, che sostengono come la distinzione fra le due categorie sia attinente alla diversità tra attività potenzialmente produttive di utili ed attività in astratto non lucrative. Infine G. SCIULLO, I servizi culturali degli enti locali nella finanziaria per il 2002, in Aedon, n. 1/2002 e il TAR Campania, Napoli, 30 aprile 2003, n. 4203, sottolineano come la distinzione riguardi il contenuto delle prestazioni, richiamando in essere i servizi sociali. 14 In sostanza si viene a separare la responsabilità di gestione ed erogazione del servizio da quella di gestione e manutenzione della rete. Quest ultima è da intendersi come sistema di impianti e di immobilizzazioni tecniche che costituiscono una condizione infrastrutturale per erogare il servizio pubblico. Così, mentre l Ente locale è chiamato a realizzare e ad occuparsi della manutenzione delle reti, l erogazione del servizio viene ad essere rimessa ad un soggetto privato tramite l espletamento di una 9

12 proprietario della rete è l Ente locale o una società di capitali a prevalente partecipazione pubblica; mentre l erogazione del servizio viene curata da un impresa privata (necessariamente una società di capitali) selezionata tramite gara ad evidenza pubblica. Se da un lato il quadro descritto pone fine alla discrezionalità riconosciuta all Amministrazione locale dalla precedente normativa (anche se limitatamente ai servizi a rilevanza industriale) grazie la previsione della gara, dall altro lato sorgono alcuni elementi di contrasto 15. In primo luogo la separazione tra soggetto proprietario, gestore ed erogatore del servizio viene ad essere criticata sotto l aspetto dell affidamento diretto: l affidamento della rete, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali (quando per l appunto separate dal soggetto erogatore del servizio) a società di capitali con partecipazione maggioritaria degli Enti locali, non rispetta il principio comunitario in materia di concorrenza. Inoltre, ammettere come regola l affidamento diretto del servizio privo di rilevanza industriale, appare un ulteriore violazione della logica comunitaria. Se a tali aspetti si aggiunge anche l elevato numero di contenziosi giudiziari per poter individuare quali servizi possano considerasi a rilevanza industriale, si individua immediatamente come la materia dei servizi pubblici locali debba essere nuovamente modificata a seguito dei rilevi effettuati dalla giurisprudenza comunitaria 16. procedura competitiva ad evidenza pubblica. 15 A tale proposito si veda P. POLIMANTI, Le principali novità nei servizi pubblici locali..., op. cit. 16 Si fa riferimento alla sentenza 18 novembre 1999, causa C-107/98 della Corte di Giustizia Europea, ma anche alla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie 19 ottobre 2001, n , interpretativa degli artt. 113 e ss. del d.lgs. 267/2000 sull affidamento alle società miste della gestione dei servizi pubblici locali. In sostanza tale Circolare ha imposto come regola l affidamento del servizio a società miste mediante gara ad evidenza pubblica. Inoltre occorre sottolineare che l art 35 della legge 448/2001 (c.d. riforma Vigneri ) si poneva come ratio ispiratrice il superamento del sistema monopolistico degli affidamenti diretti, imponendo la gara ad evidenza pubblica per la scelta del soggetto gestore. In realtà, però, i problemi della legge in esame, finivano per consentire una lunga sopravvivenza al regime dell affidamento diretto senza consentirne il suo superamento. In tal senso si esprime G. DI GASPARE, Servizi pubblici locali in trasformazione, CEDAM, 2010, p

13 2.2. LA LEGGE N. 326 DEL 2003 A distanza di appena due anni dalla legge 448/2001, il legislatore si è trovato a ritornare sulla materia dei servizi pubblici locali attraverso l art. 14 della legge 24 novembre 2003, n. 326 (che ha convertito il decreto legge 30 settembre 2003, n. 269). L art. 14, pur confermando la proprietà pubblica delle reti e la separazione tra gestione ed erogazione del servizio, sostituisce al concetto di rilevanza industriale quello più conforme al diritto comunitario di rilevanza economica. In tal senso il legislatore italiano si è trovato a distinguere i servizi a rilevanza economica da quelli privi di tale natura 17 lasciando solo per quest ultimi un vuoto normativo che ancora oggi non è stato pienamente colmato La nozione di rilevanza economica viene delineata dalla giurisprudenza comunitaria, che ha individuato nello svolgimento dell attività economica il presupposto essenziale per individuare