La fecondazione eterologa ritorna davanti alla Corte costituzionale

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1 Procreazione medicalmente assistita La fecondazione eterologa ritorna davanti alla Corte costituzionale di Marilisa D Amico Ordinario di diritto costituzionale nell Università degli Studi di Milano A seguito della restituzione degli atti, ordinata dalla Corte costituzionale (ord. n. 150 del 2012), in ragione della sopravvenuta decisione della Corte europea dei diritti dell uomo resa su analoga questione nei confronti dell Austria, i Tribunali di Catania, Milano e Firenze hanno deciso di risollevare la questione di legittimità costituzionale sul divieto di donazione di gameti esterni alla coppia (previsto all art. 4, comma 3, legge n. 40 del 2004). L analisi dei profili di illegittimità costituzionale del divieto, condotta a partire dai lavori preparatori della legge e dalle questioni sottese ai quesiti referendari del 2005, tenendo conto delle decisive indicazioni derivanti dalla nota sentenza n. 151 del 2009 della Corte costituzionale, ricostruisce criticamente da un lato l evoluzione dell orientamento dei giudici comuni (che, se in un primo momento non avevano sollevato la relativa questione, successivamente ritengono la stessa rilevante e non manifestamente infondata), dall altro lato la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell uomo, in relazione al caso austriaco (che si rivela determinante dapprima per indurre i giudici italiani a sollevare per la prima volta la questione di legittimità costituzionale sul divieto e successivamente per condurre la Corte costituzionale a ordinare la restituzione degli atti ai medesimi giudici rimettenti). Le osservazioni svolte sia in punto di merito sia in relazione agli aspetti processuali della questione, inoltre, pongono in rilievo l esistenza di un profondo intreccio tra le competenze dei giudici comuni, della Corte costituzionale e della Corte europea dei diritti dell uomo. 1.Premessa Con tre ordinanze finora sollevate (1), e altre che potrebbero arrivare, la questione di legittimità costituzionale sull art. 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004 (in seguito: legge 40), avente ad oggetto il divieto assoluto della cd. fecondazione eterologa (2) torna davanti al Giudice costituzionale (3). Si tratta di una questione che riguarda uno degli aspetti della legge 40 fin dall inizio considerati contrari alla Costituzione, soprattutto perché discriminatori fra le coppie in ragione del grado di sterilità: aspetto oggetto della consultazione referendaria del 2005 (4) e successivamente sottoposto a richieste di illegittimità costituzionale nei giudizi di merito. Censure che in vari casi non sono state immediatamente e pacificamente accolte dai giudici, i quali hanno risposto anche con decisioni di manifesta infondatezza : a riprova che il tema coinvolge più di altri non soltanto aspetti di tecnica giuridica o di (1) Trib. Catania 13 aprile 2013, Trib. Milano 3 aprile 2013, Trib. Firenze 29 marzo 2013, inedite. (2) L utilizzazione del termine fecondazione eterologa è controverso in dottrina. Si veda per tutti, C. Flamigni, Il secondo libro sulla sterilità. La fecondazione assistita, Torino, 2008, 468 e ss., ripreso da E. Dolcini, Il punto sulla fecondazione assistita eterologa rileggendo Carlo Flamigni, in C. Flamigni, Medicina, impegno civile, bioetica, letteratura, Firenze, 2013, 127 e ss. In generale sul tema si vedano C. Tripodina, Studio sui possibili profili di incostituzionalità della legge n. 40 del 2004 recante Norma in materia di procreazione medicalmente assistita, in Dir. pubbl., 2004, 538 e ss. e M. Manetti, Profili di illegittimità costituzionale della legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Pol. dir., 2004, 454 e ss. Si consenta inoltre il rinvio a M. D Amico, Sull incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa fra i principi costituzionali ed europei, in M. D Amico - B. Liberali (a cura di), Il divieto di donazione dei gameti. Fra Corte Costituzionale e Corte Europea dei Diritti dell Uomo, Milano, 2012, 18 e ss.; M. D Amico, I diritti contesi, Milano, 2008, 38 e ss. (3) La Corte costituzionale si è pronunciata sulla questione di legittimità costituzionale, come si vedrà oltre, ordinando la restituzione degli atti, in considerazione della decisione della Grande Camera della Corte Europea dei Diritti dell Uomo resa nei confronti dell Austria il 3 novembre 2011, in M. D Amico - B. Liberali (a cura di), La legge n. 40 del 2004 ancora a giudizio. La parola alla Corte Costituzionale, Milano, La restituzione degli atti ai giudici a quibus è stata ordinata con ord. n. 150 del (4) La Corte costituzionale si è pronunciata sull ammissibilità dei cinque quesiti referendari, uno dei quali teso all abrogazione totale della legge 40 e per questo dichiarato inammissibile, con le decisioni nn. 45, 46, 47, 48 e 49 del A questo proposito, M. D Amico, I diritti contesi, cit., 50 e ss. Sul quesito avente ad oggetto il divieto di donazione dei gameti si tornerà oltre. il Corriere giuridico 6/

