Hotel Mediterraneo L.no del Tempio 44 - Firenze. Venerdì 15 Luglio 2016, ore 15:30. Dott. Riccardo Forgeschi

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1 ANATOCISMO ED USURA NEI RAPPORTI BANCARI La perizia in materia bancaria: il ruolo del consulente, il rispetto del contraddittorio, l acquisizione documentale Hotel Mediterraneo L.no del Tempio 44 - Firenze Venerdì 15 Luglio 2016, ore 15:30 Dott. Riccardo Forgeschi 1

2 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO Tribunale di Firenze (Dott.ssa L. Breggia): il consulente ricostruisca i movimenti del conto corrente indicato in citazione determinando il saldo debitore con riferimento: all ipotesi in cui sia applicata a) la capitalizzazione degli interessi annuale; b) la capitalizzazione degli interessi semestrale; c) senza capitalizzazione degli interessi 2

3 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO Criticità fonti di contenzioso tra BANCHE e CLIENTI o Anatocismo o Contratti conto corrente ed affidamenti ad essi collegati Tassi Passivi ed Attivi. Commissioni: CMS / CMDF / CA / CIV Altre spese Giorni Valuta Usura Reciprocità fittizia (ordinanza Tribunale di Imperia). o Mutui e contratti di finanziamento M/L termine Usura Indeterminatezza del tasso (difficoltà ad individuare i parametri di riferimento, es. Euribor + max uno spead massimo rischio arbitrarietà) 3

4 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO L anatocismo bancario (1283 c.c.): prima criticità causa di contenzioso Art comma TUB (Vers Post L 147/2013 L. Stabilità, decorrenza 01/01/2014). 2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori; b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale. 4

5 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO Segue L anatocismo bancario Art comma TUB (Vers Post L 49/2016 entrata in vigore il 15/04/2016). Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell esercizio dell attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nei rapporti di conto corrente o di conto di pagamento sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori, comunque non inferiore ad un anno; gli interessi sono conteggiati il 31 dicembre di ciascun anno e, in ogni caso, al termine del rapporto per cui sono dovuti; 5

6 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO Segue L anatocismo bancario Art comma TUB (Vers Post L 49/2016 entrata in vigore il 15/04/2016). b) gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale; per le aperture di credito regolate in conto corrente e in conto di pagamento, per gli sconfinamenti anche in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido: 1) gli interessi debitori sono conteggiati al 31 dicembre e divengono esigibili il 1 marzo dell anno successivo a quello in cui sono maturati; nel caso di chiusura definitiva del rapporto, gli interessi sono immediatamente esigibili; 2) il cliente può autorizzare, anche preventivamente, l addebito degli interessi sul conto al momento in cui questi divengono esigibili; in questo caso la somma addebitata e considerata sorte capitale; l autorizzazione e revocabile in ogni momento, purché prima che l addebito abbia avuto luogo. 6

7 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO L anatocismo nei mutui Art 3 delibera CICR 09/02/2000 (post Cass. 2374/1999). Finanziamenti con piano di rimborso rateale 1. Nelle operazioni di finanziamento per le quali è previsto che il rimborso del prestito avvenga mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del debitore l'importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica. 2. Quando il mancato pagamento determina la risoluzione del contratto di finanziamento, l'importo complessivamente dovuto può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di risoluzione. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica. 3.. Omissis... 7

8 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO TASSI DI INTERESSE DA APPLICARE Quali tassi (pattuiti, 1284 c.c., co TUB.): Contratto regolare (tassi convenuti); Assenza contratto (interessi legali sia attivi che passivi); Contratto privo di condizioni (tasso legale ex 1284 c.c. sino al luglio 1992 e successivamente ex art co. TUB). L effetto DIROMPENTE del ricalcolo degli interessi PASSIVI ai tassi sostitutivi L INASPETTATO effetto dell applicazione dei tassi sostitutivi alle giacenze attive (per il cliente) 8

9 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO Il contenzioso bancario oggi: le principali criticità oggetto del contenzioso: La C.M.S. Origine: presumibilmente nel 1952 con le N.U.B.. Definizione Banca d Italia 2006: corrispettivo per compensare l intermediario dell onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione dello scoperto del conto. Patologia: Picco di utilizzo dopo la L. 108/96 per compensare la riduzione dei tassi, causa l assenza di una disciplina precisa che ne indicasse i criteri di calcolo. Calcolata anche sui conti incagliati. Differenti causali di pagamento: a) mancato utilizzo delle somme messe a disposizione (importo calcolato sulla differenza tra accordato e la minore somma utilizzata Commissione di Mancato Utilizzo); b) calcolato sul massimo scoperto anche in assenza di fido, calcolata anche per un solo giorno. 9