quell impresa rilevante ai fini dell applicazione del principio comunitario della concorrenza. Recentemente tale assunto è stato chiarito facendo rientrare nel concetto di economico qualsiasi attività di produzione di beni o servizi suscettibili di essere collocati sul mercato, inglobando così in tale concetto anche quelle attività non svolte direttamente da una Pubblica Amministrazione bensì da soggetti privati con fini di lucro. In tal senso non sono compresi nel concetto di economico quelle attività che costituiscono una prerogativa dello Stato e i regimi di previdenza obbligatoria incentrati sul principio di solidarietà che non perseguono scopi lucrativi (Corte di Giustizia, 17 febbraio 1993, cause riunite C-159/61 e C-160/91, Poucet, in Foro it., 1994, punti 18 e 19). In sostanza i servizi a rilevanza economica sono quei servizi in grado di generare un profitto per chi li gestisce, di contro a quelli privi di rilevanza economica che non risultano essere appetibili per i soggetti privati. La stessa Commissione Europea ha comunque voluto sottolineare che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, in quanto soggetto ad evoluzione tecnologica, economica e sociale, così da non rendere possibile la determinazione di un elenco definitivo dei servizi che non hanno natura economica. 18 I servizi privi di rilevanza economica possono essere gestiti nelle seguenti forme: a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno procedere diversamente; b) a mezzo istituzione; c) a mezzo di azienda speciale, anche consortile; d) a mezzo di società a capitale interamente pubblico a condizione che l Ente o gli Enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società svolga la parte più importate della propria attività con l Ente o con gli Enti pubblici che la controllano; e) a mezzo di associazione o fondazione, costituita o partecipata dall Ente medesimo, limitatamente ai servizi culturali e al tempo libero. Più recentemente il TAR per la Sardegna (mediante la Sentenza n del 2 agosto 2005) è ritornato sulla distinzione dei servizi pubblici ampliando la categoria di quelli a rilevanza economica e, contestualmente, limitando la categoria dei servizi privi di tale natura. Infatti, la sentenza in oggetto contestava ad un Comune sardo l affidamento diretto di servizi socio-assistenziali e socio-educativi a società a capitale interamente pubblico, in quanto ritenuti privi di rilevanza industriale. Il TAR Sardegna si è trovato, così, a dichiarare illegittima la delibera comunale impugnata, rinvenendo nei servizi affidati la caratteristica della rilevanza economica (in sostanza, mense sociali, centri educativi e alloggi per minori rientrano nella categoria dei servizi a rilevanza economica). In tal senso è stato necessario ridefinire la nozione di servizio pubblico a rilevanza economica, intendendolo come quel servizio dal quale scaturisce una potenziale redditività e, quindi, una possibile competizione nel mercato. 11

14 La riforma del 2003 si è trovata anche a ridefinire le modalità di affidamento del servizio, cercando di spingersi sempre di più verso la liberalizzazione del settore. In realtà la normativa in esame non è riuscita a sortire gli effetti sperati, in quanto molti sostengono che il legislatore abbia fatto un passo indietro rispetto alla legge 448/2001, rimettendo all Ente locale la gestione dei servizi 19. Tale constatazione deriva dal fatto che l art. 14 della legge 326/2003 prevede, accanto all obbligo generale della gara (attinente alle sole società di capitali), la possibilità per l Amministrazione locale di optare discrezionalmente per l affidamento diretto del servizio (c.d. affidamento in house) a società a capitale interamente pubblico o a società miste. L affidamento del servizio a società a capitale interamente pubblico può realizzarsi a condizione che l Ente o gli Enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l Ente o gli Enti pubblici che la controllano. In sostanza, affinché si realizzi tale modalità di gestione, occorre che l Ente locale eserciti sulla società a cui viene affidato il servizio un controllo direttivo ed organizzativo, analogo a quello esercitato sui propri servizi. Inoltre, la società che ha avuto in affidamento il servizio deve svolgere la propria attività prevalentemente a favore dell Ente che gli ha affidato il servizio stesso 20. Di contro un servizio è privo di rilevanza economica se questo non è in grado di dar luogo ad alcuna competizione, essendo irrilevante ai fini della concorrenza. 