L accesso ai documenti amministrativi tra tutela della riservatezza e garanzia di trasparenza nella Pubblica Amministrazione 1

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1 L accesso ai documenti amministrativi tra tutela della riservatezza e garanzia di trasparenza nella Pubblica Amministrazione 1 Vincenzo Salamone Presidente della 2^ sezione del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte S o m m a r i o: 1. Principi e quadro normativo generale - 2. Gli atti sottratti all acces - so - 3. La definizione di Pubblica Amministrazione ai fini dell accesso - 4. L accesso ai documenti tra pubbliche amministrazioni - 5. La legittimazione all accesso - 6. A c c e s s o e diritto alla riservatezza - 7. Il procedimento di accesso - 8. Consiglieri comunali e accesso speciale - 9. L accesso in materia ambientale L accesso agli atti di gara L accesso ai pareri legali Accesso agli atti dell informativa antimafia La tutela giurisdizionale del diritto di accesso ai documenti amministrativi Dal diritto di accesso al diritto all informazione 1. Principi e quadro normativo generale Il diritto d accesso è ricostruibile quale situazione di diritto soggettivo, e ciò sia in base alla sua formale definizione, che per i profili della sua concreta disciplina, quali, in particolare: - la ridotta discrezionalità per le amministrazioni, verificati i presupposti per l accesso, nell adempiere alla pretesa del soggetto richiedente di prender visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi; - la non necessità che il documento amministrativo sia relativo ad uno specifico p r o c e d i m e n t o ; - la devoluzione delle controversie in materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e la correlata previsione della possibilità che tale giudizio si concluda con l ordine di un facere per l Amministrazione pubblica. La disciplina sostanziale del diritto di accesso costituisce una derivazione del principio di trasparenza dell azione amministrativa, che è venuto ad affiancare i principi di imparzialità e di buon andamento sanciti all art. 97 Cost.. La legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) valorizza il principio di pubblicità dell azione amministrativa, che trova nell art. 1 un espresso riferimento, di rango primario, implicitamente costituzionalizzato nel combinato disposto costituito dagli artt. 97, 24 e 113 Cost.. 1 Relazione scritta della conferenza tenuta presso il Consiglio dell Ordine degli avvocati di Alba il 31 gennaio

2 La pubblicità del procedimento amministrativo è un principio del patrimonio costituzionale, comune, peraltro, alla tradizione di tutti i Paesi europei e della stessa Unione europea 2. Si ricava, pertanto, un livello costituzionale di affermazione, che va al di là del riconoscimento dato a questo principio a livello primario dalla legge n. 241 del Il riferimento da parte della Corte costituzionale agli artt. 24 e 117 Cost. consente di cogliere il principio di pubblicità non solo nel suo aspetto statico, cioè il modo in cui la P.A. sta agendo, ma anche nel suo aspetto dinamico, in quanto consente la tutela dei diritti ed interessi anche per fini di tutela giurisdizionale o amministrativa. Nella sentenza della Corte costituzionale 1 dicembre 2006 n. 399 si afferma il principio che l accesso ai documenti amministrativi attiene, di per sé, ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, di cui all art. 117, secondo comma, lettera m), Cost.. 2 Il Trattato di Amsterdam, dopo aver affermato che le istituzioni devono agire nel rispetto del principio di trasparenza (art. 1 TUE), ha riconosciuto ai cittadini e ai residenti degli Stati membri un diritto di accesso ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (art. 255, c. 1 TCE). La disciplina dell esercizio di tale diritto è stata tuttavia rinviata ad un apposito regolamento contenente i principi generali e le limitazioni a tutela degli interessi pubblici e privati (art. 255, c. 2) e a ciascuna istituzione è stato rimesso il potere di definire nel proprio regolamento interno disposizioni specifiche riguardanti l accesso ai propri documenti (art. 255, c. 3 e art. 207, comma 3). Il regolamento (CE) n del 2001 ha dato attuazione alle previsioni dell art. 255 TCE, definendo il campo di applicazione, i limiti e le modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione. Il regolamento ha attribuito rilievo centrale al principio di trasparenza, riconosciuto espressamente dall art. 1 TUE, in quanto lo stesso consente una migliore partecipazione dei cittadini al processo decisionale e garantisce una maggiore legittimità, efficienza e responsabilità dell amministrazione nei confronti dei cittadini in un sistema democratico (Cfr. il considerando n. 2 del regolamento 1049/2001). Il regolamento ha quindi configurato il diritto di accesso come strumento per garantire la trasparenza delle istituzioni e rafforzare il principio democratico. In questa prospettiva ha inteso dare la massima attuazione al diritto di accesso ai documenti (Cfr. il considerato n. 4 del Regolamento (CE) n. 1049/2001) eliminando quanto più possibile le restrizioni al suo esercizio. In particolare il regolamento ha stabilito, tra l altro, che la richiesta di documenti non richiede la dimostrazione di uno specifico interesse e quindi il richiedente non è tenuto a motivare la domanda. Le