2 opinioni scientifiche, ma anche convinzioni culturali e sociali, che passano inevitabilmente nelle decisioni giudiziarie. Le questioni che arrivano alla Corte costituzionale sono il risultato anche di un faticoso cammino, che ha visto intrecciarsi visioni e competenze dei giudici comuni con quelle della Corte costituzionale e della Corte Europea: una vicenda che testimonia in modo chiarissimo la necessità della costruzione più stretta di uno spazio di tutela dei diritti fondamentali che esca dai confini nazionali. Nelle note che seguono cercherò di ragionare sia sugli aspetti di merito della questione, sia sul suo significativo percorso processuale, che è testimonianza di un intreccio faticoso fra competenze del Giudice costituzionale nazionale e della Corte europea dei diritti dell uomo. 2.La lunga strada per arrivare alla Corte costituzionale 2.1.L iter legislativo, i problemi e il referendum L analisi dei lavori preparatori della legge 40 evidenzia, con particolare riferimento alla fecondazione eterologa, la ratio contraddittoria e irragionevole della disciplina. Le criticità relative al divieto di donazione di gameti esterni alla coppia erano emerse fin dai primi disegni di legge presentati in materia di procreazione medicalmente assistita. Si era infatti registrata una continua oscillazione fra la previsione del divieto e la sua rimozione. Va ricordato anche che erano stati presentati progetti in cui si ammetteva la fecondazione eterologa soltanto per le coppie eterosessuali sposate o conviventi (5). Da un esame dell iter legislativo emerge inoltre come sia stata posta a fondamento del divieto della fecondazione eterologa la preoccupazione di non ledere l integrità psico-sociale del nascituro: in numerosi interventi si era infatti rilevato come l uso di gameti esterni alla coppia potesse provocare nel bambino la frammentazione delle figure parentali, determinando danni di natura psico-sociale. Si sarebbero determinate quindi situazioni che avrebbero potuto compromettere l identità stessa del soggetto (6). Occorre osservare però come le considerazioni relative al turbamento dell integrità psicologica del bambino non siano state in alcun modo dimostrate nelle stesse aule parlamentari. Ben consapevole è il senatore Del Pennino (7), che, nella relazione di minoranza fa riferimento all audizione del prof. Canestrari, secondo il quale «la convinzione che la frattura fra la sfera biologica e quella sociale comprometta lo sviluppo psichico del nascituro non sembra ricevere conferma dall orientamento dominante delle scienze psico-pedagogiche. Gli studi compiuti, infatti, pongono l accento sull importanza che riveste, per una formazione equilibrata e integrale della personalità del bambino, la presenza di una doppia figura genitoriale, a prescindere dalla parentela genetica». Nel dibattito, chi si mostrava favorevole all introduzione della fecondazione eterologa osservava come l adozione costituisca quella che potremmo definire una «doppia fecondazione eterologa, di padre e di madre» (8). Sono numerosi, nei lavori preparatori, gli interventi critici nei confronti del divieto, che sottolineano, in particolare, la disparità di trattamento determinata dalla legge, tra quelle coppie che possono andare all estero, in Paesi che ammettono la fecondazione eterologa, e quelle che invece non hanno i mezzi economici per farlo (9). Se la ratio del divieto della fecondazione eterologa è la difesa del diritto del bambino a crescere in una famiglia con la doppia figura genitoriale, non si può non considerare come risulti irragionevole e ingiustificato un divieto esteso anche ai soggetti, le cop- (5) Si tratta del progetto predisposto dalla Commissione ministeriale (istituita presso il Ministero di Grazia e Giustizia) presieduta dal Prof. Busnelli, Norme in tema di bioetica con particolare riguardo alla fecondazione assistita. (6) A questo proposito, si ricordi che, in sede di istruttoria della Dodicesima Commissione permanente, non era emersa alcuna conferma in merito ai paventati rischi per il nato da tecniche di fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo. Al contrario, nel corso del dibattito parlamentare (si veda, su questo aspetto, il resoconto stenografico della seduta n. 504 del 10 dicembre 2003) era emerso che l unica ricerca accreditata dall Organizzazione mondiale della sanità, effettuata su un campione di bambini nati da fecondazione cd. eterologa, non avevano patito alcun disturbo. Una ricerca, dunque, che nega sostegno alla tesi che vede un collegamento tra il ricorso a tecniche di tipo eterologo ed eventuali pregiudizi allo sviluppo evolutivo del nato da tali tecniche. (7) Relazione di minoranza della XII Commissione permanente (Igiene e Sanità), comunicata alla Presidenza del Senato il 15 settembre (8) Così il senatore Longhi: «Di questo stiamo parlando: vi è chi spesso proclama di essere dalla parte della famiglia, mentre è contro di essa. Si mette nello stesso calderone l adozione con la fecondazione medicalmente assistita; poi, si è contro la fecondazione eterologa senza accorgersi che l adozione è una fecondazione eterologa doppia, di padre e di madre. Però, quando si tratta soltanto di uno dei due soggetti, è vietata!, in Senato della Repubblica, XIV Legislatura, 4 dicembre 2003, sed. n. 501, res. Sten., 29. (9) Si vedano i numerosi interventi nel Resoconto stenografico della seduta n. 504 del 10 dicembre 2003 al Senato. 746 il Corriere giuridico 6/2013

3 pie eterosessuali sposate o conviventi, che sono ammessi alla fecondazione omologa (10). Come è noto, la legge è stata subito oggetto di censure di illegittimità costituzionale (11) e immediatamente oggetto di 5 quesiti referendari di cui uno teso all abrogazione totale della normativa, unico fra tutti dichiarato inammissibile (12). Con la sentenza n. 49 del 2005 (13) la Corte costituzionale ha ammesso il referendum parziale (14) teso all abrogazione dell art. 4, comma 3 e delle disposizioni che prevedono le relative sanzioni (art. 9 comma 1, e 12, comma 1 e 8). Il quesito referendario è stato, infatti, dichiarato ammissibile perché l abrogazione di queste disposizioni non avrebbe fatto venire meno un livello minimo di tutela costituzionalmente necessario, conseguenza che avrebbe determinato l inammissibilità del quesito come avvenuto per il referendum integrale, dichiarato inammissibile con la sentenza n. 45 del 2005 (15). La decisione risulta particolarmente significativa anche nel giudizio costituzionale pendente, relativo alla legittimità costituzionale del divieto, poiché la Corte ammettendo il referendum sulla fecondazione eterologa implicitamente riconosce che il medesimo divieto non sarebbe posto a tutela del concepito e a tutela della famiglia naturale e rende chiaro che l eventuale cancellazione dell art. 4, comma 3, legge 40, non farebbe venire meno l impianto complessivo della legge. 