19 In tal senso si veda G. NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, Il Mulino, 2005, p. 81, che evidenzia come tali disposizioni segnino un vero e proprio ritorno al passato di dubbia compatibilità con il diritto comunitario. Dello stesso avviso è V. VARONE, Servizi pubblici locali e concorrenza, Torino, 2004, p. 185, il quale evidenzia come le recenti disposizioni rischiano di travolgere l intera elaborazione giurisprudenziale che ha permesso di circoscrivere progressivamente (tramite un faticoso percorso evolutivo) i monopoli e che ha consentito di subordinare la legittimità degli interventi pubblici diretti ad occupare e precludere interi spazi di mercato al rispetto dei principi di proporzionalità e residualità, quali strumenti di tutela dei valori e delle liberà dell Unione Europea. 20 Si tratta di due requisiti che legittimano l affidamento diretto del servizio a società a capitale interamente pubblico e che derivano dalla sentenza Teckal del 1999 (Sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107/98). La Teckal è un azienda privata che opera nel settore dei servizi di riscaldamento e che nel 1999 era ricorsa al TAR dell Emilia Romagna per contestare la mancata procedura di gara da parte del Comune di Viano (Reggio Emilia). Questo, infatti, aveva affidato il servizio di riscaldamento di alcuni 12

15 Dall altro lato, l affidamento del servizio a società miste potrà avvenire a patto che il socio privato venga individuato tramite l espletamento di gare ad evidenza pubblica, gare che devono dare garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche. La previsione dell in house, che ha consentito al legislatore italiano di mantenere ancora in vita le imprese municipalizzate, rappresenta tuttavia il punto debole della riforma del Infatti, se per la giurisprudenza comunitaria l affidamento diretto deve rappresentare l eccezione e non la regola (che invece è la gara ad evidenza pubblica), per il legislatore italiano l affidamento diretto è di fatto una regola e pertanto una possibile scelta da parte dell Ente locale. Il dover considerare l eccezionalità dell in house ha portato il legislatore a varare una ennesima riforma che si è sostanziata in un disegno di legge del 2006, conosciuto con il nome di Decreto Lanzillotta 21. uffici comunali all Azienda Gas-Acqua senza ricorrere alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici prevista dalla normativa comunitaria. La questione è stata poi rimessa alla Corte di Giustizia Europea la quale ha stabilito che l Amministrazione aggiudicatrice potrà stipulare un contratto di appalto a titolo oneroso con un altra Amministrazione aggiudicatrice solo se quest ultima è distinta sul piano formale e decisionale dalla prima (si applica in sostanza la direttiva 93/36/CE). In tal senso affinché l in house sia accessibile sono necessarie due condizioni cumulative (riprese poi dal quinto comma, lettera c, dell art. 14 della legge 326/2003): a) l Amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; b) tale soggetto deve realizzare la parte più importante della propria attività per l Amministrazione aggiudicatrice. 21 Il decreto Lanzillotta (disegno di legge n. S 772, recante delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali) si componeva di tre articoli: Art. 1. Finalità e ambito di applicazione; Art. 2. Delega per la riforma dei servizi pubblici locali; Art. 3. Delega per l adozione di misure finalizzate alla tutela degli utenti dei servizi pubblici locali. Il modo particolare l ambito di applicazione del Decreto Lanzillotta era il seguente: 1) La presente legge provvede al riordino della normativa nazionale che disciplina l affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali, al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale di rilevanza economica in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell articolo 117, secondo comma, lettere e) ed m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione. 2) Costituisce funzione fondamentale di Comuni, Province e Città metropolitane individuare per quanto non già stabilito dalla legge le attività di interesse generale il cui svolgimento è necessario al fine di assicurare la soddisfazione dei bisogni degli appartenenti alla popolazione locale, in condizioni di generale accessibilità fisica ed economica, di continuità e non discriminazione e ai migliori livelli di qualità e sicurezza, ferma la competenza della 13

