LA NUOVA DISCIPLINA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI E LA QUALIFICAZIONE DELL ILLUMINAZIONE VOTIVA

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1 LA NUOVA DISCIPLINA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI E LA QUALIFICAZIONE DELL ILLUMINAZIONE VOTIVA Dopo lunga navigazione nelle agitate acque della normativa sui servizi pubblici locali 1, il Legislatore è per il momento approdato all art. 34 del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito in Legge 17 dicembre 2012, n Nell attesa di ulteriori riforme - che certamente il nuovo Governo non vorrà farci mancare -, i commi 20 e ss. dell art. 34 costituiscono dunque l attuale disciplina generale del settore. Sotto un profilo squisitamente teorico, tale disciplina generale non dovrebbe più trovare applicazione allo specifico servizio di illuminazione votiva, espunto dal D.M. 31 dicembre 1983 («Individuazione delle categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale») ed attratto finalmente nel novero delle concessioni di servizi di cui all art. 30 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n Da un punto di vista pratico, però, è materia da facili profeti prevedere che gli operatori del Vostro settore dovranno ancora misurarsi con le insidie dei servizi pubblici locali; le prime pronunce hanno infatti già mostrato una forte resistenza della giurisprudenza irrigidita su posizioni autoreferenziali che, l esperienza mi insegna, è difficile capovolgere tutto d un tratto - ad abbandonare il consolidato orientamento secondo il quale il servizio di illuminazione votiva rientrerebbe a pieno titolo tra servizi pubblici locali a domanda individuale. 2 1 Come è noto la riforma dei servizi pubblici è stata originariamente introdotta dall art. 23bis del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni in L. 6 agosto 2008, n L art. 23bis è stato profondamente modificato da ripetuti interventi del Legislatore e segnatamente dalla L. 23 luglio 2009, n. 99, dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito con modificazioni in L. 20 novembre 2009, n. 166, dal D.L. 29 dicembre 2010, n. 225, convertito con modificazioni in Legge 26 febbraio 2011, n. 10, dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70. Ha completato il quadro della riforma il D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, recante «Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica». Entrambe le norme sono state travolte dal referendum abrogativo del giugno 2011, a seguito del quale la disciplina dei servizi pubblici locali è confluita nell art. 4 («Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall Unione Europea») del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni in L. 14 settembre 2011, n. 148, a sua volta modificato dalla L. 12 novembre 2011, n. 183, dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni in L. 24 marzo 2012, n. 27 e dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni in L. 7 agosto 2012, n. 34. L articolo 4 e le sue innumerevoli successive modificazioni non hanno tuttavia superato il vaglio della Corte Costituzionale, la quale con sentenza 20 luglio 2012, n. 199, ne ha dichiarato l illegittimità, provando il vuoto normativo che ha condotto infine all emanazione dell art. 34 del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito in Legge 17 dicembre 2012, n Per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 435: «l illuminazione elettrica votiva di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica perché richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi, personale da destinare ad un attiva economicamente rilevante, in quanto suscettibile, almeno in potenza di generare un utile di gestone e, quindi, di riflettersi sull assetto concorrenziale del mercato di settore (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784). Tanto si evince dal d.m. 31 dicembre 1983, n (che ricomprendeva tra i c.d. servizi pubblici a domanda individuale proprio quello dell illuminazione votiva) e risulta oggi confermati dalla norma generale sancita dall art. 172, comma 1, lett. c), t.u. 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, che impone di allegare il bilancio di