istituzioni possono rifiutare l accesso solo per circostanze eccezionali, in particolare quando l accesso possa pregiudicare l interesse pubblico (art. 4, comma 1 lett. a), la vita privata e l integrità dell individuo (art. 4, comma 1 lett. b), gli interessi commerciali di un terzo, i procedimenti giudiziari o ispettivi(art. 4, comma 2), ovvero il processo decisionale dell istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione (art. 4, comma 3). Il regolamento (CE) n. 1367/2006, riguardante l applicazione elle disposizioni della Convenzione di Aarhus alle istituzioni e a gli organi comunitari, ha poi previsto un rafforzamento del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni comunitarie in materia ambientale (Cfr. l art. 6 del regolamento 1367/2006). In questo campo, infatti, il diritto di accesso è stato attribuito a qualsiasi persona fisica o giuridica, indipendentemente dalla cittadinanza o dallo Stato di residenza, ed il suo esercizio è stato esteso ai documenti di tutte le istituzioni e organi della Comunità (mentre il regolamento 1049/2001 si applica solo al Parlamento, al Consiglio e alla Commissione). Il regolamento ha altresì previsto, con riferimento alle informazioni in materia ambientale, una applicazione restrittiva delle eccezioni previste all art. 2 del regolamento n. 1049/2001 quando si tratta di informazioni in materia ambientale. Un ulteriore rafforzamento del diritto comunitario di accesso si è avuto entrato con l entrata in vigore il Trattato di Lisbona. L art. 15 del TFUE, che sostituisce l art. 255 del TCE, riafferma innanzi tutto il principio di trasparenza già riconosciuto nell art. 1 TUE, prevedendo l obbligo delle istituzioni, organi e organismi dell Unione di operare nel modo più trasparente possibile (Cfr. inoltre l art. 15 TFUE, che norma prevede l obbligo per il Parlamento europeo e il Consiglio di riunirsi in seduta pubblica nell esercizio della funzione legislativa (comma 2) e di assicurare la pubblicità dei documenti relativi alle procedure legislative ultimo comma), imponendo così un obbligo di trasparenza ben superiore a quello stabilito dal precedente art. 207 TCE, che si limitava ad imporre al Consiglio (e non al Parlamento), quando delibera in veste di legislatore, l obbligo di consentire un maggiore accesso ai documenti e di 2

3 In questo senso si esprime l art. 22, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che fa salva la potestà delle regioni e degli enti locali, nell ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela. L art. 22 della l. 241del 1990, come modificato dalla l. n. 15 del 2005, prevede che l accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell attività amministrativa ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell art. 117, 2 comma, lettera m) Cost., per cui la norma consente allo Stato di stabilire normative, anche nell ambito delle materie rimesse alla competenza esclusiva delle Regioni, quando si tratta appunto di disciplinare livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali 3. Come è noto, l Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione 18 aprile 2006 n. 6), ha qualificato il diritto di accesso come una situazione soggettiva che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risulta caratterizzata per il fatto di offrire al titolare dell interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi). Sempre secondo l Adunanza Plenaria, il carattere essenzialmente strumentale di tale posizione si riflette inevitabilmente sulla relativa azione, con la quale la tutela della rendere pubblici i risultati delle votazioni, le dichiarazioni di voto e le dichiarazioni a verbale ). La norma ha inoltre esteso il diritto di accesso a tutti i documenti delle istituzioni, organi e organismi dell Unione (mentre il vecchio art. 155 TCE limitava l accesso ai soli documenti del Parlamento, del Consiglio e della Commissione). La disposizione ha demandato la definizione dei principi generali e delle limitazioni al diritto di accesso ad un regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, cui ciascuna istituzione, organo o organismo dovrà adeguarsi nel definire l accesso ai propri documenti. Una particolare disciplina è stata dettata per la Corte di giustizia, la Banca centrale europea e la Banca europea per gli investimenti, rispetto alle quale il diritto di accesso ai documenti disciplinato dall art. 15 TFU si applica soltanto allorché esercitano funzioni amministrative Il diritto di accesso ai documenti è garantito anche dall art. 42 della Carta dei diritti fondamentali, dove si prevede che ogni cittadino dell Unione nonché ogni persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti delle istituzioni, organi e organismi dell Unione, a prescindere dal loro supporto. L art. 6 del TUE ha attribuito alla Carta dei diritti lo stesso valore giuridico dei trattati. Il Trattato di Lisbona costituisce dunque il punto di arrivo di un percorso che ha portato a una sempre maggiore valorizzazione del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni. E evidente il netto cambiamento rispetto alla fase iniziale, in cui il riconoscimento del diritto di accesso era considerato una scelta autonoma che ciascuna istituzione poteva effettuare nell esercizio del proprio potere di organizzazione interna.. 3 Dalla norma costituzionale e dalla legge statale citate emerge un sistema composito di tutela del diritto all accesso, che si articola nella necessaria disciplina statale dei livelli essenziali e nella eventuale disciplina regionale o locale di livelli ulteriori. Su questi presupposti, spetta allo Stato dare attuazione alla direttiva comunitaria 2003/4/CE in materia di informazione ambientale, proprio perché sullo Stato incombe il dovere di fissare i livelli essenziali di tutela, validi per l intero territorio nazionale, anche in questo settore. Le competenze legislative statutarie della Regione F r i u l i - Venezia Giulia non risultano pertanto violate. Lo stesso ragionamento vale per la denunciata violazione dell art. 117, quarto e quinto comma, Cost. in relazione all art. 10 della legge cost. n. 3 del

