Documento dell ABI, in risposta al documento di consultazione del MEF su

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1 Documento dell ABI, in risposta al documento di consultazione del MEF su Consultazione pubblica relativa allo schema recante recepimento della direttiva 2009/110/CE e, concernente l avvio, l esercizio e la vigilanza prudenziale dell attività degli istituti di moneta elettronica, che modifica le direttive 2005/60/CE e che abroga la direttiva 2000/46/CE giugno 2011 Position paper giugno 2011

2 INDICE Premessa pag. 3 Osservazioni allo schema di decreto pag. 4 Pagina 2 di 6

3 Premessa L ABI esprime ringraziamento per l opportunità fornita dal Ministero di partecipare alla consultazione pubblica dello Schema recante recepimento della direttiva 2009/110/CE (nel seguito Schema ) e coglie l occasione per esporre talune osservazioni corredate da proposte di integrazione e modifica delle disposizioni. Va peraltro evidenziato che le tempistiche della consultazione sono state particolarmente stringenti e come tali non hanno favorito l esame approfondito dell opinione dell industria bancaria. Si confida altresì, proprio in considerazione di tali tempistiche, che le osservazioni del presente position paper - ancorché inviate dopo la fine del periodo di consultazione pubblica - siano comunque tenute in considerazione nel processo di approvazione dei documenti in consultazione, muovendo le stesse dall esigenza di pervenire ad un assetto normativo della prestazione dei servizi di pagamento e di moneta elettronica adeguato e che assicuri assoluta parità concorrenziale tra le diverse categorie di prestatori. Pagina 3 di 6

4 Osservazioni allo schema di decreto 1. Il vigente art. 126 quinquies del TUB richiama l articolo 117 commi 1 e 2, in cui è stabilito che i contratti vanno redatti in forma scritta e precisa che spetta alla Banca d Italia individuare particolari contratti che possono essere redatti in altra forma. Nelle Disposizioni in oggetto - già in vigore - attuative di tale ultima delega (v. par. 5.1 della sezione VI) è stabilito che la forma scritta non è richiesta nei casi di emissione di prodotti di moneta elettronica anonimi. Tale regola non è oggetto di modifica ad opera del documento in consultazione oggetto della presente analisi; ne consegue che l esclusione della forma scritta rimarrebbe limitata ai succitati casi di moneta elettronica anonima. Va peraltro rilevato che in Italia si assiste all emissione di moneta elettronica non anonima da parte anche di intermediari comunitari, che operano in regime di libera prestazione dei servizi, con contratti che sono regolati dalla legge di altri Paesi; tali contratti talora risultano stipulati con una modalità che secondo l ordinamento italiano non integra la forma scritta e che, invece, secondo la legge straniera soddisfa i requisiti della forma scritta. In altri termini, la regola dettata dalle Disposizioni di trasparenza in vigore in attuazione della delega fornita dalla disciplina primaria, che impone la forma scritta, limita di fatto l operatività degli intermediari italiani (che applicano ai contratti la legge italiana), perché preclude ad essi l utilizzo di modalità di stipula del contratto che, in base alla legge italiana, non soddisfano la forma scritta; modalità alternative possono invece essere utilizzate da altri intermediari comunitari, i cui ordinamenti adottano regole diverse in tema di efficacia dei documenti elettronici. Considerata questa situazione di svantaggio e tenuto conto che anche nel caso di moneta elettronica non anonima, una volta assolti da parte dell intermediario gli obblighi di informativa mediante la messa a disposizione di informazioni adeguate su un supporto durevole, l esigenza di tutela dell utilizzatore può ritenersi soddisfatta, si ritiene opportuno escludere, in sede primaria ovvero secondaria, la forma scritta in via generale per la moneta elettronica. 2. Lo schema di decreto introduce nel TUB i nuovi artt. 114-ter e 126- novies, aventi ad oggetto regole riferite al rimborso della moneta elettronica. Tali regole sono destinate ad incidere sensibilmente sul regime normativo vigente e per tale ragione è necessario al pari di quanto accaduto in sede di recepimento di altre direttive, tra cui la stessa direttiva sui sistemi di Pagina 4 di 6