2 Nostro malgrado, pertanto, ancora oggi è opportuno dedicare alcune brevi riflessioni al settore dei servizi pubblici locali, che auspichiamo tutti di poter, a breve, abbandonare completamente al suo destino. In via generale, l art. 34 soffre del clima emergenziale - che ormai da anni guida e sovraintende tutta la produzione legislativa del Paese - e della mancanza di una visione complessiva, in gran parte attribuibile agli stretti paletti imposti dalla già ricordata pronuncia della Corte Costituzionale. La norma non ambisce perciò più a formare un quadro normativo complessivo del settore ma si limita ad effettuare alcuni interventi puntuali in materia, per quanto qui interessa, di: 1) modalità e forma di affidamento; 2) requisiti delle concessioni; 3) scadenza delle concessioni in essere. In estrema sintesi, viene, in primo luogo, imposta alle Amministrazioni la redazione di una relazione preventiva, da pubblicarsi sul sito internet dell Ente, che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta. 3 I principi enucleati dalla Corte Costituzionale hanno impedito la riproposizione dell obbligo esplicito di liberalizzare tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio, sancito nella disciplina previgente 4, ma il Legislatore non ha rinunciato ad esprimere il proprio netto favore per la esternalizzazione dei servizi in parola. La scelta di gestione interna (mediante affidamento in house) o affidamento a terzi modalità in astratto oggi entrambe legittime - dovrà infatti essere congruamente motivata sulla base di criteri volti ad assicurare la parità degli operatori, l economicità del servizio e il corretto adempimento agli obblighi di servizio pubblico. In altre parole, la scelta dell Ente di effettuare direttamente il servizio dovrà essere giustificata da ragioni che riguardano strettamente le migliori modalità di gestione dello stesso nell interesse dell utente e della collettività e comunque nel rispetto dei principi di previsione, fra gli altri documenti, le deliberazioni con le quali sono determinate le tariffe per i servizi locali, nonché (per quelli a domanda individuale) i tassi di copertura in percentuale del costi di gestione dei servizi stessi (Cons. Stato, Sez, V, 11 agosto 2010, n. 5620)». 3 Art. 34, comma 20, D.L. 179/2012: «per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l economicità della gestione e garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste». 4 Art. 4, comma 1, D.L. 138/11: «Gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, dopo avere individuato i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico universale, verificando la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito servizi pubblici locali, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitando, in altri casi, l attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità».

3 concorrenzialità; viceversa, giammai tale opzione potrà essere motivata in virtù di mere ragioni di cassa (che, come tutti Voi avete avuto occasione di sperimentare, sono quelle che nella realtà effettivamente inducono i Comuni a tentare la via della gestione diretta del servizio). Sulla questione coglie nel segno la relazione del Dott. Carmine Volpe, Presidente di Sezione del Consiglio di Stato - cortesemente segnalatami da Giovanni De Carli e che peraltro mi permetto di ritenere in altri passaggi non condivisibile laddove evidenzia che i due modelli di affidamento (in house/gara) non sono equivalenti ed equiordinati «dato che la gara costituisce pur sempre la modalità principale di scelta del soggetto a cui affidare la gestione del servizio» 5. Tenete a mente questi principi perché sono, a mio giudizio, fondamentali per comprendere i limiti della amministrazione diretta del servizio di illuminazione votiva, su cui tornerò tra breve. Il primo paragrafo del comma 21 6 dell art. 34 stabilisce poi che gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre E mia personale e ferma convinzione che tale prescrizione non si riferisca alle modalità di affidamento (diretta o via gara) e pertanto non preveda un ipotesi di scadenza anticipata delle concessioni in essere non affidate via gara. Si oppongono infatti a tale interpretazione ragioni di tipo logico e sistematico. Da un punto di vista logico, la norma tende evidentemente alla conservazione degli affidamenti in essere, prevedendo la loro cessazione anticipata solo 5 Carmine Volpe - «La nuova normativa sui servizi pubblici locali di rilevanza economica. Dalle ceneri ad un nuovo effetto Lazzaro. Ma è vera resurrezione?». L Autore evidenza, in modo condivisibile, che «a) l art. 106, comma 2, del Trattato sul funzionamento dell Unione Europea (TFUE) prevede che le imprese incaricate della gestione dei servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l