2.2.I profili di illegittimità costituzionale dell art. 4, comma 3, l. 40/2004. Vari sono i profili di illegittimità costituzionale della disciplina, profili che saranno tutti, anche se in modo diverso, censurati dai giudici nel sollevare le diverse questioni aventi ad oggetto il divieto assoluto di fecondazione eterologa. In relazione al divieto di donazione dei gameti, viene innanzitutto in rilievo il profilo di illegittimità costituzionale relativo all art. 3 Cost., che sancisce il principio di uguaglianza in senso formale. Il divieto di donazione dei gameti infatti determina un trattamento irragionevolmente diverso per due categorie di soggetti, ovvero le coppie infertili che sono in grado di produrre gameti fecondabili artificialmente e le coppie infertili che non sono in grado di produrre gameti fecondabili artificialmente. La legge 40, infatti, pone un divieto di accedere ai rimedi dell infertilità e sterilità che colpisce le coppie infertili ed incapaci di produrre gameti fecondabili artificialmente. Occorre considerare come la categoria di soggetti (10) A questo proposito, la circolare Degan ( Limiti e condizioni di legittimità dei servizi per l inseminazione artificiale nell ambito del servizio sanitario nazionale ). (11) Ci si riferisce alla sentenza del Trib. Catania del 3 maggio 2004, in Giur. it., 2004, 2088 e ss. Per un commento critico alla decisione, si veda M. D Amico, Riuscirà una legge incostituzionale ad arrivare davanti al suo giudice (quello delle leggi, appunto )?, in Più in generale, per una ricostruzione dei nodi più controversi della legge 40, si veda A. Celotto - N. Zanon (a cura di), La procreazione medicalmente assistita. Al margine di una legge controversa, Franco Angeli, Milano, 2004; E. Dolcini, Embrione, pre-embrione, ootide: nodi interpretativi nella disciplina della procreazione medicalmente assistita, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, 458 e ss. (12) A commento della sentenza, tra gli altri, S. Penasa, L ondivaga categoria delle leggi a contenuto costituzionalmente vincolato, in Cfr., infra, nota n. 14. (13) Corte cost., 49/2005, in Giur. cost. 2005, 388 e ss. (14) Sui referendum sulla legge 40, si vedano M. Ainis (a cura di), I referendum sulla fecondazione assistita, Milano, 2005; A. Ruggeri, Tutela minima di beni costituzionalmente protetti e referendum ammissibili (e sananti) in tema di procreazione medicalmente assistita, e A. Pugiotto, Fuga dal referendum: Comitati del no e Governo a Corte, in (15) Corte cost., 45/2005, in Giur. cost., 2005, 337 e ss., a commento della quale si veda G. Monaco, Il referendum per l abrogazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita di fronte al limite delle «leggi costituzionalmente necessari, ivi. (16) Significativa la circostanza che nella decisione n. 151 del 2009, la Corte abbia dichiarato l incostituzionalità anche sotto il profilo dell irragionevolezza di una legge che ha come ratio quella di superare i problemi di fertilità e di sterilità delle coppie e nello stesso tempo vieta ai suoi cittadini la possibilità di ricorrere al- (segue) potenziali destinatari della legge è costituita da tutte le coppie in grado di soddisfare i requisiti di cui sopra, con problemi di fertilità e sterilità non rimuovibili con altri metodi terapeutici (art. 1, comma 2). Il divieto di fecondazione eterologa, dunque, restringe ulteriormente l ambito applicativo della legge, poiché preclude alle coppie infertili incapaci di disporre di gameti interni alla stessa coppia di accedere alla fecondazione assistita. In particolare, si determina un trattamento ingiustificatamente deteriore, all interno della categoria dei potenziali destinatari della legge, riservato alle coppie i cui problemi di sterilità e infertilità non possono essere rimossi ricorrendo alla fecondazione omologa. Vietando quindi per quest ultima categoria di coppie l unica tecnica di procreazione medicalmente assistita realmente praticabile si preclude l unico rimedio per superare i problemi di sterilità e infertilità, che pure costituisce l obiettivo della legge n. 40 (da questo punto di vista si può parlare di irragionevolezza interna della normativa, poiché non vi è coerenza fra scopo della legge e mezzi predisposti per raggiungerlo (16)) e si contribuisce alla determinail Corriere giuridico 6/

4 zione del fenomeno del cd. turismo procreativo poiché le coppie che possono permetterselo si recano in altri ordinamenti che consentono la tecnica eterologa, peraltro determinando rischi per la stessa salute della coppia, laddove si rechi in Paesi che non garantiscono le necessarie condizioni igieniche e sanitarie (art. 32 Cost.) (17). In generale, poi, il diritto alla salute viene violato anche sotto il suo profilo collettivo, dal momento che le coppie che cercano all estero la soluzione dei loro problemi, spesso tornano malate o con figli malati, in quanto in molti Paesi non vi sarebbe un controllo sui donatori (18). Il divieto di donazione dei gameti, inoltre, determina la compromissione di una pluralità di diritti, riconducibili alla coppia che non può ricorrere alle tecniche di procreazione assistita, laddove si sacrifica irragionevolmente il diritto a creare una famiglia, il diritto alla vita privata e familiare, il diritto all identità e all autodeterminazione (artt. 2, 29 e 31 Cost.). 