10 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO..Segue.. La C.M.S. Giurisprudenza contraria: Dal 2002 vi sono state alcune sentenze di merito che ritenevano NULLA la CMS per: a) mancanza di causa (Trib Milano 8896/2002 costo aggiuntivo ingiustificato). Problematica risolta con previsione L. 2/2009; b) indeterminatezza (Fattispecie ante L. 154/1992 per rinvio agli usi piazza di cui alle NUB; post L. 154/1992 mancata indicazione criteri di calcolo); c) assenza pattuizione in forma scritta (Art. 4 L. 154/1992; Art 117 T.U.B.). Eccesso di segnalazione alla Centrale Rischi (Trib. Vibo Valentia 23/2006). 10

11 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO..Segue.. La C.M.S. L. 2/2009 (in vigore dal 29/01/2009). a) Previsione C.M.S. per utilizzo fido contrattualmente pattuito ed utilizzato per almeno 30 giorni; b) Introduzione C.M.D.F. come corrispettivo onnicomprensivo per la messa a disposizione di un importo a prescindere dal suo utilizzo. Limite massimo 0,5% trimestrale sul fido accordato. Rendicontazione con cadenza al massimo annuale. c) Previsione che la CMS entri nel conteggio del T.E.G. d) Termine di 150 gg per adeguamento contratti in corso. 11

12 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO..Segue.. La C.M.S. L. 214/2011 Salva Italia. (art. 117 bis T.U.B.) a) Eliminazione C.M.S. in senso stretto; b) C.M.D.F. (C.A.) invariata. c) Introduzione C.I.V. (commissione istruttoria veloce) determinata in misura fissa ed espressa in valore assoluto, commisurata ai costi sostenuti dalla banca per l istruttoria in caso di sconfinamenti oppure oltre i limiti del fido. 12

13 LA CONSULENZA TECNICA NELL AMBITO DEL CONTENZIOSO BANCARIO..Segue.. La C.M.S. L. 27/2012 e 62/2012. a) C.M.D.F. Maggiore specifica degli oneri da considerare (vi rientrano solamente i corrispettivi per attività esclusivamente a servizio dell affidamento). b) C.I.V.. Specifica che non si calcola sugli sconfinamenti per valuta. Non applicazione ai consumatori per scoperti inferiori ad 500. c) Nullità clausole che prevedono oneri ulteriori a C.M.D.F e C.I.V. 13

14 IL RUOLO DEL CONSULENTE TECNICO In qualità di AUSILIARIO del Magistrato Civile Penale In qualità di Consulente per conto del CLIENTE In qualità di Consulente per conto della BANCA In qualità di Consulente per conto del P.M. APPROCCIO ALLA CTU Metodologia di indagine: o Nella CTU: sostanzialmente imposta dal quesito o Nella CTP per conto del CLIENTE: condivisa con il legale o Nella CTP per conto del BANCA: focalizzata sulle questioni in contestazione 14

15 LA CT PER CONTO DEL MAGISTRATO CIVILE (CTU) L udienza di giuramento: o La partecipazione attiva del CT nella fase della precisazione del quesito o L importanza della presenza in udienza dei legali che hanno redatto gli atti. L inizio delle operazioni peritali L analisi dei fascicoli di parte: le carenze documentali 15

16 LO SVOLGIMENTO DELLA CTU La condivisione della metodologia di indagine Il rispetto sostanziale del contraddittorio: l elaborazione della relazione per step successivi Un unica ipotesi di calcolo o più ipotesi di calcolo alternative? Il CTU non deve assumere decisioni di carattere giuridico 16

17 L ANALISI TECNICA DEL CONTO CORRENTE BANCARIO La comprensione dell estratto conto bancario e delle forme tecniche di affidamento a valere su di esso (Apertura di credito, anticipi, SBF, ecc.) La ricostruzione del conto corrente bancario: o INTEGRALE, necessaria per eseguire alcune analisi: Eliminazione del cd. gioco delle valute Accertamenti in tema di prescrizione con applicazione dei principi Cass. Civ. SS.UU /2010. Usura (per analisi completa ad esempio spese addebitate durante il trimestre e non visibili nella liquidazione periodica) o SINTETICA, lavorando sui cd numeri debitori e sulle competenze addebitate trimestralmente: Anatocismo Applicazione tassi sostitutivi (attivi e passivi) Commissioni e spese Usura (con limitazioni di indagine) 17