applicazione di tale norme non osti all adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata, ossia, nella materia, il principio di concorrenza può essere derogato solo se esso ostacoli l adempimento della specifica missione costituita dalla soddisfazione dell interesse generale loro affidata; b) è vero che il diritto europeo è neutro rispetto alle scelte operate dalle amministrazioni sulle modalità di gestione dei servizi di interesse economico generale; scelte che rientrano nella libertà e nel potere (di autorganizzazione) delle stesse. Tuttavia, se è vero che la scelta di non trasferire ad un soggetto terzo la funzione amministrativa idonea a soddisfare la domanda relativa ad un pubblico servizio costituisce pe la pubblica amministrazione una facoltà legittima, ciò non esclude che comunque la decisione di ricorrere ad una società in house anziché ad un soggetto terzo debba essere effettuata previa valutazione comparativa dei rispettivi servizi offerti; c) l affidamento in house senza gara costituisce pur sempre un eccezione alle direttive comunitarie che vanno interpretate restrittivamente». Risulta, invece, francamente fuori quadro il passaggio della relazione citata dedicato specificatamente al servizio di illuminazione votiva nell ambito del quale, sorprendentemente, il Dott. Volpe ritiene che dal testo normativo dovrebbe evincersi che «il servizio di illuminazione votiva non è più considerato dalla legge un servizio pubblico bensì un appalto pubblico di servizi»; il che ovviamente non è! 6 Comma 21, art. 34, D.L. 179/12: «Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell'affidamento alla data del 31 dicembre 2013.»

4 laddove non intervenga l adeguamento ai requisiti previsti dalla normativa europea. E tuttavia non è possibile provvedere all adeguamento delle concessioni affidate senza gara se non tramite la cessazione anticipata delle stesse. Da un punto di vista sistematico, laddove il legislatore ha voluto disciplinare la sorte degli affidamenti diretti, lo ha fatto espressamente, come nel caso degli affidamenti a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa che cessano comunque alla data di scadenza naturale del contratto. Ritengo dunque che il Legislatore pur con una formulazione, al solito, particolarmente infelice abbia voluto far riferimento all inserimento nelle concessioni di specifici obblighi di servizio e di alea imprenditoriale, che secondo gli orientamenti comunitari, costituiscono caratteristiche essenziali delle concessioni mentre i profili relativi alla durata di queste siano stati demandati al secondo paragrafo del comma 21 che dispone che per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza, pena la cessazione dell affidamento alla data del 31 dicembre Pertanto, a mio avviso: - gli affidamenti che prevedono una data di scadenza cessano a tale data; - per gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza, l Ente è obbligato ad inserire nei contratti tale scadenza; - ove non venga determinata una specifica scadenza degli affidamenti in essere entro il 31 dicembre 2013, questi cessano di avere effetto a tale data. Fermo che dovranno comunque attendersi le prime pronunce giurisprudenziali in materia che, come sappiamo, non sempre hanno risposto alle nostre legittime aspettative giuridiche la questione può risultare di particolare interesse per quanti di Voi detengono ancora concessioni affidate senza gara prima dell entrata in vigore del famigerato art. 23bis e per le quali l Ente non abbia mai deliberato la cessazione anticipata. Alcune pronunce giurisprudenziali, formatesi sotto il vigore dell art. 4 del D.L. 138/11, hanno infatti chiarito che tale norma conteneva una proroga anche delle concessioni da ritenere esaurite, in virtù dell art. 23bis, alla data del 31/12/2010, purché rimaste di fatto in essere e sempre non fosse stato medio tempore avviata una nuova procedura di affidamento 7. 7 T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, ord. 11 gennaio 2012, n. 7: «la concessione di pubblico servizio per cui è causa è assoggettata all art. 4, comma 32, del D.L. n. 138 del 2011, con cui il Legislatore ha inteso intervenire sugli affidamenti già oggetto dell abrogato art. 23bis del D.L. n. 112 del 2008, anche per le ipotesi in cui essi fossero da ritenere esauriti alla data del , prescrivendo la proroga al dei rapporti rimasti di fatto in essere, salvo che sia stato medio tempore avviata la nuova procedura di affidamento».