2.3.La decisione di manifesta infondatezza Nonostante i numerosi principi costituzionali violati dalla normativa, non è stato facile portare la questione davanti alla Corte costituzionale. In un primo momento, infatti, i giudici comuni hanno ritenuto che i dubbi di legittimità costituzionale fossero manifestamente infondati, con ciò non provvedendo a sollevare la relativa questione al Giudice delle leggi. In particolare, si segnala la decisione del Tribunale di Milano che ha ritenuto la questione manifestamente infondata, sovrapponendosi rispetto alle prerogative proprie della Corte costituzionale e stabilendo che «non esiste nel nostro ordinamento un diritto a procreare» e che, al contrario, in ragione del preminente interesse del minore deve essergli assicurata una famiglia naturale di tipo eterosessuale. In sede di reclamo avverso la decisione del giudice monocratico, il Collegio ha ritenuto di confermare le argomentazioni poste a sostegno della manifesta infondatezza e con ciò ha ritenuto di non dover sollevare la relativa questione (19). 3. La sentenza n. 151 del 2009 della Corte costituzionale e il suo significato Di grande importanza, anche per meglio inquadrare le ragioni dell incostituzionalità del divieto della c.d. fecondazione eterologa è la decisione della Corte costituzionale n. 151 del 2009 (20), la quale, pur riferendosi ad altre disposizioni della legge 40, esprime alcuni principi di valenza generale, come si è da subito sottolineato (21). (segue nota 16) la tecnica scientifica più adeguata per raggiungere il suo scopo. Per questa tesi, si consenta il rinvio a M. D Amico, Sull incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa fra i principi costituzionali ed europei, cit. Ancora, un ulteriore elemento di irragionevolezza, cd. esterna, del divieto può essere colto con riferimento ad altre norme dell ordinamento, in particolare con la disciplina dettata in tema di adozione, istituto noto al nostro ordinamento, anch esso causa di quella frattura tra genitorialità biologica e sociale, osteggiata dai sostenitori del divieto e ritenuta, erroneamente, causa di conseguenze pregiudizievoli sul nato da fecondazione eterologa. Riferisce dell unico studio sinora condotto in materia dalla Organizzazione mondiale della sanità, R. Villani, La procreazione assistita. La nuova legge 19 febbraio 2004, n. 40, Torino, 2004, 123. A questo proposito, si veda, supra, nota n. 5. (17) Si consideri, inoltre, come divieti rigidi, in relazione alla scelta del trattamento medico-terapeutico, siano stati dichiarati incostituzionali dal Giudice costituzionale, secondo quel principio costante nella sua giurisprudenza che individua nelle acquisizioni sperimentali e scientifiche un limite alla discrezionalità del legislatore sicché, in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve essere la autonomia e la responsabilità del medico, che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali. Così, Corte cost., 151/2009, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2009, 928 e ss. Nello stesso senso, anche Corte cost. Corte cost., 282/2002, in Giur. cost., 2002, 2012 e ss., e Corte cost., 338/2003, in Giur. cost., 2003, 3547 e ss. (18) A questo proposito, è importante sottolineare la non omogeneità in termini di standard qualitativi dei diversi centri, che a livello europeo effettuano tecniche di procreazione artificiale. La possibilità di scelta del centro che offre maggiori garanzie risulta, quindi, legata alle disponibilità economiche della coppia e condizione discriminante tra le medesime. (19) Trib. Milano, 7 aprile 2009, ined., e Trib. Milano, 23 novembre 2009, in Nuova giur. civ. comm., VII-VIII, 2010, 774 e ss. Per la ricostruzione del caso e per osservazioni critiche a questo primo orientamento del Tribunale di Milano, si rinvia a B. Liberali, Sulla legittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa, in Nuova giur. civ. comm., VII-VIII, 2010, 777 e ss. (20) Corte cost., 151/2009, in questa Rivista, 2009, 9, 1213 con nota di G. Ferrando; in Riv. it. dir. e proc. pen., 2009, 928 e ss. Si veda, tra gli altri, M. D Amico - I. Pellizzone (a cura di), I diritti delle coppie infertili. Il limite dei tre embrioni e la sentenza della Corte costituzionale Milano, 2010; M. Manetti, Procreazione medicalmente assistita: una political question disinnescata, in Giur. cost., 2009, 1688 e ss.; C. Tripodina, La Corte costituzionale, la legge sulla procreazione medicalmente assistita e la Costituzione che non vale più la pena difendere?, in Giur. cost., 2009, 1700 e ss.; L. Trucco, Procreazione assistita: la Consulta, questa volta, decide (almeno in parte) di decidere in Giur. it., 2010, 287 e ss.; G. Casaburi, nota a margine della sentenza della Corte costituzionale, 151/2009, in Foro it., 2009, 2302 e ss. (21) Per una ricostruzione precisa della decisione del Giudice costituzionale, si consenta il rinvio a M. D Amico, La decisione della Corte costituzionale fra aspetti di principio e ricadute pratiche. Il punto di vista dei giuristi, in M. D Amico - I. Pellizzone (a cura di), I diritti delle coppie infertili, cit., 214 e ss. 748 Nella decisione, come noto, la Corte costituzionale ha risolto il problema determinato dai divieti della legge che affliggevano le coppie che volessero far ricorso alla fecondazione omologa, eliminando il numero massimo degli embrioni producibili e il conteil Corriere giuridico 6/2013

5 stuale divieto di crioconservazione degli stessi (art. 14, commi 2 e 3, legge 40). A seguito della pronuncia della Corte, le coppie che vogliano ricorrere alla fecondazione omologa hanno il diritto alla produzione degli embrioni necessari nel loro caso e la possibilità di crioconservare quelli eventualmente non utilizzati nel loro impianto: in questo modo si consente alle coppie di sfruttare al meglio le conoscenze scientifiche, adattando i principi legislativi al caso concreto. Vari sono i profili da sottolineare, che ricadono in modo immediato sulla valutazione delle questioni in tema di fecondazione eterologa. Innanzitutto il Giudice delle leggi supera il tabù della cd. discrezionalità legislativa, ritenendo proprio compito quello di correggere la legge attraverso una decisione di incostituzionalità; in questo caso, come si è già osservato, la Corte rilegge la disciplina in modo laico, riconoscendo che la tutela dell embrione non è comunque assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione. Nel contesto di una legge