5 pagamento (PSD) - che sia definito un regime transitorio che consenta l applicazione delle nuove disposizioni anche ai contratti in essere alla data di entrata in vigore delle nuove norme. 3. Si segnala che mentre i menzionati nuovi artt. 114-ter e 126-novies consentono di pattuire deroghe relativamente all ammontare del rimborso e alle commissioni applicabili nei confronti dei soggetti non consumatori che accettino in pagamento moneta elettronica, all art. 126-bis comma 3 già in vigore è invece previsto un principio di carattere generale in virtù del quale le parti possono pattuire la deroga alle disposizioni del capo II-bis del titolo VI (in cui è inserito il citato art. 126-novies) quando l utilizzatore non è un consumatore né una microimpresa. Per evitare equivoci applicativi sarebbe opportuno raccordare espressamente le due disposizioni; a tal fine potrebbero essere aggiunte all art. 126-bis le parole e fermo restando quanto previsto all art novies. Andrebbe inoltre chiarita l espressione che accettano in pagamento moneta elettronica. 4. Il nuovo art.114 quater del TUB (recependo l art.3 comma quattro della direttiva Comunitaria 2009/110) prevede che gli IMEL possano avvalersi di persone fisiche o giuridiche che agiscono in loro nome per la distribuzione e il rimborso della moneta elettronica. Detti soggetti non potranno emettere moneta elettronica. Per la prestazione di servizi di pagamento non collegati alla moneta elettronica gli IMEL dovranno avvalersi esclusivamente degli agenti in attività finanziaria per effetto dell art. 128 quater comma 1 (comma cinque art. 3 direttiva comunitaria). Tali previsioni sono state traslate anche nella istruzioni di Vigilanza attualmente in consultazione ed in particolare nel capitolo VI organizzazione amministrativa e contabile e controlli interni allegato B; capitolo VII sezioni I e III capitolo VII sezione III. Inoltre l art.12 del D. Lgs.141/2010 nel dettare norme attuative dell art. 128 quater del TUB prevede che per l attività di incasso dei fondi su incarico di IMEL o IP non sia necessaria l iscrizione nell elenco degli agenti in attività finanziaria. Le suddette disposizioni normative non vengono espressamente richiamate per le Banche per le quali peraltro l art.128 quater, terzo comma, del TUB prevede la possibilità di avvalersi di agenti in attività finanziaria per l attività di promozione e collocamento (rimanendo escluda la possibilità di conclusione dei contratti) di contratti relativi a prodotti bancari. Inoltre il suddetto art. 12 del D. Lgs.141/2010 non richiama l attività di distribuzione delle carte prepagate tra le attività per le quali non si Pagina 5 di 6

6 configura l attività di agenti (mentre l art.2 comma 2 del D.M. 485/2001, che verrà abrogato a decorrere dall entrata in vigore delle disposizioni di attuazione del titolo VI bis del TUB secondo quanto previsto dall art.28 D. Lgs. 141/2010, prevede che la distribuzione delle carte di pagamento non integra esercizio di agenti in attività finanziaria). In relazione alla moneta elettronica si evidenza peraltro che la direttiva comunitaria alla considerazione n. 14 prevede che E necessario tuttavia mantenere parità di condizioni tra gli istituti di moneta elettronica e gli enti creditizi per quanto concerne l emissione di moneta elettronica al fine di garantire una concorrenza leale per lo stesso servizio nell ambito di una più vasta gamma di istituti, a vantaggio dei detentori di moneta elettronica.. In proposito si rileva che: - non è ben chiaro nei documenti esaminati quale sia la linea di confine tra emissione e distribuzione della moneta elettronica; - le regole riguardano solo gli istituti di moneta elettronica e non anche gli altri soggetti che emettono moneta elettronica. In particolare non risulta che le banche abbiano la possibilità di avvalersi in via generale di soggetti convenzionati per la distribuzione della moneta elettronica. Si ritiene opportuno che in merito venga previsto un regime uniforme. Si chiede quindi di precisare che le nuove regole relative alla distribuzione e rimborso moneta elettronica possano trovare applicazione anche per le Banche emittenti moneta elettronica in relazione alle suddetta considerazione del legislatore europeo e tenendo conto della prossima abrogazione del D.M. n.485/2001. In relazione a quanto sopra si ritiene altresì necessario chiarire se una Banca emittente moneta elettronica (carte anonime art.25 comma 6 lettera d) del D. Lgs.231/07 e nominative ricaricabili) possa (e l auspicio è in tal senso) avvalersi degli agenti in attività finanziaria per le seguenti fasi: promozione e conclusione dei contratti relativi alla moneta elettronica; incasso fondi relativi alla prima ricarica per l attivazione delle carte prepagate (sia anonime che nominative ricaricabili); incasso fondi per successive ricariche; pagamento per rimborso carta di soggetti diversi (es. primarie Società di GDO o di servizi di pubblica utilità) da una Banca, intermediari finanziari ex art.106 del TUB, Istituti di pagamento ed agenti in attività finanziaria. Pagina 6 di 6