5 Il medesimo principio di sostanziale resurrezione può essere applicato in relazione al comma 21 dell art. 34, con l effetto che le concessioni, da ritenersi cessate al 31/12/2010 ma di fatto rimaste in essere, possono ritenersi prorogate sino alla loro scadenza naturale. Altrettanto interessante, sotto il profilo pratico, è la circostanza che l art. 34 non contenga più alcun riferimento sulla devoluzione degli impianti al termine della concessione. 8 Bisogna qui sfatare un equivoco in cui spesso incorrono non sempre involontariamente le Amministrazioni e talvolta anche la giurisprudenza: la cessazione (anticipata o naturale) della concessione non comporta l automatico passaggio all Ente degli impianti di proprietà del concessionario, ove questo non sia previsto da una norma, come detto attualmente non esistente, ovvero dal contratto di concessione. Per basilari ragioni di tutela della proprietà privata, garantita dall art. 42 della Cost., gli impianti di proprietà del concessionario devono infatti essere preventivamente riscattati dall Ente con le modalità previste dalla legislazione di riferimento che, nel caso di specie, è ancora da rinvenirsi nel R.D. 15 ottobre 1925, n e nel D.P.R. 4 ottobre 1986, n , 8 L art. 10 del D.P.R. 168/10 prevedeva che «1. Alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione anticipata, il precedente gestore cede al gestore subentrante i beni strumentali e le loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio, come individuati, ai sensi dell'articolo 3, comma 3, lettera f), dall'ente affidante, a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami. 2. Se, al momento della cessazione della gestione, i beni di cui al comma 1 non sono stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi. Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento, nonché restano salvi eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell'entrata in vigore del presente regolamento». Analoga disposizione era riportata dai commi 29 e 30 dell art. 4 del D.L. 138/11, ai sensi dei quali «29. Alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione anticipata, il precedente gestore cede al gestore subentrante i beni strumentali e le loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio, come individuati, ai sensi del comma 11, lettera f), dall'ente affidante, a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami. 30. Se, al momento della cessazione della gestione, i beni di cui al comma 29 non sono stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi. Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché restano salvi eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell'entrata in vigore del presente decreto». 9 Art. 24, R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578: «i comuni possono valersi delle facoltà consentite dall'art. 1 pei servizi che siano già affidati all'industria privata quando dall'effettivo cominciamento dell'esercizio sia trascorso un terzo della durata complessiva del tempo per cui la concessione fu fatta. Tuttavia i comuni hanno sempre diritto al riscatto quando siano passati venti anni dall'effettivo cominciamento dell'esercizio; ma in ogni caso non possono esercitarlo prima che ne siano passati dieci. Qualora i comuni non facciano uso delle facoltà di riscatto nelle epoche sopra determinate, non possono valersene se non trascorso un quinquennio, e così in seguito di cinque in cinque anni. Il riscatto deve essere sempre preceduto dal preavviso di un anno. Quando i comuni procedono al riscatto debbono pagare ai concessionari un'equa indennità, nella quale si tenga conto dei seguenti termini: a) valore industriale dell'impianto e del relativo materiale mobile ed immobile, tenuto conto del tempo trascorso dall'effettivo cominciamento dell'esercizio e dagli eventuali ripristini avvenuti nell'impianto o nel materiale ed inoltre considerate le clausole che nel contratto di concessione siano contenute circa la proprietà di detto materiale, allo spirare della concessione medesima;