18 L ELIMINAZIONE DEL CD. GIOCO DELLE VALUTE Distinzione tra: o Saldo contabile o Saldo per valuta o Saldo disponibile La determinazione del saldo disponibile: il ruolo della giurisprudenza in tema di revocatorie. Necessità di ricostruzione integrale del conto corrente, analisi onerosa con risultati del calcolo MODESTISSIMI in relazione alla massa degli interessi addebitati. 18

19 INDIVIDUAZIONE SALDO DISPONIBILE ACCREDITI ADDEBITI OPERAZIONE DATA OPERAZIONE DATA Versamenti in contanti C Prelievo contanti C Versamento divisa straniera Interessi attivi C C Emissione assegno circolare Disposizione di pagamento C C Giroconto C Giroconto C Bonifico C Bonifico C Assegno circolare stessa banca Assegno circolare altra banca Assegno bancario stessa succursale Assegno bancario altra succursale o banca Accredito effetti Accredito anticipi C Spese bancarie e simili C V Interessi e competenze C C Assegno tratto sul conto C V Insoluto V V V Insoluto su accredito disp. immediata Richiamo assegno o effetto C C Legenda date: - C = contabile - V = Valuta 19

20 L USURA IN CONTO CORRENTE L usura originaria comporta l eliminazione di ogni forma di remunerazione (1815 c.c.). L usura sopravvenuta comporta, relativamente ai trimestri di riferimento, la riconduzione al tasso soglia (tasso pattuito invariato in periodo di tassi decrescenti). C/c sempre usura originaria (ius variandi 118 T.U.B.). La riforma penale del 1996 (L.108/96) ha introdotto: a) Usura oggettiva. Art comma. La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. In pratica sembrerebbe risolto il problema demandando alla matematica l onere di dirimere le questioni. Raffronto tra il TEG ed il TEGM. In realtà vi sono non poche difficoltà nella scelta sia della formula da applicare che delle voci da considerare (CMS; assicurazioni etc). b) Usura soggettiva. Art comma. Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria. Ipotesi residuale che fornisce al Giudice potere discrezionale di stabilire l esistenza del delitto. 20

21 ART 644 IV comma C.P. Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito. Vige il principio della onnicomprensività dell'interesse, il quale mira ad evitare l'aggiramento da parte degli Istituti di Credito della norma attraverso l'imputazione di somme, invece che a capitale ed interessi alle spese. 21

22 LA VERIFICA DELL USURA TRIMESTRALE: LE FORMULE MATEMATICHE Formula Settembre 1996 B. I. (prima applicazione II Trim 1997): TEG = Interessi x Oneri x 100 Numeri Debitori Accordato Oneri: C.4 Commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo, spese escluse quelle per imposte e tasse collegate alla erogazione del credito. Formula dell Agosto 2009 B. I. (in vigore dal I trim 2010): TEG = Interessi x Oneri su base annua x 100 Numeri Debitori Accordato Oneri su base annua: C.4 Tutte le spese sostenute nei 12 mesi precedenti il trimestre di rilevazione, collegate alla erogazione del credito, a meno che queste siano connesse con eventi occasionali. Ricomprese assicurazioni o garanzie a tutela del creditore contestuali al finanziamento o necessarie ad ottenere le condizioni pattuite. C.M.S. 22

23 LA VERIFICA DELL USURA TRIMESTRALE: LE FORMULE MATEMATICHE FORMULA MATEMATICA FINANZIARIA TEG = (Interessi + Oneri) x Numeri Debitori 23

24 LE FORMULE MATEMATICHE: SAGGIO DELLA DIFFERENZA DI RISULTATO Prima ipotesi: assenza di oneri Accordato Numeri Debitori Interessi Passivi Oneri Oneri su base annua , , , FORMULA DI CALCOLO Matematica Finanziaria Banca Italia Settembre '96 Banca Italia Agosto '09 TEG 11,47% 11,47% 11,47% 24

25 LE FORMULE MATEMATICHE: SAGGIO DELLA DIFFERENZA DI RISULTATO Seconda ipotesi: presenza di oneri Accordato Numeri Debitori Interessi Passivi Oneri Oneri su base annua , , , , ,13 FORMULA DI CALCOLO Matematica Finanziaria Banca Italia Settembre '96 Banca Italia Agosto '09 TEG 17,53% 13,19% 16,92% 25

26 MODIFICHE ALLE RILEVAZIONI DEI TASSI EFFETTIVI GLOBALI MEDI A seguito del cambio metodologia rilevazione innalzamento tassi soglia. Banca d Italia: Istruzioni agosto 2009 a seguito della Legge nr. 2/