4 posizione soggettiva è assicurata. In altre parole, la natura strumentale della posizione soggettiva riconosciuta e tutelata dall ordinamento caratterizza marcatamente la strumentalità dell azione correlata e concentra l attenzione del legislatore, e quindi dell interprete, sul regime giuridico concretamente riferibile all azione, al fine di assicurare, al tempo stesso, la tutela dell interesse, ma anche la certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati. Pur assumendosi che il procedere all esatta qualificazione della natura della posizione soggettiva coinvolta non riveste utilità nella specie, procede, in sostanza, ad una vera e propria declassificazione del diritto di accesso, non più ritenuto posizione sostanziale autonoma (non fornendo essa utilità finali ), ma solamente un potere di natura procedimentale, avente finalità strumentali di tutela di posizioni sostanziali propriamente dette, sia di diritto soggettivo, sia di interesse legittimo 4. In altra pronuncia, invece, si è ritenuto che il diritto di accesso non è meramente strumentale alla proposizione di una azione giudiziale, ma assume un carattere autonomo rispetto ad essa; ciò significa che il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche se l interessato non può più agire, o non possa ancora agire, in sede giurisdizionale, in quanto l autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio. Con l introduzione dell azione a tutela dell accesso, il legislatore ha, infatti, inteso assicurare all amministrato la trasparenza della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo; l interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo 5. Gli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990, subiscono una prima novellazione con la L. n. 265 del 1999, che ha esteso l accesso ai documenti nella disponibilità giuridica di soggetti che svolgono pubblici servizi. Hanno fatto seguito: - la L. n 340 del 2000, che introduce il ruolo del difensore civico relativamente al diritto d accesso; - la L. n. 205 del 2000, che riguarda solo la sfera processuale del diritto di accesso (poi traslata nel codice del processo amministrativo approvato con il D.L.vo n. 104 del 2010); 4 Consiglio di Stato IV 22 maggio 2012 n Consiglio di Stato V 14 febbraio 2011 n

5 - la L. n. 15 del 2005, che ha innovato in modo sostanziale la disciplina dell accesso, introducendo un sistema definitorio del diritto di accesso. Dal testo che emerge dalle varie novellazioni si coglie la disciplina delle definizioni. Interessato è il soggetto privato, compreso quello portatore di interesse pubblico diffuso, che abbia un interesse diretto concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l accesso. Controinteressato (termine mutuato dal diritto processuale) è il soggetto, individuato o facilmente individuabile in base alla natura del documento richiesto, che dall esercizio dell accesso vedrebbe compromesso il suo diritto alla riservatezza. Documento amministrativo, suscettibile, in quanto tale, di essere oggetto di actio ad exhibendum, è ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell attività amministrativa. Nel concetto ampio di documento amministrativo, che può formare oggetto d accesso, rientrano pure gli atti provenienti da soggetti diversi dalla P.A. procedente, nonché quelli di diritto privato, purché correlati al perseguimento degli interessi pubblici affidati alla cura della stessa p.a.. Poiché, ai sensi dell art. 22 comma 4, l. n. 241 del 1990, non sono accessibili le informazioni in possesso di una Pubblica Amministrazione che non abbiano, forma di documento amministrativo, e, per l art. 2, comma 2, D.P.R. n. 184 del 2006 (regolamento di attuazione dell a l. n. 241 nell ambito dell accesso), il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e la Pubblica Amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso, e dovrà rilasciare al richiedente copia di tutti i documenti nei limiti in cui essi non comportino una elaborazione di dati. Detto principio si affianca a quello della neutralità della forma giuridica dell ente che detiene l atto. L art. 22 attribuisce contenuto alla nozione di pubblica Amministrazione, ricomprendendovi tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario 6. 6 Oltre del diritto di accesso come disciplinato dalla legge n. 241/90, è necessario ricordare che esistono altri tipi di accesso nell ambito dell attività amministrativa latu sensu intesa, che sono disciplinati da leggi diverse e che seguono un diverso procedimento e che il più delle volte hanno un giudice diverso. L art. 146 del D.lgs. n. 209/2005 codice delle assicurazioni private prevede che, fermo restando quanto previsto dal codice di protezione dei dati personali, per accedere alle informazioni personali, le imprese di assicurazioni che esercitano nel ramo della responsabilità civile sono tenute a consentire ai contraenti ed ai dan- 5