6 che prevedono tra l altro la redazione dello stato di consistenza degli impianti e la quantificazione di un indennizzo da corrispondersi al Concessionario uscente, calcolato sulla base del valore industriale dell impianto. Mentre la giurisprudenza è costante nel ritenere che il mancato accordo sullo stato di consistenza o sulla quantificazione dell indennizzo non inibisca il trasferimento di proprietà dal Concessionario al Comune (in altre parole, il riscatto è stato correttamente eseguito ma le parti non concordano sul quantum del dovuto), la stessa giurisprudenza ritiene viceversa illegittima l acquisizione dell impianto da parte dell Amministrazione laddove questa non si b) anticipazioni o sussidi dati dai comuni, nonché importo delle tasse proporzionali di registro anticipate dai concessionari e premi eventualmente pagati ai comuni concedenti, sempre tenuto conto degli elementi indicati nella lettera precedente; c) profitto che al concessionario viene a mancare a causa del riscatto e che si valuta al valore attuale che avrebbero, nel giorno del riscatto stesso, al saggio dell'interesse legale, tante annualità eguali alla media dei profitti industriali dell'ultimo quinquennio, quanti sono gli anni pei quali dovrebbe ancora durare la concessione, purché un tale numero di anni non superi mai quello di venti. L'importo di tali annualità si calcola sulla media dei redditi netti accertati ai fini dell'imposta di ricchezza mobile dell'ultimo quinquennio, tolti dal medesimo l'anno di maggiore e di minore profitto e depurato dell'interesse del capitale, rappresentato da ciò che si corrisponde al concessionario per i titoli di cui alle lettere a) e b) di questo articolo. L'ammontare dell'indennità può essere determinato d'accordo fra le parti con l'approvazione della giunta provinciale amministrativa. In mancanza dell'accordo decide in primo grado, con decisione motivata, un collegio arbitrale composto di tre arbitri, di cui uno è nominato dal consiglio comunale, uno dal concessionario ed uno dal presidente del tribunale nella cui giurisdizione è posto il comune. Avverso la decisione di tale collegio, così il comune come il concessionario possono appellarsi ad un altro collegio di tre arbitri i quali saranno nominati dal primo presidente della corte d'appello e decideranno come amichevoli compositori. I comuni, che esercitano la facoltà del riscatto, debbono sostituirsi nei contratti attivi e passivi del concessionario in corso coi terzi per l'esecuzione dell'industria o del servizio e col personale addetto al servizio stesso, purché i contratti siano stati stipulati ed il personale sia stato assunto prima del preavviso di cui al terzo alinea del presente articolo. Tuttavia degli oneri derivanti dai detti contratti sarà tenuto conto nella determinazione dell'indennità di riscatto. Le disposizioni di questo articolo, salvo ciò che si riferisce ai termini del riscatto, non sono applicabili quando le condizioni del riscatto medesimo o della revoca della concessione siano stabilite da contratto, purché stipulando sei mesi prima della promulgazione della legge 29 marzo 1903, n. 103.» Art. 10, D.P.R. 902/86: «Entro trenta giorni dall'avvenuta notifica del preavviso, il concessionario deve redigere lo stato di consistenza dell'impianto o dell'esercizio riferito alla data in cui il preavviso è notificato. Detto stato di consistenza dovrà essere immediatamente comunicato all'ente concedente che, previo accesso all'impianto od esercizio, dovrà, entro trenta giorni successivi al ricevimento, comunicare al concessionario il proprio accordo o le eventuali osservazioni e proposte di rettifica. Le comunicazioni di cui al precedente comma sono fatte a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Nel caso di rifiuto o di mancato rispetto del termine perentorio di cui al primo comma da parte del concessionario, lo stato di consistenza è formato, nel termine dei successivi centoventi giorni, dall'ente concedente, i cui incaricati, in base ad un decreto del prefetto, potranno accedere anche coattivamente nelle officine o negli altri locali dell'impianto o dell'esercizio. Lo stato di consistenza è immediatamente comunicato dal comune al concessionario che, nel termine perentorio dei quindici giorni successivi al ricevimento della comunicazione, potrà far pervenire le sue controdeduzioni, in mancanza delle quali lo stato di consistenza s'intende accettato. Nel caso di disaccordo fra le parti decide, limitatamente all'oggetto della controversia, un collegio di tre periti, nominati uno per parte dall'ente concedente e dal concessionario, ed un terzo, con funzioni di presidente, dal presidente del tribunale nella cui giurisdizione ha sede l'ente riscattante».