fortemente ideologica che intendeva tutelare in via prevalente e assoluta l embrione, il Giudice delle leggi fa emergere un nuovo interesse meritevole di tutela, quello delle esigenze della procreazione, e implicitamente ci ricorda come in uno Stato costituzionale non si debbano mai contrapporre valori, ma bilanciare principi (22). La Corte, inoltre, afferma che le leggi che si occupano di profili scientifici non possano ricorrere ad una tecnica con la quale il legislatore decida al posto dello scienziato e, nella specie, debba essere il medico a decidere, sulla base del caso concreto e secondo i principi della scienza medica, quale sia il numero degli embrioni necessari a quella coppia, con questo salvaguardando al tempo stesso valore dell embrione e salute della donna. L importanza di questa decisione si segnala non solo per la concreta e positiva ricaduta che essa ha avuto in termini di riconduzione a ragionevolezza della disciplina, ma anche per l elevato numero di bambini nati a seguito della stessa, con ciò dimostrando che la redazione di leggi, in generale, deve essere attenta agli effetti prodotti, cosa che in Italia manca. È soprattutto il nuovo principio costituzionale fatto emergere dalla Corte costituzionale - quello delle giuste esigenze della procreazione - a rendere ancora più evidente l irragionevolezza del divieto assoluto di fecondazione eterologa, che non soltanto nega a una categoria di coppie, in via generale, la possibilità di diventare genitori, ma limita anche, e sempre, in via assoluta, le possibilità di intervento della scienza. (22) G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Milano, 1992; M. D Amico, I diritti contesi, cit. (23) Trib. Firenze, 13 settembre 2010, che solleva questione di legittimità solo in relazione all art. 117 Cost., Trib. Catania, 26 ottobre 2010, che solleva in relazione agli artt. 2, 3, 31, 32 e 117 Cost., Trib. Milano, 2 febbraio 2011, che solleva in relazione agli artt. 2, 3, 29, 31, 32 e 117 Cost., in M. D Amico - B. Liberali (a cura di), Il divieto di donazione dei gameti, cit. Trib. Firenze e Trib. Catania vedile anche in questa Rivista, 2010, 12,1623, con nota di S. La Rosa. (24) Corte EDU, 1 aprile 2010, in M. D Amico - B. Liberali (a cura di), Il divieto di donazione dei gameti, cit.; in Fam. e dir. 2010, 977, con nota di U. Salanitro, e in Osservatorio, in questa Rivista, 2010, 7, Le questioni sollevate e l ordinanza n. 150 del 2012 della Corte costituzionale La questione di legittimità costituzionale sul divieto assoluto della cd. fecondazione eterologa arriva finalmente davanti al Giudice costituzionale nell ambito di tre giudizi (gli stessi nei quali vengono risollevate le questioni oggi nuovamente pendenti davanti alla Corte costituzionale), nei quali oltre ai parametri interni, i cui profili abbiamo appena esaminato - e cioè quelli relativi alla violazione del principio di eguaglianza e di ragionevolezza, del diritto costituzionale alla salute, del diritto alle esigenze di procreazione - si fa riferimento all art. 117, comma 1 Cost., in relazione alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell uomo (23). Nelle ordinanze, infatti, si richiamava la sentenza sul caso S.H e altri c. Austria, dove la Corte europea (I Sezione), in un giudizio riguardante la normativa austriaca, solo parzialmente coincidente con quella italiana, aveva dichiarato la violazione del divieto discriminazione (art. 14 CEDU), in combinato disposto con il diritto alla vita privata e familiare (art. 8 CEDU), sottolineando, in particolare, che uno Stato sia libero di adottare una disciplina su temi così delicati, ma che una volta che l abbia fatto non possa discriminare fra cittadini (come succede nell ambito della fecondazione cd. eterologa, in ragione del grado di sterilità) e che il concetto di vita privata e familiare sia in evoluzione rispetto alla famiglia del passato, fondata soltanto su vincolo di sangue (24). I giudici italiani avevano così fondato le argomentazioni con riferimento all art. 117, comma 1, Cost. proprio sul richiamo, in alcuni casi anche testuale, del ragionamento della Corte europea. Da notare, però, che, in alcune ordinanze, lunghe e approfondite erano le argomentazioni a sostegno dell incostituil Corriere giuridico 6/

6 zionalità riguardo ai parametri cd. interni, fra i quali in particolare, quello di eguaglianza, principio peraltro definito supremo dalla stessa Corte costituzionale. Nelle more del giudizio di costituzionalità, la cui udienza era stata rinviata proprio in attesa del pronunciamento della Grande Camera, cui era stata rinviata la questione ex art. 43 CEDU (25), la Corte europea muta il proprio orientamento, riconoscendo compatibile con la CEDU la disciplina austriaca, sulla base di argomentazioni che sono state diversamente interpretate dalla dottrina e che invece convincono la Corte costituzionale dell opportunità di non decidere, rinviando le questioni ai giudici a quibus per un nuovo riesame della loro rilevanza. La Corte europea, infatti, ritiene di non dover confermare la prima decisione di incompatibilità resa dalla I Sezione, sulla base di una diversa valutazione del margine di apprezzamento riservato agli Stati e soprattutto, alla luce del cd. time factor, quel principio in base al quale le decisioni vanno rese con riguardo alla situazione normativa esistente nel momento in cui viene sollevato il ricorso (nel caso austriaco la Corte costituzionale austriaca era stata chiamata a pronunciarsi nel 1999). Vi è da considerare, come faranno successivamente i giudici delle ordinanze ora sottoposte alla Corte costituzionale, che proprio il riferimento al margine di apprezzamento degli Stati e anche la valutazione sull evoluzione scientifica esistente in materia avrebbero potuto condurre in modo più deciso ad una valutazione da parte del Giudice costituzionale. Giudice che, in questo caso, ha preferito prendere tempo, scegliendo però di rinunciare a