6 2. Gli atti sottratti all accesso L articolo 24 della legge n. 241 del 1990 disciplina ai primi due commi, i casi di esclusione dal diritto di accesso, con riferimento ad ambiti in cui la divulgazione del contenuto dei documenti è idonea a compromettere interessi vitali per l Ordinamento. In particolare il diritto di accesso è escluso: - per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo e dalle pubbliche a m m i n i s t r a z i o n i ; - nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano; - nei confronti dell attività della pubblica amministrazione diretta all emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione; - nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi. Al fine di operare una ricognizione le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all accesso ai sensi del comma. neggiati il diritto di accesso agli atti di conclusione dei procedimenti..., constatazione e liquidazione che li riguardano. L esercizio del diritto non è consentito quando riguarda accertamenti, che evidenziano indizi o prove di comportamenti fraudolenti; è una forma speciale di accesso nei confronti di un soggetto che svolge un attività di pubblico interesse, che ben potrebbe rientrare nell ambito della legge n. 241/90, che però è assoggettata ad un procedimento e ad un rito speciale, perché entro 60gg. l assicurato o il danneggiato se non ottengono la documentazione richiesta possono fare reclamo all ISVAP. Accesso ambientale previsto dalla l. n. 195/05 codice dell ambiente. È un accesso speciale nel suo contenuto, non c è però un giudice speciale, perché sono diversi solo i presupposti e il contenuto, ma il rito è quello previsto dalla legge n. 241/90. L accesso ambientale, già previsto dal d.lgs. n. 39/97, costituisce applicazione della normativa comunitaria. In particolare della direttiva n. 4 del In sede europea si è voluto assicurare l accesso ai documenti ambientali, ritenendo che la libertà di informazione e la diffusione dell informazione possano essere mezzo utile per preservare l ambiente. Diverge sotto il profilo soggettivo che oggettivo. L accesso ai documenti riguardanti l ambiente è consentito a chiunque, è una sorta di azione popolare, chi chiede l accesso non deve dimostrare nessun interesse all accesso. Mentre la legge n. 241/90 si riferisce ai documenti amministrativi, il d.lgs. 195/05 si riferisce chiaramente alle informazioni, cioè non solo ai documenti ma a qualsiasi altro tipo di dati ed informazioni. Il motivo per cui la legge è stata introdotta è stato quello di consentire un controllo diffuso sulla qualità ambientale. Per il TU. Enti locali d.lgs. n. 267/2000 art. 43, c. 2, i consiglieri comunali e provinciali possono accedere a tutti i documenti che riguardano l amministrazione. La ratio della norma è di consentire al consigliere comunale di svolgere correttamente e completamente il suo mandato. Non è il diritto di accesso riconosciuto a tutti i cittadini per la tutela di un proprio interesse, ma si tratta di un accesso funzionalizzato al compito istituzionale che hanno i consiglieri comunali. Ciò implica che il consigliere può accedere non solo ai documenti, ma a tutti i dati posseduti dalla p.a., inoltre la sua attività non solo si può proiettare nel futuro, ma il dir. di accesso può riguardare anche attività svolte durante consiliature precedenti. 6

7 I predetti documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui sopra sono considerati segreti solo nell ambito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all accesso. L individuazione dei casi in cui l accesso può essere escluso può aver luogo in via generale solo con il regolamento governativo (art. 24 comma 6, lett. D della legge n. 241 del 1990), mentre alle singole amministrazioni viene sottratta ogni potestà d intervento in materia; ciò si desume dall assenza nel nuovo testo normativo, della disposizione in precedenza contenuta nel comma 4 (obbligo per le singole amministrazioni di individuare con uno o più regolamenti da emanarsi entro i sei mesi successivi le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all accesso per le esigenze di cui al comma 2 ), mentre la novellata disposizione introdotta nel comma 2 per cui le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all accesso (ai sensi del comma 1) è riferita alle sole ipotesi di cui al comma 1, tra le quali, ad esempio, non rientra la tutela della riservatezza. Altra fattispecie di atti sottratti all accesso è stata introdotta dall art. 1 comma 51 della legge 6 novembre 2012 n.190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell illegalità nella pubblica amministrazione) per la tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti. La predetta disposizione dopo l articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, introduce l art. 54-b i s il quale prevede che il pubblico dipendente che denuncia all autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia. Nell ambito del procedimento disciplinare, l identità del segnalante non può essere rivelata, senza il suo consenso, sempre che la contestazione dell addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, l identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell incolpato. La denuncia é sottratta all accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n Una volta acclarata in concreto la riconducibilità di un documento alle categorie di atti sottratti all accesso, il divieto di ostensione è cogente nei confronti della stessa Pubblica 7