7 sia attenuta alle modalità previste per l esercizio del riscatto (ad esempio: non ha eseguito lo stato di consistenza; non ha stanziato a bilancio alcun indennizzo etc.) 10. In caso di cessazione della concessione, controllate dunque sempre con estrema attenzione il contenuto del contratto che avete stipulato con il Comune. Se il contratto non prevede la devoluzione automatica e/o gratuita ovvero non limita l indennizzo al solo valore dell impianto non ancora ammortizzato, allora il Comune è tenuto ad offrirvi un prezzo di riscatto parametrato al valore commerciale dell opera che intende acquisire. Questo sia che l illuminazione votiva sia qualificata come concessione di servizio pubblico locale sia che venga invece ritenuta una concessione di servizi ex art. 30 del D.Lgs. 163/06. Vengo dunque a quello che certamente è per tutti Voi l argomento del giorno: la modifica del D.M. 31 dicembre 1983, n è infatti senza dubbio una svolta epocale per il settore che, a memoria di tutti noi, non era mai stato prima interessato da una previsione legislativa ad hoc. La questione è già stata esaustivamente trattata, nelle sue luci ed ombre, da chi mi ha preceduto. Mi limiterò pertanto qui a due brevissime considerazioni. Il D.M. in questione fu emanato in forza di un D.L. del che autorizzava il Ministro dell Interno, di concerto con i Ministri del Tesoro e della Finanze, sentite l Associazione nazionale dei comuni italiani, l Unione delle Provincie d Italia, l Unione Nazionale comuni e comunità enti montani, ad «individuare esattamente le categorie dei servizi pubblici a domanda individuale, per i quali gli enti locali sono tenuti a chiedere la contribuzione degli utenti, anche a carattere non generalizzato». I servizi furono quindi individuati tramite un indagine svolta presso gli enti locali cui fu chiesto l elenco dei servizi effettivamente svolti. Tali servizi sono stati poi aggregati per categorie e da queste categorie è stato tratto l elenco di 19 servizi a domanda individuale. Il breve excursus storico, che vorrete perdonarmi, evidenzia come il Decreto Ministeriale avesse una valenza meramente ricognitiva: vale a dire, i servizi ivi elencati non sono stati selezionati in quanto giuridicamente qualificabili come servizi pubblici locali, né contrariamente a quanto asserito dalla giurisprudenza sino ad oggi il loro inserimento nell elenco del decreto ha attribuito a detti servizi una specifica qualificazione giuridica sancita con atto regolamentare. 10 Cfr. per tutte T.A.R. Lombardia, Brescia, Ord. 23 febbraio 2012, n. 106: «( ) rispetto al procedimento disciplinato per il riscatto dell impianto, il ricorso appare assistito da fumus boni iuris nella parte in cui tende ad evidenziare come sia mancata la previsione del pagamento del relativo indennizzo (.) solo genericamente richiamato tra i successivi obblighi». 11 D.L. 28 febbraio 1983, n. 55, convertito, con modificazioni nella Legge 26 aprile 1983, n. 131.