dare una risposta su questioni che avevano come parametro non soltanto l art. 117, comma 1, ma anche gli artt. 2, 3, 29, 31 e 32 della Costituzione. Secondo la Corte la pronuncia della Grande Camera costituirebbe un «novum che influisce direttamente sulla questione di legittimità costituzionale così come proposta» e la valutazione di tale decisione, se fatta dalla Corte stessa, «comporterebbe un alterazione dello schema dell incidentalità del giudizio di costituzionalità, spettando anzitutto ai remittenti accertare, alla luce della nuova esegesi fornita dalla Corte di Strasburgo, se ed entro quali termini permanga il denunciato contrasto». Chiara, e discutibile, come ben rilevato in dottrina (26), la valutazione da parte del Giudice costituzionale della natura preliminare del parametro ex art. 117, comma 1, Cost. rispetto agli altri, almeno nell impostazione delle ordinanze di rimessione (27). La decisione è stata, come ho detto, valutata molto criticamente alla luce di riflessioni sul provvedimento di restituzione degli atti ai giudici a quibus e sulla eccezionalità di un utilizzazione siffatta, dal punto di vista del processo costituzionale (28), ma anche in ragione di un allungamento dei tempi processuali e della possibilità, che poi si è verificata in uno dei casi, che, di fronte alla restituzione, il giudice a quo possa negare l accesso alla Corte alle parti, alla luce dei poteri (discrezionali) in tema di manifesta infondatezza (29). In effetti, è stata questa la prima risposta del Tribunale di Catania, il quale, in una decisione giustamente impugnata e rivista dal Collegio in sede di reclamo, ha ritenuto, con ampia e approfondita motivazione, ragionevole il divieto assoluto contenuto nell art. 4, comma 3. Decisioni come queste confermano un aspetto di debolezza evidenziatosi fin dalla nascita della Corte costituzionale: quello del ruolo di portieri da parte dei giudici e della delicata valutazione, nel giudizio sulla non manifesta infonda- (25) «Rinvio dinnanzi alla Grande Camera - 1. Entro un termine di tre mesi a decorrere dalla data della sentenza di una Camera, ogni parte alla controversia può, in situazioni eccezionali, chiedere che il caso sia rinviato dinnanzi alla Grande Camera. 2. Un collegio di cinque giudici della Grande Camera accoglie la domanda quando la questione oggetto del ricorso solleva gravi problemi di interpretazione o di applicazione della Convenzione o dei suoi Protocolli, o comunque un importante questione di carattere generale. 3. Se il collegio accoglie la domanda, la Grande Camera si pronuncia sul caso con sentenza». (26) B. Randazzo, Le sentenze della Corte europea dei diritti come ius superveniens: un caso di discutibile self-restraint della Corte costituzionale in tema di fecondazione assistita, in Notizie di Politeia, 2013, n. 109, 95. (27) Si ricordi come solo Trib. Firenze avesse sollevato questione di legittimità costituzionale esclusivamente in relazione all art. 117 Cost. (28) R. Romboli, Restituzione degli atti per novum superveniens e riproponibilità delle questioni di costituzionalità sul divieto di inseminazione eterologa, in Notizie di Politeia, 2013, n. 109, 88 e s. Si ricorda come l utilizzazione dei poteri processuali a fini dilatori era già stata impiegata dalla Corte costituzionale in relazione alla legge 40, seppur su questione diversa - si trattava della questione di costituzionalità avente ad oggetto l art. 13 della legge in tema di accesso alla diagnosi genetica preimpianto -, con la discutibile ordinanza n. 369 del 2006, in Giur. cost., 2006, 3831 e ss. A commento, M. D Amico, Il giudice costituzionale e l alibi del processo, in Giur. cost., 2006, 3859 e ss.; A. Celotto, La Corte costituzionale decide di non decidere sulla procreazione medicalmente assistita, in Giur. cost., 2006, 3846 e ss.; A. Morelli, Fecondazione assistita: quando la Corte decide di non decidere, in Quad. cost., 2007, 154 e ss; C. Tripodina, Decisioni giurisprudenziali e decisioni politiche nell interpretazione del diritto alla vita (riflessioni a margine dell ordinanza della Corte costituzionale n. 369 del 2006), in Giur. cost., 2006, 3853 e ss. (29) S. Leone - I. Pellizzone, Cause ed effetti della restituzione degli atti per sopravvenienza di una sentenza della Corte europea, in Notizie di Politeia, 2013, n. 109, 102 e ss. 750 il Corriere giuridico 6/2013

7 tezza della questione, dei termini e profili della questione. Quanto il giudice debba essere convinto della fondatezza della questione nel giudizio sulla sua non manifesta infondatezza è una delle chiavi di tenuta del modello incidentale, sulla quale vi è un divario totale fra le valutazioni astratte della dottrina e quello che succede quotidianamente nelle aule dei Tribunali, soprattutto con riguardo a questioni complesse, come quella di cui ci stiamo occupando (30). (30) Su questi aspetti relativi al modello di giustizia costituzionale, sia consentito il rinvio a M. D Amico, Parti e processo nella giustizia costituzionale, Torino, 1991, e V. Onida - M. D Amico, Il giudizio di costituzionalità delle leggi. Materiali di giustizia costituzionale. Il giudizio in via incidentale, Torino, Si veda per tutti V. Onida, L attuazione della Costituzione fra magistratura e Corte costituzionale, in Scritti in onore di C. Mortati, Milano, 1977, 501 e ss. (31) A questo proposito si rende necessaria una precisazione e, infatti, può essere interessante sottolineare come il Tribunale di Milano sia il solo, con riferimento ai parametri cd. interni, a sollevare la questione di costituzionalità dell art. 4, comma 3, legge 40 anche rispetto all art. 29 Cost., letto in combinato disposto con gli artt. 2 e 31 Cost. (32) Ricostruisce in termini critici il riferimento al consensus standard, contenuto nella sentenza della Grande Camera, quale criterio su cui parametrare l ampiezza del margine di apprezzamento da riconoscersi agli Stati contraenti, C. Nardocci, La centralità dei