8 amministrazione, alla quale non è consentito con propria valutazione discrezionale desecretare il documento medesimo 7. Con riguardo alla sottrazione all accesso di intere categorie di atti, in particolare riguardanti specifici procedimenti per i quali valgono esigenze peculiari si è ritenuto (T.A.R. Piemonte sez. II 30 ottobre 2009 n. 2355) che gli atti del procedimento elettorale, in base ai quali è stata e ffettuata pubblicamente la lettura e la registrazione dei voti (e, quindi, le schede e le tabelle di scrutinio), non costituiscono oggetto del diritto di accesso e della relativa azione giurisdizionale disciplinata dall art. 25, l. 7 agosto 1990 n. 241 e ciò in quanto, essendo affidati in deposito in plichi sigillati nella cancelleria del Tribunale, non possono essere considerati documenti detenuti dall Amministrazione e x art. 22 comma 1, cit. l. n. 241 del 1990 e, conseguentemente, devono ritenersi sottratti all accesso non solo del pubblico, ma anche dell Amministrazione depositaria, perché da questa tenuti a disposizione dell Autorità giudiziaria preposta a dirimere le eventuali controversie elettorali, che deve trovare i plichi intatti La definizione di Pubblica Amministrazione ai fini dell accesso Ampia ed evolutiva è la qualificazione della Amministrazione pubblica soggetta, per quanto riguarda l accesso, alla disciplina pubblicistica di cui alla legge n. 241 del Il diritto di accesso, previsto dagli art. 22 e 23 l. n. 241 del 1990 riguarda, infatti, non solo la pubblica amministrazione, in senso stretto e formale, ma anche tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. 7 Consiglio di Stato sez. IV 5 novembre 2012 n In applicazione di detti principi si è ritenuto, ad esempio, che la norma di cui all art. 3 comma 1, decreto del Ministro dell Interno 10 maggio 1994 n. 415 (recante il regolamento per la disciplina delle categorie di documenti sottratti all accesso ai documenti amministrativi, in attuazione dell art. 24 comma 4 ora comma 6, l. 7 agosto 1990 n. 241), deve essere interpretata in senso non strettamente letterale, giacché altrimenti sorgerebbero dubbi sulla sua legittimità, in quanto si determinerebbe una sottrazione sostanzialmente generalizzata alle richieste ostensive di quasi tutti i documenti formati dall Amministrazione dell Interno, con palese frustrazione delle finalità perseguite dalla l. n. 241 cit.; pertanto, la sottrazione all accesso deve essere giustificata, di volta in volta, in relazione a specifiche e concrete esigenze di salvaguardia dell ordine pubblico e di repressione della criminalità, come previsto dall art. 24 comma 6 lett. c), l. n. 241 cit., che, in presenza di tali esigenze e situazioni, facoltizza il potere esecutivo ad adottare regolamenti con cui vengono sottratti all accesso documenti amministrativi (T.A.R. Lazio Latina 2 aprile 2012 n. 263; T.A.R. Catanzaro Calabria sez. I 16 marzo 2012 n. 292). 8 Alle medesime conclusioni è pervenuto il Consiglio di Stato (sez. V 4 agosto 2009 n. 4882) che ha ritenuto gli atti del procedimento elettorale, in base ai quali è stata effettuata pubblicamente la lettura e la registrazione dei voti (e, quindi, le schede e le tabelle di scrutinio), non costituiscono oggetto del diritto di accesso e della relativa azione giurisdizionale disciplinata dall art. 25, l. 7 agosto 1990 n. 241, e ciò in quanto, essendo affidati in deposito in plichi sigillati alla segreteria del consiglio regionale, non possono essere considerati documenti detenuti dall Amministrazione ex art. 22 comma 1, cit. l. n. 241 del 1990, e conseguentemente devono ritenersi sottratti all accesso non solo del pubblico, ma anche dell Amministrazione depositaria, perché da questa tenuti a disposizione dell autorità giudiziaria preposta a dirimere le eventuali controversie elettorali, che deve trovare i plichi intatti. 8

9 Si correla tale diritto non soltanto all attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi, che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest ultima da un nesso di strumentalità. Il principio, prima di trovare ingresso nella disciplina, è stato di origine giurisprudenziale. Il Consiglio Stato già con la sentenza dell Adunanza plenaria 22 aprile 1999 n. 4 ha affermato il principio che le esigenze di buon andamento e di imparzialità dell amministrazione (come disciplinate dall art. 97 Cost.) riguardano allo stesso modo l attività volta all emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato. L attività amministrativa è, quindi, configurabile non solo quando l amministrazione eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa persegua le proprie finalità istituzionali mediante una attività sottoposta, in tutto o in parte, alla disciplina prevista per i rapporti tra i soggetti privati, compresi quelli di gestione del proprio personale. Si è