16 Tale decreto imponeva l obbligo della gara ad evidenza pubblica per la scelta del gestore dei servizi pubblici locali (ad eccezione del servizio idrico per il quale veniva esplicata una riserva di gestione pubblica) e consentiva l affidamento diretto del servizio solo dietro specifiche e tassative condizioni. Tra queste era previsto l invio di una relazione all Antitrust in cui dovevano essere specificate le ragioni che portavano l Ente ad optare per l affidamento diretto. In tale relazione doveva, altresì, essere previsto un periodo di tempo ragionevole entro il quale era possibile rimuovere gli ostacoli che impedivano la gara. Il Decreto Lanzillotta, tuttavia, si è dimostrato un nulla di fatto a causa della fine anticipata della XV legislatura e, quindi, a causa della mancata approvazione del decreto da parte del Parlamento 22. Regione quando si tratti di attività da svolgere unitariamente a dimensione regionale. 3)Le finalità pubbliche proprie delle attività di cui ai commi 1 e 2 sono perseguite, ove possibile, attraverso misure di regolazione, nel rispetto dei principi di concorrenza e di sussidiarietà orizzontale. Gli interventi pubblici regolativi pongono all autonomia imprenditoriale e alla libertà di concorrenza delle imprese i soli limiti necessari al perseguimento degli interessi generali, nel rispetto del principio di proporzionalità. 4) Ove siano imposti alle imprese obblighi di servizio pubblico che impediscano la copertura integrale dei costi e l utile d impresa, devono essere previste le necessarie misure compensative. 22 Sul tema si veda G. Di GASPARE, Servizi pubblici locali in trasformazione..., op.cit., p. 106, che evidenzia come il disegno di legge Lanzillotta tendeva ad attribuire agli affidamenti diretti un ruolo ancora più residuale di quanto sostenevano le precedenti disposizioni. Il d.d.l. in esame, infatti, tendeva a consolidare ed a generalizzare un modello di derivazione comunitaria, stabilendo che l affidamento diretto, a società in house e a società partecipate, costituisse un ipotesi eccezionale. 14

17 CAPITOLO II LE RECENTI RIFORME 1. I SERVIZI PUBBLICI LOCALI DOPO LA RIFORMA DEL TITOLO V DELLA COSTITUZIONE Prima di esaminare i numerosi e certamente non lineari interventi legislativi intervenuti in materia nell ultimo decennio, è necessario ricordare che tutto il quadro delle competenze legislative è stato stravolto dalla modifica dell art. 117 Cost., a seguito della nota, ancorché parziale riforma costituzionale del , che in modo tutt altro che condiviso ha comunque modificato l intero Titolo V della Costituzione 24. Se prima della riforma, l art. 117 prevedeva espressamente le materie di competenza legislativa delle Regioni, rimettendo in via residuale le materie non espressamente previste allo Stato, ora la logica risulta completamente invertita. L attuale art. 117 prevede, infatti, un riparto delle competenze legislative Stato Regioni incentrato su tre tipologie: legislazione esclusiva dello Stato, legislazione concorrente Stato Regioni e legislazione residuale affidata alle Regioni. Nel primo caso la legislazione esclusiva dello Stato fa sì che solo questo possa legiferare nelle materie espressamente elencate dal secondo comma dell art. 117 Cost Il primo comma dell art. 23 bis richiama espressamente l art. 117 Cost. nel momento in cui stabilisce che le disposizioni della legge 133/2008 sono volte a garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell articolo 117, secondo comma, lettere e) e m) della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà proporzionalità e leale cooperazione. 24 Si tratta della riforma attuata mediante la Legge Costituzionale 18 ottobre 2001, n Il secondo comma dell art. 117 Cost. prevede che lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: a) politica estera e rapporti internazionali dello Stato; rapporti dello Stato con l'unione europea; diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti all'unione europea; b) immigrazione; c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose; d) difesa e Forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni ed esplosivi; e) moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; 15