8 Detti servizi sono stati inseriti nel decreto unicamente perché trent anni fa erano svolti in ambito comunale e prevedevano un pagamento da parte degli utenti; caratteristiche queste che peraltro non sono idonee a differenziare una concessione di servizio pubblico locale da una concessione di servizi ex art. 30 D.Lgs. 163/06. Se così è, il comma 26 dell art. 34 laddove ha soppresso le parole e illuminazioni votive dalla categoria numero 18 del D.M. non ha mutato, con effetto costituivo, la qualificazione giuridica del servizio ma si è limitato a chiarire che detto servizio non è afferente a quelli elencati nel D.M. La differenza non è di poco momento. Nell un caso, infatti, la conseguenza giuridica è inevitabilmente quella che il servizio di illuminazione votiva non è mai stato da qualificarsi come servizio pubblico locale. La modifica normativa avrebbe quindi effetto retroattivo ed andrebbe ad incidere su tutte le posizioni non ancora consolidate: per comprenderci su tutte le posizioni per le quali non sia intervenuto un provvedimento della Amministrazione non impugnato (e non più impugnabile per decorrenza dei termini) ovvero una sentenza definitiva. Prendendo nuovamente ad esempio la cessazione anticipata prevista dall abrogato art. 23bis, fermo quanto già detto in ordine alla proroga sancita dal comma 21 dell art. 34, le concessioni di illuminazione votiva ad oggi ancora di fatto in essere e per le quali non sia intervenuto un provvedimento del Comune, non sarebbero comunque più assoggettabili a tale regime in quanto non rientranti nel novero dei servizi pubblici locali. Ove invece si volesse attribuire alla riforma normativa carattere costitutivo, questa risulterebbe allora applicabile solo dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 179/2012, con la conseguenza, a mio parere a dir poco paradossale, che sino al gennaio 2013 l illuminazione votiva era un servizio pubblico locale; a far data dal gennaio 2013 cessa di avere tale qualificazione per divenire un concessione di servizi ex art. 30 D.Lgs. 163/06. L opzione giuridica è intuitiva: devo però essere franco con Voi nell ammettere che, anche su questo profilo, mi aspetto una resistenza ad oltranza dei giudici amministrativi tesa a difendere la correttezza dell orientamento sino ad oggi formatosi e quindi, al più, a sancire che la modifica di qualificazione deriva direttamente, con effetto costituivo, dalla norma ed ha quindi efficacia solo a far data dall entrata in vigore di questa. Da ultimo, mi pare rilevante dedicare una riflessione alla amministrazione diretta prevista dall art. 125 del D.Lgs. 163/06. E già stato ricordato che l ultima parte del comma 26 dell art. 34 dispone che per l affidamento del servizio di illuminazione votiva si applicano, qualora ne ricorrano le condizioni, l art. 125 del D.Lgs. 163/06.

9 E altresì già stato illustrato che l art. 125 consente l amministrazione diretta ossia con mezzi propri - da parte dell Ente di lavori che non comportino una spesa superiore ad ,00 e di servizi di valore non superiore ad ,00. La norma è stata chiaramente pensata per l istituto dell appalto: l Ente invece di affidare a terzi la manutenzione ordinaria della scuola cittadina, può eseguirla direttamente tramite il proprio personale; ovvero, invece che affidare a terzi il servizio di pulizia della sede comunale, può provvedervi con risorse proprie, così ottenendo un risparmio economico. In altre parola la norma è stata pensata per lavori e servizi direttamente rivolti all Ente che sarebbero stati normalmente da questo remunerati. Completamente diversa è l ipotesi della concessione, in cui il servizio è rivolto all utenza ed è remunerato dalla stessa. In tale ultimo caso l Ente non esegue direttamente un servizio nel proprio interesse ma pone in essere una vera e propria attività imprenditoriale. Diviene allora centrale il rilievo che anche le concessioni di servizi di cui all art. 30 sono comunque sottoposte al rispetto dei principi del Trattato CE 12, a nulla rilevando in questo senso che il valore sia sotto-soglia comunitaria 13. Ebbene, l art. 86 TCE (oggi art. 106 TFUE) sottopone le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale alle norme dei trattati ed in particolare alle regole di concorrenza, salvo il solo caso in cui l applicazione di