Parlamenti nazionali e un giudice europeo lontano dal ruolo di garante dei diritti fondamentali, in M. D Amico - B. Liberali (a cura di) La legge n. 40 del 2004 ancora a giudizio, cit., 129 e ss. Più in particolare, si sottolinea come l impiego discutibile della dottrina del margine di apprezzamento abbia reso «il sindacato della Grande Camera non solo debole, ma anche dagli effetti incerti». Sul punto, si veda anche l opinione dissenziente alla sentenza dei giudici Tulkens, Hirvela, Lazarova, Trajkovska e Tsotsoria. (33) Valorizza il rilievo determinante assunto dal c.d. fattore tempo sul sindacato del Giudice europeo, nel senso della sua non estensibilità in via automatica ad altri casi analoghi, C. Nardocci, La centralità dei Parlamenti nazionali e un giudice europeo lontano dal ruolo di garante dei diritti fondamentali, cit. 5. Le questioni oggi pendenti davanti al Giudice costituzionale Le questioni sollevate ripropongono quindi i profili già contenuti precedentemente, con una differenza interessante fra l ordinanza di Milano rispetto a quelle di Catania e di Firenze. Entrambe le ordinanze da ultimo richiamate, infatti, con un argomentazione molto secca, ritengono manifestamente infondato il profilo avente come parametro l art. 117, comma 1, Cost., alla luce della diversa pronuncia resa dalla Grande Chambre. Più in particolare, l ordinanza di Catania pur rimanendo ferma nell affermare che «non possa più parlarsi di contrasto tra la legge 40/2004 e l art. 117 Cost. essendo ormai intervenuta la sentenza della Grande Camera che ha escluso sussistere alcun contrasto tra la legislazione austriaca sulla fecondazione eterologa in vitro e gli artt. 8 e 14 della Cedu» ha, però, ampiamente motivato - con ciò distaccandosi dall impostazione accolta dal Tribunale di Firenze - in punto di non manifesta infondatezza della questione rispetto ai parametri cd. interni sollevati, analogamente ai giudici milanesi, rispetto agli artt. 2, 3, 31 e 32 Cost (31). Al contrario, i giudici di Milano, risollevano la questione anche utilizzando l art. 117, comma 1, Cost., e interpretando la decisione della Corte europea in senso rafforzativo degli argomenti sull illegittimità costituzionale del divieto assoluto contenuto nell art. 4, comma 3, legge 40. In particolare, si osserva nell ordinanza di Milano, che la Grande Chambre, nel ribadire il diritto della coppia ad avere un figlio, anche ricorrendo alla fecondazione medicalmente assistita, alla luce dell art. 8 CEDU, introduce elementi importanti, come soprattutto il riconoscimento di fattori quali la scienza medica ed il consenso sociale (32), da valutarsi dal legislatore, secondo le indicazioni della Corte, in prospettiva dinamica. Secondo i giudici milanesi, dunque, «per la prima volta, e in assenza di precedenti giurisprudenziali della medesima Corte europea», si assisterebbe a «un significativo richiamo per il legislatore nazionale a conoscere e utilizzare il progresso della scienza medica e il consenso della società» e, sempre secondo la Corte, alla luce del divenire della scienza medica, il legislatore nazionale sarebbe chiamato a valutare diversamente la fattispecie in esame, filtrando eventuali precedenti giudizi di esclusione o di deroga con griglie di valutazione formate dalle nuove e diverse cognizioni scientifiche e culturali acquisite. Ulteriori elementi ritenuti dai giudici di supporto alle questioni sollevate starebbero nel richiamo alla discrezionalità degli Stati, sempre accompagnata alla necessità di restrizione del margine, nel caso in cui siano in gioco particolari aspetti dell esistenza o dell identità di un individuo, ritenendo anche, a mio avviso giustamente, che la Grande Chambre abbia assolto la normativa, con particolare riferimento al principio del time factor (33) e dunque valutando in modo molto rigido la necessità di un giudizio ora per allora, nella sostanza affermando che al momento dell entrata in vigore delle norme contestate le stesse non violavano i principi enunciati dalla Convenzione. Secondo i giudici a quibus, la Grande Chambre avrebbe però omesso dal proprio giudizio una verifica se «nel prosieguo del tempo lo Stato nazionale avesse poi rispettato il dovere di evoluzione appliil Corriere giuridico 6/

8 cando i principi illustrati dalla stessa Corte, ovvero avesse mantenuto in vita una legislazione non armonica con il progredire delle scienze mediche e il mutamento della sensibilità sociale dei cittadini, requisiti che, se non rispettati, porterebbero il Legislatore nazionale - secondo le indicazioni formulate dalla stessa Corte - a violare il principio di proporzionalità richiesto dall art. 8 della Convenzione, rendendo al contempo non invocabile il margine di discrezionalità riconosciuto ad ogni singolo Stato». In relazione ai profili interni, che richiamano totalmente quanto già sollevato nelle precedenti ordinanze, va sottolineato, in particolare nell ordinanza di Milano, il riferimento alle nozioni di famiglia e di genitorialità, da interpretare in senso evolutivo (v. sent. n. 138 del 2010 (34)) e secondo il canone in base al quale «La Costituzione non giustifica una concezione della famiglia nemica delle persone e dei loro diritti» (sent. n. 494 del 2002) (35). Importanti sono i profili di analisi della natura discriminatoria del divieto assoluto contenuto nell art. 4, comma 3, della legge 40, in relazione a coppie eterosessuali che verrebbero trattate diversamente soltanto alla luce del grado di sterilità (aspetti che la scienza tratta invece in modo analogo). Rilevante, e a nostro avviso decisivo nelle argomentazioni delle ordinanze, è il richiamo al precedente in materia, e cioè alla sent. n. 151 del 2009, che non soltanto rende possibile l adeguamento della disciplina ai principi costituzionali, senza violare lo spazio di discrezionalità riservato al legislatore, ma che indica come criterio per le leggi che coinvolgono aspetti in cui il ruolo della scienza sia