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1 INDICE-SOMMARIO Introduzione 1. Evoluzione del diritto delle garanzie mobiliari Piano della trattazione e considerazioni introduttive Le prospettive aperte dalla disciplina delle garanzie finanziarie 20 Parte Prima EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA DELLE GARANZIE MOBILIARI Capitolo Primo LE GARANZIE MOBILIARI IN EUROPA E IN NORD AMERICA Premessa Il modello delle garanzie mobiliari nel common law inglese La fixed charge La floating charge La pubblicità della floating charge La crystallisation La negative pledge L art. 9 dell Uniform Commercial Code statunitense Il floating lien Riforma del diritto delle garanzie mobiliari nell ordinamento francese I gages sans dépossesion Il nantissement du fonds de commerce Il crédit de mobilisation Il modello tedesco di garanzia mobiliare 56

2 6 indice-sommario 4.1. Il negozio fiduciario di trasferimento della proprietà I contratti di estensione del trasferimento a scopo di garanzia ampliato e omnibus La riserva di proprietà La riserva di proprietà ampliata e omnibus Le estensioni verticali e le estensioni orizzontali La cessione del credito in garanzia 65 Capitolo Secondo PROGETTI DI UNIFORMAZIONE DEL DIRITTO DELLE GARANZIE MOBILIARI Premessa La Convenzione di Cape Town per la creazione di una garanzia mobiliare internazionale sui beni di elevato valore economico, strumentali all esercizio d impresa I rimedi all inadempimento nella Convenzione Unidroit. I default remedies nell UCC. Compatibilità con il diritto interno italiano La disciplina del Registro Internazionale. Sua compatibilità con i diversi regimi di pubblicità del diritto italiano 84 Conclusioni 88 Capitolo Terzo LE GARANZIE REALI NELL ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO 1. Rigidità del diritto delle garanzie reali nell ordinamento italiano. Inidoneità delle garanzie possessorie a realizzare le esigenze di accesso al credito Natura giuridica del diritto di pegno. Funzione di garanzia del pegno Struttura del pegno. Lo spossessamento: sua idoneità a svolgere una funzione segnalativa ai terzi dell esistenza del vincolo Le garanzie mobiliari non possessorie nella legislazione speciale. Ampliamento del sistema dei privilegi e conseguente erosione del principio della par condicio creditorum 102

3 indice-sommario Il pegno rotativo quale evoluzione della disciplina del pegno. Le condizioni di ammissibilità del pegno rotativo nelle indicazioni della giurisprudenza di Cassazione Il ruolo dell autonomia privata nella costituzione di garanzie reali atipiche. Osservazioni Le alienazioni in funzione di garanzia. La rigida posizione della giurisprudenza in merito al divieto di patto commissorio Il dibattito dottrinale sulla ratio del divieto di patto commissorio La cessione del credito a scopo di garanzia. Compatibilità con le norme sul divieto di patto commissorio 119 Conclusioni 124 Parte Seconda PROFILI INNOVATIVI DEL DIRITTO DELLE GARANZIE FINANZIARIE Capitolo Quarto LE PROSPETTIVE DI UNIFORMAZIONE DELLA DISCIPLINA DELLE GARANZIE COLLATERALI Premessa Necessità di un regime comune europeo delle garanzie collaterali e di una unificazione della disciplina della liquidazione e del fallimento degli intermediari finanziari. Il quadro normativo attuale La Direttiva 98/26/CE sul carattere definitivo degli ordini nei sistemi di pagamento e regolamento titoli Definitività degli ordini di trasferimento e delle operazioni di compensazione, anche nell ipotesi di apertura delle procedure concorsuali nei confronti di un intermediario partecipante al sistema. Irretroattività degli effetti delle procedure di insolvenza Gli effetti delle procedure di insolvenza aperte nei confronti degli intermediari (diretti ed indiretti) sui partecipanti ai sistemi di pagamento e regolamento titoli 151

4 8 Capitolo Quinto LA DISCIPLINA DEI CONTRATTI DI GARANZIA FINANZIARIA. «RICADUTE» SUL DIRITTO ITALIANO DELLE GARANZIE REALI MOBILIARI 1. Incidenze della prassi economica sulla circolazione di modelli contrattuali uniformi Sviluppo del mercato dei derivati Over the Counter e conseguente aumento del rischio di credito Necessità di salvaguardare l integrità dei mercati e di uniformare la disciplina delle garanzie finanziarie La Direttiva 2002/47/CE sui contratti di garanzia finanziaria. I principali obiettivi Recepimento della Direttiva in Germania: Entra in vigore das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6 Juni 2002 über Finanzsicherheiten und zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes und anderer Gesetze Recepimento della Direttiva in Italia con decreto legislativo 12 maggio 2004, n Definizione dei contratti di garanzia finanziaria. Costituzione della garanzia tramite pegno o trasferimento del titolo di proprietà. Ambito di applicazione della normativa Segue: I requisiti formali del contratto di garanzia finanziaria. Eliminazione del requisito della data certa Utilizzo della garanzia da parte del beneficiario e sua rotatività Validità delle clausole di close-out netting. Prevalenza rispetto alla legge fallimentare Escussione della garanzia finanziaria mediante appropriaindice-sommario 1.4. Isolamento dei diritti del creditore garantito dagli effetti dell insolvenza dell intermediario partecipante al sistema di pagamento o regolamento titoli Individuazione della legge applicabile nel caso d insolvenza di un partecipante al sistema Determinazione della legge applicabile agli strumenti finanziari in regime di gestione accentrata. Dal criterio della Lex Rei Sitae a quello prima (Place of the Relevant Intermediary Approach) 154

5 indice-sommario 9 zione diretta. Disapplicazione della norma che vieta il patto commissorio ai trasferimenti in funzione di garanzia. Introduzione del criterio di ragionevolezza commerciale Determinazione della legge applicabile al contratto. Il criterio prima Effetti delle procedure di liquidazione sulle garanzie finanziarie. Inoperatività della c.d. regola dell ora zero 212 Conclusioni 216 Indice degli Autori 219

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