tali norme osti all adempimento della specifica missione loro affidata. Più specificatamente, come evidenziato dalla Commissione Europea, «la proporzionalità con riferimento all art. 86, paragrafo 2, implica che i mezzi utilizzati per la missione d interesse generale non devono dare origine a distorsioni non indispensabili degli scambi. In particolare, occorre garantire che qualsiasi restrizione alle norme del trattato CE, e in particolare le restrizioni alla concorrenza e alle libertà del mercato interno, non eccedano quanto strettamente necessario per garantire il buon adempimento della missione» Cfr. art. 30, comma 3, D.Lgs. 163/ Cfr. sentenza della Corte Costituzione n. 401 del 2007 riferita agli appalti ma certamente applicabile anche alle concessioni di servizi: «la Corte di giustizia della Comunità europea ha più volte affermato che, pur in presenza di un appalto sotto soglia, debbano essere comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato idonei a consentire l esercizio di un potere conforme, tra l altro, ai canoni della parità di trattamento, della trasparenza e della pubblicità, al fine di garantire un assetto concorrenziale del mercato. La stessa direttiva comunitaria 2004/18, al considerando numero 2, ha previsto, in generale per tutti gli appalti, che l aggiudicazione negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del Trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza». 14 Comunicazione della Commissione Europea, 20 settembre 2000, concernente I Servizi d interesse generale in Europa.

10 Ciò tanto più, in quanto il servizio di illuminazione votiva non è più qualificabile come servizio pubblico locale. Al fine dell assunzione diretta del servizio, oltre ai requisiti di valore indicati dall art. 125 D.Lgs. 163/06, i Comuni dovrebbero dunque, a mio parere, dimostrare la sussistenza di specifiche condizioni che rendano migliore, se non indispensabile, la gestione pubblica per il raggiungimento degli scopi cui è destinato. Diversamente, come anticipato, ove il Comune fosse guidato unicamente da ragioni di cassa, la sottrazione dell attività imprenditoriale di cui trattasi si porrebbe in contrasto con i principi sopra richiamati. Interpretata con questa chiave di lettura anche la recente sentenza del T.A.R. Lazio 15, correttamente segnalata per i suoi potenziali effetti infausti dal Collega Alesio, finisce in realtà per confermare gli stretti limiti entro i quali l amministrazione diretta del servizio può ritenersi legittima. Da un lato, infatti, detta pronuncia ammette espressamente che la disciplina normativa «milita al fine di evitare che funzionari e dipendenti pubblici si improvvisino imprenditori con rischiose ricadute in termini di corruzione»; dall altro lato, precisa che deve riconoscersi una «seppur limitata possibilità per l Ente pubblico, di gestione in economia di detti servizi», la quale, si badi, ove questo sia giustificato da principi di efficienza, economicità e buon andamento dell attività amministrativa, «laddove una ragionevole valutazione induca a ritenere preferibili soluzioni interne all amministrazione interessata e dunque non competitive». Vale ripeterlo: solo ove una valutazione ragionevole induca a preferire soluzioni non competitive e quindi non strettamente imprenditoriali! 15 T.A.R Lazio, Latina Sez. I, 28 febbraio 2013, n. 207; nello stesso senso si era peraltro già espresso il T.A.R. Toscana, sez. I, 6 aprile 2011, n. 593: «il principio della concorrenza, a cui è ispirata la disciplina del citato art. 23-bis (come enunciato nel primo comma) non può prevalere sui principi di efficienza, economicità e buon andamento dell'attività amministrativa, laddove una ragionevole valutazione induca a ritenere preferibili (come nel caso in esame, quantomeno in via sperimentale) soluzioni interne all'amministrazione interessata e dunque non competitive». Tale sentenza è stata peraltro successivamente riformata dalla quinta sezione del Consiglio di Stato, con pronuncia del 23 ottobre 2012, n secondo la quale «può affermarsi che in base alla disciplina dettata dall art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008 e ss.mm.ii, in caso di servizi pubblici a rilevanza economica, non era consentita la gestione in economia».

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