riconosciuto applicabile, pertanto, il diritto di accesso di cui all art. 22 L. n. 241 del 1990 oltre che in favore dei dipendenti di amministrazioni pubbliche, pur essendo intervenuta la cd. privatizzazione del rapporto di lavoro, anche a favore del dipendente delle Ferrovie dello Stato S.p.A., concessionaria di pubblico servizio, in forza della previsione esplicita di cui all art. 23 della l. n. 241 del Il principio è stato ribadito dal Consiglio Stato con la decisione dell Adunanza plenaria 5 settembre 2005 n. 5, rilevandosi che le regole dettate in tema di trasparenza della p.a. e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano oltre che alle pubbliche amministrazioni, anche ai soggetti privati chiamati all espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, pubbliche società ad azionariato pubblico, etc.). Detto principio ha trovato conferma legislativa con le modifiche apportate all art. 23 dalla citata l. n. 241 del 1990, dalla l. 3 agosto 1999 n. 265 e, più ancora, con la recente l. n. 15 del 2005 che ha ampliato detta disciplina anche i soggetti che svolgono attività di pubblico interesse. Per pubblica amministrazione, pertanto, secondo la predetta giurisprudenza e la intervenuta novella legislativa, si intendono tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. L articolo 23 della l. n. 241 del 1990 disciplina, infatti, l ambito di applicazione del diritto di accesso prevedendo che il diritto di accesso di cui all articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. 9

10 L art. 2 del d.p.r. n. 184 del 2006 (regolamento di esecuzione) dispone, poi, che il diritto di accesso ai documenti amministrativi è esercitabile nei confronti di tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, da chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l accesso. In applicazione di dette disposizioni la successiva giurisprudenza ha ritenuto che la veste societaria non è di per sé sufficiente ad escludere un soggetto dalla disciplina in tema di accesso, ai sensi dell art. 22, comma 1, lettera e), della legge 241 del 1990, secondo cui nel novero delle pubbliche amministrazioni assoggettate alla disciplina in materia di accesso rientrano tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse, disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. L attività amministrativa, cui gli art. 22 e 23 della legge n. 241 del 1990 correlano il diritto d accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dalla intensa conformazione pubblicistica 9. Le regole dettate in tema di trasparenza della p.a. e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano (Consiglio Stato sez. IV 12 marzo 2010 n. 1470) a tutti i soggetti privati (in particolare concessionari di pubblici servizi o società ad azionariato pubblico), chiamati all espletamento di compiti di interesse pubblico; pertanto la disciplina dettata dagli art. 22 e 23 l. n. 241 del 1990, non preclusiva in via di principio dell ostensibilità degli atti di natura privatistica della p.a., consente, ove si tratti di attività teleologicamente collegata, anche in via 9 Consiglio di Stato sez. V 12 maggio 2012 n Possono formare oggetto di accesso anche tutti gli atti di gestione del personale dipendente degli enti pubblici e degli altri soggetti previsti dall art. 23, l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto, pur essendo atti di diritto privato a seguito della cd. privatizzazione del rapporto di lavoro, le esigenze di buon andamento e di imparzialità della p.a. ex art. 97 cost. riguardano allo stesso modo l attività volta alla emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto comune (T.A.R. Sicilia sez. II 1 luglio 2011 n. 1269). E stato, pertanto, ribadito (Consiglio di Stato sez. IV 27 gennaio 2011 n. 619) che il diritto di accesso previsto dagli artt. 22 e 23, l. 7 agosto 1990 n. 241 e relativo ai soggetti di diritto privato, che svolgono attività di pubblico interesse, riguarda non soltanto l attività di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest ultima da un nesso di diretta strumentalità Per quanto riguarda società a capitale pubblico (Consiglio Stato VI 17 gennaio 2011 n. 235) è soggetta alla disciplina in tema di accesso, quando l accesso sia stato richiesto in relazione all attività di organizzazione delle forze lavorative e, quindi, del servizio postale. Infatti, gli artt. 22 e 23, l. n. 241 del 1990 si applicano anche all attività posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegato a quest ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dall intensa conformazione pubblicistica, il che avviene in tema di organizzazione interna della società e di qualsiasi selezione del personale della società. 10