27 TEGM RILEVATI EX LEGGE 108/96: Periodo dal 1 Luglio al 30 Settembre

28 DETERMINAZIONE DEL TASSO SOGLIA a) Sino 2 Trim 2011 TEGM aumentato del 50%; b) Dal 3 Trim 2011 TEGM + ¼ + 4%. La differenza tra il tasso applicato e quello così determinato non può superare 8 punti. 28

29 MODIFICHE ALLE RILEVAZIONI DEI TASSI SOGLIA D USURA Decreto n. 70/2011: modifica alla Legge n. 108/96 art. 2 29

30 SOGLIE D USURA: PRIMA E DOPO IL D.L. 70/2011 Fonte: R. Marcelli Soglie d Usura 30

31 L USURA NEI MUTUI L accertamento tecnico: o L usura contrattuale: eliminazione interessi o L usura sopravvenuta: riconduzione alla soglia Verifica calcolo ISC (Indicatore Sintetico di Costo obbligatoria delibera CICR 04/03/2003) Cassazione n 350/2013: No a sommatoria interessi corrispettivi con moratori. Formula matematica: E basata sull attualizzazione dei flussi attesi al netto delle spese relative al mutuo. 31

32 GLI ACCERTAMENTI IN TEMA DI PRESCRIZIONE I principi della Cass. Civ. SS.UU. nr /2010: o Presuppone la ricostruzione integrale del conto corrente o Prova dell esistenza di affidamenti o Definizione pagamento: spostamento patrimoniale dal solvens all accipiens ed è indebito quando difetta di una idonea causa giustificativa o Prescrizione: per valuazione dies a quo avere riguardo a quando sono avvenuti i pagamenti. o In caso di rimesse Solutorie dies a quo dalla data di versamento. o D.L. Milleproroghe 225/2010. La prescrizione decorre dall annotazione in conto. No alla restituzione di somme già versate alla data di entrata in vigore del D.L. Dichiarata incostituzionale da Sentenza 78/

33 IL PERIODO DA ANALIZZARE 33

34 CALCOLO DELLE RIMESSE SOLUTORIE: Ipotesi di totale prescrizione degli indebiti DISPONIBILE DESCRIZIONE USCITE ENTRATE SALDO BANCARIO INDEBITI SALDO RETTIFICATO FIDO EXTRA FIDO RETTIFICATO RIMESSE SOLUTORIE INDEBITI NON PRESCRITTI 22/07/03 Commissioni 224, , , , , ,47 23/07/03 F/P Assegno 1.484, , , , , ,47 25/07/03 Tasse , , , , , , ,47 29/07/03 Versamento 2.780, , , , , , , ,47 30/07/03 Insoluti o protestati 1.073, , , , , , ,47 31/07/03 Bonifico , , , , , , ,47 31/07/03 Commissioni 21, , , , , , ,47 31/07/03 Versamento , , , , , , ,00-31/07/03 Versamento , , , , ,29-29/01/04 Bonifico 36, , , , , ,64 30/01/04 Bonifico , , , , , , ,64 30/01/04 Commissioni 27, , , , , , ,64 30/01/04 Versamento , , , , , , ,47-30/01/04 Versamento , , , ,00-794, ,46-31/01/04 Insoluti o protestati , , , , , /01/04 Insoluti o protestati 8.416, , , , , /01/04 Insoluti o protestati 9.025, , , , , /02/04 F/P Assegno 1.915, , , , /02/04 Pagamenti vari 3.572, , , ,

35 IL PERIODO DA ANALIZZARE 35

36 CALCOLO DELLE RIMESSE SOLUTORIE: Ipotesi di parziale prescrizione degli indebiti DISPONIBILE DESCRIZIONE USCITE ENTRATE SALDO BANCARIO INDEBITI SALDO RETTIFICATO FIDO EXTRA FIDO RETTIFICATO RIMESSE SOLUTORIE INDEBITII NON PRESCRITTI 21/05/03 F/P Assegno 1.130, , , , , ,16 21/05/03 Bonifico , , , , , , ,16 21/05/03 Commissioni 2, , , , , , ,16 21/05/03 Versamento 7.207, , , , , , , ,84 21/05/03 Versamento , , , , , , ,24 23/07/03 F/P Assegno 1.484, , , , , , ,47 25/07/03 Tasse , , , , , , ,47 29/07/03 Versamento 2.780, , , , , , , ,47 30/07/03 Insoluti o protestati 1.073, , , , , , ,47 31/07/03 Bonifico , , , , , /07/03 Commissioni 21, , , , , /08/03 Versamento , , , , ,