18 La legislazione concorrente prevede che alle Regioni spetti la potestà legislativa, mentre allo Stato rimane la determinazione dei principi fondamentali. In questo caso le materie di legislazione concorrente vengono stabilite dal terzo comma dell art. 117 Cost. 26. Ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato è riservata residualmente alle Regioni, nel rispetto della Costituzione, dell ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali (quarto comma art. 117 Cost.). Alla luce di tale tripartizione il tema dei servizi pubblici locali non sembra rientrare né tra le materie esclusive dello Stato, né tra le materie legislative concorrenti. Di conseguenza chi può legiferare in materia di servizi pubblici locali sono le Regioni, in virtù della competenza legislativa residuale loro riconosciuta. La Corte Costituzionale, tuttavia, è stata chiamata ad intervenire anche su questa materia con la sentenza n. 272/2004 ed ha stabilito che i servizi pubblici locali non possono rientrare nella competenza esclusiva delle Regioni, in quanto le tutela della concorrenza; sistema valutario; sistema tributario e contabile dello Stato; perequazione delle risorse finanziarie; f) organi dello Stato e relative leggi elettorali; referendum statali; elezione del Parlamento europeo; g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli Enti pubblici nazionali; h) ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale; i) cittadinanza, stato civile e anagrafi; l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa; m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; n) norme generali sull'istruzione; o) previdenza sociale; p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane; q) dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale; r) pesi, misure e determinazione del tempo; coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale; opere dell'ingegno; s) tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali. 26 Le materie di competenza concorrente sono le seguenti: rapporti internazionali e con l'unione europea delle Regioni; commercio con l'estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l'autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all'innovazione per i settori produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia; previdenza complementare e integrativa; armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale. Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato. 16

19 regole attinenti all affidamento e alla gestione di questi rientrano nella materia della tutela della concorrenza che, invece, è di competenza esclusiva dello Stato 27. Tale logica è stata nuovamente confermata dalla Corte Costituzionale mediante la sentenza n. 325/2010. Anche con tale sentenza, quindi, i giudici costituzionali hanno ricondotto la disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale alla materia di competenza esclusiva dello Stato prevista dall art. 117, comma 2, lettera e), della Costituzione La sentenza n. 272/2004 è frutto di un ricorso da parte della Regione Toscana inerente alle disposizioni statali che modificavano il testo dell art. 113 del TUEL. In tale contesto la Corte Costituzionale ha effettuato una distinzione tra servizi a rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza, prevedendo solo per questi ultimi la piena competenza regionale in virtù dell assenza di un regime concorrenziale per tali servizi. I servizi a rilevanza economica, invece, essendo aperti alla concorrenza, sono riconducibili all intervento del legislatore statale per effetto della sua competenza in materia di tutela della concorrenza. In sostanza, quest ultima giustifica la prevalenza della disciplina statale nell ambito dei servizi pubblici e preclude, di conseguenza, l intervento del legislatore regionale in tale settore. Inoltre, per la Corte Costituzionale la tutela della concorrenza deve assumere una accezione dinamica, in quanto non può essere intesa solo come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma deve unificare in capo alla Stato strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell intero Paese. Così P. G. MARRONE e S. MUSOLINO, La riforma dei servizi pubblici locali..., op.cit., p Tali autori, inoltre, concludono affermando che per la giurisprudenza costituzionale la tutela della concorrenza è idonea a legittimare le disposizioni statali di carattere generale che disciplinano i servizi pubblici locali di rilevanza economica che hanno una diretta incidenza sul mercato. Al di fuori di tale logica si riespande la competenza del legislatore regionale, ferma restando la sua piena competenza in materia di servizi pubblici privi di rilevanza economica. A questo punto, però, occorre anche sottolineare la presenza delle c.d. competenze legislative trasversali nell ambito dei servizi pubblici locali a rilevanza economica. In sostanza, la competenza trasversale consente allo Stato di