11 indiretta, alla gestione del servizio e alla cura dell interesse pubblico, l esercizio dell actio ad exhibendum nei confronti di chi svolga un pubblico servizio, in base a una norma di legge o a un atto amministrativo, applicando regole di diritto privato L accesso ai documenti tra pubbliche amministrazioni Per quanto riguarda l accesso agli atti esercitato da una amministrazione pubblica nei confronti di altra amministrazione va osservato che la menzione legislativa del principio della leale cooperazione istituzionale non può essere intesa come preclusiva dell applicabilità dell istituto dell accesso nei confronti dei soggetti pubblici aspiranti ad un acquisizione documentale. In applicazione della disciplina contenuta all art. 22 della legge n. 241 del 1990, l acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, ove non rientrante nella previsione dell articolo 43, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, si informa al principio di leale cooperazione istituzionale 11. Specialmente in presenza di un sistema di soggetti pubblici tanto pletorico e disarmonico, come quello nazionale, non vi sarebbe, infatti, ragione di ritenere riservato ai privati tale istituto, che offre il non trascurabile vantaggio di uno statuto di precise garanzie e di tutela giuridica anche in sede giudiziale, e di abbandonare invece in toto i soggetti pubblici che siano interessati ad ottenere un ostensione documentale alle incognite di una col- 10 Anche la natura di ente economico di soggetti gestori di pubblici servizi non incide negativamente sull azionabilità del diritto di accesso ad opera del soggetto interessato, rientrando tale categoria nella dizione indifferenziata dell art. 23 della legge n. 241 del 1990 ciò perché l attività amministrativa cui si correla il diritto di accesso non concerne solo l attività di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere da detti soggetti che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio, è collegata a quest ultima da un nesso di strumentalità derivante, anche sul piano soggettivo, dall intensa conformazione pubblicistica. Ne consegue (Consiglio Stato sez. VI 1 ottobre 2008 n. 4739). che anche i loro atti posti in essere e disciplinati dal diritto privato rientrano nell attività di amministrazione degli interessi della collettività e, dunque sono soggetti ai principi di trasparenza e di imparzialità, non avendo la legge n. 241 del 1990 stabilito alcuna deroga in tal senso Un rinvio alla disciplina di settore (ma non la sottrazione) è prevista per il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza (le c. d. Autorità indipendenti), che si esercita nell ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall articolo La norma predetta dispone che Fermo restando il divieto di accesso a dati diversi da quelli di cui è necessario acquisire la certezza o verificare l esattezza, si considera operata per finalità di rilevante interesse pubblico, ai fini di quanto previsto dal decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 135, la consultazione diretta, da parte di una pubblica amministrazione o di un gestore di pubblico servizio, degli archivi dell amministrazione certificante, finalizzata all accertamento d ufficio di stati, qualità e fatti ovvero al controllo sulle dichiarazioni sostitutive presentate dai cittadini. Per l accesso diretto ai propri archivi l amministrazione certificante rilascia all amministrazione procedente apposita autorizzazione in cui vengono indicati i limiti e le condizioni di accesso volti ad assicurare la riservatezza dei dati personali ai sensi della normativa vigente. 11

12 laborazione spontanea - inevitabilmente non sempre sollecita e puntuale - dell Amministrazione di volta in volta legittimata passiva. L esigenza di accesso avvertita da una Pubblica amministrazione deve disporre di una tutela di base almeno equivalente a quella accordata dalle norme generali del diritto pubblico alla generalità dei consociati, a meno di non incorrere in un inopinato quanto illogico ribaltamento di rapporti, in fatto di intensità di tutela, tra interessi privati e pubblici. Atteso allora che l art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990 annovera pur sempre tra i soggetti interessati anche i portatori di interessi pubblici, anche un soggetto pubblico può avvalersi, ove ritenga, dell istituto dell accesso ai documenti (in tal senso, almeno in parte, cfr. Cons. Stato V, 7 novembre 2008 n. 5573). Il richiamo legislativo al principio di leale cooperazione istituzionale non è però privo di valenza. Tale canone, pur nella sua elasticità, esige comportamenti coerenti e non contraddittori, un confronto su basi di correttezza e apertura alle altrui posizioni e al contemperamento degli interessi, e, d altro canto, non tollera atteggiamenti dilatori, pretestuosi, ambigui, incongrui o insufficientemente motivati (cfr., tra le tante, C. Cost. n. 379 del 27/7/1992 e n. 242 del 18/7/1997). Lo stesso principio è suscettibile di rilevare non solo come criterio orientativo per l interpretazione specifica delle norme generali in tema di accesso, ma anche quale regola ulteriore, complementare e di diritto speciale, ossia come canone aggiuntivo per stabilire se la singola richiesta ostensiva del soggetto pubblico debba avere corso. Detto principio acquista precisione di contorni specialmente se inserito all interno del particolare modulo relazionale di diritto pubblico che (eventualmente) intercorra tra i soggetti attivo e passivo dell accesso, e che integra una cornice di particolare ausilio per decifrare la misura della cooperazione istituzionale dovuta. Uno degli schemi relazionali che possono presentarsi, a questo riguardo, può essere (Consiglio di Stato V 27 maggio 2011 n. 3190) anche quello tipicamente intercorrente tra concedente e concessionario (benché questo sia normalmente una comune società di capitali, piuttosto che un Amministrazione pubblica). Il richiedente l accesso è, infatti, designato dall art. 22, comma 5, legge cit., come soggetto pubblico, mentre nella veste di possibile soggetto passivo dello stesso accesso vengono in rilievo tutte le categorie individuate dall art. 23 della legge n. 241, ivi inclusi, quindi, anche i gestori di pubblici servizi. Il richiamo alla leale cooperazione istituzionale vale perciò anche nei confronti di questi ultimi, avuto riguardo alla loro pur limitata posizione pubblicistica (che è lo stesso fat- 12