decisivo la necessità di adottare regole elastiche, che rinviino alla decisione della scienza e dello scienziato la soluzione del singolo caso. 6. La decisione costituzionale fra contesto europeo e realtà nazionale Lo scenario in cui il Giudice costituzionale è chiamato a decidere, finalmente nel merito, la questione sulla costituzionalità della cd. fecondazione eterologa deve tenere conto innanzitutto dei dati significativi sul cd. turismo procreativo (36), e cioè sul numero delle coppie che violando una legge, che contiene in sé la possibilità di violazione (37), di fatto rendono il divieto inefficace, svalutando anche l eventuale ratio della legge. Siamo di fronte, infatti, a norme che prevedono divieti e sanzioni penali soltanto simboliche, data l inefficacia del divieto, e che rischiano di essere controproducenti per lo stesso valore eventualmente in gioco (38). (34) Sulla questione del matrimonio fra persone dello stesso sesso, si veda R. Bin - G. Brunelli - A. Guazzarotti - A. Pugiotto - P. Veronesi (a cura di), La «società naturale» e i suoi nemici. Sul paradigma eterosessuale del matrimonio, Torino, Sulla decisione della Corte costituzionale, sia consentito il rinvio a M. D Amico, Una decisione ambigua, in Notizie di Politeia, 2010, n. 100, 85 e ss. (35) Interessante lettura sul modello di famiglia costituzionale, letto in chiave evolutiva, può trovarsi in F. Biondi, e matrimonio. Quale modello costituzionale, paper, in www. gruppodipisa.org. (36) Aspetto sottolineato in modo molto efficace da E. Dolcini, Procreazione assistita procreazione eterologa: quali prospettive?, in Notizie di Politeia, 2013, n. 109, 78 e s. (37) Mi riferisco alla mancanza di sanzioni per le coppie e all art. 9 della legge, che dispone il divieto del disconoscimento della paternità e dell anonimato della madre, in caso di ricorso a donazione di gameti esterni alla coppia. In particolare, può essere evidenziato come l impianto sanzionatorio risultante dalla legge 40 si preoccupi di moralizzare le coppie rispetto al bene giuridico tutelato, la vita dell embrione, piuttosto che dettare una disciplina equilibrata e bilanciata dal punto di vista dei diritti in gioco. A questo proposito, si ricordi, che la Corte costituzionale, con una fondamentale sentenza del 1995, ha dichiarato l incostituzionalità della norma del codice penale (art. 724, comma 1, c.p.), che puniva il reato di bestemmia con riferimento alla sola religione cattolica, per contrasto con il principio di eguaglianza di fronte alla legge senza discriminazioni di religione (art. 3), dell eguale libertà di tutti i culti (art. 8, comma 1, Cost.) e con il principio di laicità dello Stato. Per un commento, si consenta il rinvio a M. D Amico, Una nuova figura di reato: la bestemmia contro la divinità, in Giur. cost., 1995, 487 e ss. (38) V. in altro contesto, le considerazioni in tema di reati in materia di religione (si consenta il rinvio a M. D Amico, Una nuova figura di reato: la bestemmia contro la divinità, in Giur. cost., 1995, 487 e ss.) e sulla punizione penale dell aborto, inutile, perché inefficace (v. M. D Amico, Donna e aborto nella Germania riunificata, Milano, 1994,25 e ss.). (39) Sul punto si vedano fra gli altri E. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, Milano, 2008, e C. Flamigni, La procreazione assistita. Fertilità e sterilità tra medicina e considerazioni bioetiche, Bologna, (40) C. Flamigni - A. Borini, Fecondazione e(s)terologa, Roma, Come significativamente sottolineato, il divieto assoluto della fecondazione eterologa confligge con i principi di uno Stato laico (39), al quale «poco dovrebbe importare che la fecondazione assistita eterologa sia oggetto di una dura condanna da parte della Chiesa cattolica ( ): in uno Stato laico, il divieto della fecondazione eterologa risulta totalmente delegittimato dall assenza di un qualsiasi comprovato danno sociale» (40). Un richiamo, infine, al diverso contesto europeo, nel quale di recente, in occasione di un caso che riguardava direttamente la legge 40 e proprio una delle sue irragionevoli esclusioni, e cioè la possibilità per le coppie fertili, ma malate, di accedere alla diagnosi preimpianto, la Corte europea, in sintonia con quanto già direttamente disposto da un giudice itail Corriere giuridico 6/2013

9 liano (41), riconosce il diritto per queste coppie escluse di accedere al trattamento, in virtù del principio di ragionevolezza e del diritto al rispetto della vita privata e familiare (art. 8 CEDU) (42). Gli stessi principi alla base delle questioni che chiedono al Giudice costituzionale di eliminare, in via generale e una volta per tutte, il divieto della fecondazione eterologa in Italia. La necessità di costruire uno spazio armonico di tutela dei diritti fondamentali, l opportunità di mantenere il proprio ruolo centrale nella garanzia dei diritti costituzionali e, da ultimo, la consapevolezza che nel nostro ordinamento soltanto una dichiarazione di incostituzionalità comporta la possibilità di una decisione con effetti generali e definitivi dovrebbero indurre la Corte costituzionale a pronunciarsi nel merito, positivamente, garantendo a tante coppie sfortunate il diritto alle giuste esigenze della procreazione. (41) Si tratta del Tribunale di Salerno, ord. 9 gennaio 2010, in Giur. mer., 2010,1289 e ss. A commento, V. Santarsiere, Procreazione medicalmente assistita per assecondare l istinto genitoriale delle coppie malate non sterili, in Giur. mer., 2009, III, 1292 e ss. (42) Il riferimento è alla sentenza resa dalla Corte europea dei diritti dell uomo sul caso Costa & Pavan c. Italia, [Decima sezione] del 28 agosto 2012, n /10. A commento, C. Nardocci, La Corte di Strasburgo riporta a coerenza l ordinamento italiano, fra procreazione artificiale e interruzione volontaria di gravidanza. Riflessioni a margine di Costa e Pavan c. Italia, in V. anche in Osservatorio, in questa Rivista, 2012, 11, il Corriere giuridico 6/