intervenire con discipline normative ogni volta che occorra difendere situazioni concorrenziali già raggiunte o creare le condizioni per realizzare forme di concorrenza in settori che né sono privi. A tale proposito si veda L. CUOCOLO, I servizi pubblici locali: disciplina positiva e prospettive di riforma, in 28 Con la decisione n. 325 del 17 novembre 2010, la Corte Costituzionale si è trovata ad esprimersi sui ricorsi che numerose Regioni avevano proposto inerentemente all art. 23 bis della legge 133/2008, come modificato dall art. 15 del d.l. 135/2009. La Corte Costituzionale con tale sentenza ha confermato la disciplina delle modalità di affidamento dei servizi pubblici locali alla competenza legislativa esclusiva dello Stato stabilendo altresì che: a) non rientra nella competenza degli Enti locali decidere se il servizio idrico integrato abbia o no rilevanza economica, in quanto tale aspetto è riconducibile al legislatore statale; b) la disciplina dei bacini di gara rientra nella potestà legislativa statale, in quanto diretta a tutelare la concorrenza con il superamento della frammentazione delle gestioni; c) la previsione che impone alle imprese in house e miste l osservanza di procedure ad evidenza pubblica per l acquisto di beni e servizi e per l assunzione del personale rientra nelle materie di tutela della concorrenza ed è dunque riconducibile alla competenza del legislatore statale. A tale proposito per un approfondimento si veda L. CUOCOLO, La Corte Costituzionale salva la disciplina statale sui servizi pubblici locali, in Gior. Dir. Ammin., 25 maggio 2011, e R. VILLATA, La riforma dei servizi pubblici locali..., op.cit., p. 385 ss., inerentemente alle questioni di legittimità costituzionali pendenti sull art. 23 bis della legge 133/2008 e successive modificazioni. 17

20 In realtà, la competenza regionale nell ambito dei servizi pubblici locali, potrebbe desumersi dall applicazione del principio di sussidiarietà previsto dal nuovo art. 118 della Costituzione 29, il quale stabilisce, al primo comma, che le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurare l esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza 30. Il principio di sussidiarietà potrebbe dunque teoricamente trasferire alle autorità più vicine ai cittadini la competenza regolatoria dei servizi pubblici locali, sempre, tuttavia, nel rispetto dei principi comunitari in tema di concorrenza e libero mercato: queste, almeno teoricamente, dovrebbero essere in grado di meglio comprendere le esigenze espresse dalle comunità di riferimento ed intervenire in maniera più efficace ed efficiente. Rimarrebbe, in ogni caso, attiva la clausola di salvaguardia del sistema, costituta dal cd. potere sostitutivo dello Stato previsto dall art. 120 Cost., comma 2: in caso di mancato rispetto di norme, trattati internazionali e normativa comunitaria o in caso di grave pericolo per l incolumità e la sicurezza pubblica o quando lo richieda la tutela dell unità giuridica, economica e la tutela dei diritti civili e sociali il Governo può sostituirsi all ente territoriale inadempiente. 29 Il principio di sussidiarietà è stato introdotto nel nostro ordinamento nazionale solo dopo il Trattato di Maastricht del L art. 5 di tale Trattato, infatti, stabilisce che l Unione Europea può intervenire nei settori che non sono di sua esclusiva competenza, qualora gli obiettivi previsti non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri. A tale proposito si veda P. CARETTI e U. DE SIERVO, Istituzioni di diritto pubblico, Giappichelli, 2004, p In realtà occorre comunque sottolineare che in sede di Assemblea Costituente la componente cattolica, con i deputati La Pira e Dossetti, aveva cercato di introdurre il principio di sussidiarietà, sostenendo l anteriorità della persona e della collettività rispetto allo Stato. Tuttavia, a causa delle perplessità degli altri partiti presenti alla Costituente, il principio in esame non fu immesso nella Costituzione se non indirettamente mediante la previsione dell art Mentre per il principio di differenziazione, nell assegnare una potestà amministrativa, si devono considerare le caratteristiche degli Enti amministrativi riceventi, per il principio di adeguatezza l entità organizzativa potenzialmente titolare di potestà amministrative deve essere un organizzazione adatta a garantire l effettivo esercizio di tali potestà, sia in qualità di singolo ente che in qualità di ente associato con altri enti. 18

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