13 tore, peraltro, che ha giustificato la loro sottoposizione all obbligo di dare accesso alla stessa stregua delle pubbliche amministrazioni, in forza dell art. 23 legge n. 241 del 1990). Di riflesso, e più operativamente, mentre l art. 2, comma 2, ult. periodo, del d.p.r. n. 184 del 2006 detta la regola generale che la pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso, nella peculiare prospettiva, invece, della leale cooperazione istituzionale, e avuto riguardo alla natura del rapporto specifico corrente tra le parti, si deve riconoscere che il compimento di una ragionevole attività di elaborazione può non essere in concreto rifiutabile. 5. La legittimazione all accesso Il novellato art. 22 della legge n. 241 del 1990 (da parte della l. n. 15 del 2005) dispone che possono chiedere l accesso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori d interessi pubblici diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento al quale è richiesto l accesso. L interesse non può essere, pertanto, la generica esigenza al buon andamento della p.a. del cittadino, ma deve esserci un rapporto di strumentalità tra l interesse e il documento. La legittimazione attiva all accesso non coincide con la legittimazione processuale. L art. 4 del d.p.r. n. 184 del 2006 ha, infine, riconosciuto l estensione del diritto di accesso ai portatori di interessi pubblici o diffusi. Non sono, invece, ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell operato delle pubbliche amministrazioni. In applicazione delle predette disposizioni la giurisprudenza ha applicato una serie di principi. L art. 22, comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241, pur riconoscendo il diritto di accesso a chiunque vi abbia interesse, non ha introdotto alcun tipo di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull amministrazione, tant è che ha contestualmente definito siffatto interesse come finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Pertanto, l interesse che legittima la richiesta di accesso, oltre ad essere serio e non emulativo, deve essere personale e concreto, ossia ricollegabile alla persona dell istante da uno specifico nesso: in sostanza occorre che il richiedente intenda difendere una situazione di cui è portatore, qualificata dall ordinamento come meritevole di tutela, non essendo sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa. 13

14 La disciplina dell accesso agli atti amministrativi non condiziona l esercizio del relativo diritto alla titolarità di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata. La legittimazione all accesso va, quindi, riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all impugnativa dell atto. Al fine di stabilire se sussiste il diritto di accesso ai documenti occorre avere riguardo al documento cui si intende accedere, per verificarne l incidenza, anche potenziale, sull interesse di cui il soggetto è portatore; in altri termini, essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è condizione sufficiente perché l interesse rivendicato possa considerarsi diretto, concreto e attuale, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento (Consiglio di Stato ad. plen. 24 aprile 2012 n. 7) 12. Una situazione legittimante rafforzata è prevista per determinate categorie di documenti per i quali con regolamento, da adottare, ai sensi dell articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all accesso di documenti amministrativi. Tali categorie riguardano i seguenti documenti: - quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione; - quando l accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria; 12 Si è, conseguentemente, tratta la conclusione ad esempio che non sussiste il diritto delle associazioni dei consumatori ad accedere agli atti relativi alle perdite subite dalla Siae a seguito del cd. crack Lehman Brothers sull assunto che la cattiva gestione del patrimonio della Siae ha determinato un pregiudizio agli interessi delle categorie rappresentate, e ciò in quanto la vasta ed indifferenziata platea dei consumatori e utenti del diritto d autore, che le associazioni istanti intendono rappresentare, non può ricevere alcun nocumento da decurtazioni del patrimonio della Siae né giovarsi in alcun modo del recupero di capitali venuti meno per effetto di investimenti pregressi cui, invece, è legittimamente interessato il singolo associato; pertanto, le associazioni dei consumatori possono farsi promotrici di iniziative tese ad assicurare legalità dell azione amministrativa anche nei confronti della Siae, quanto all esercizio delle attività di interesse pubblico che ad essa competono, ma risultano sprovviste di una posizione differenziata e qualificata che dia titolo ad accedere agli atti riguardanti la gestione del patrimonio, di cui può beneficiare solo la base associativa, che, invece, può esercitare l accesso. 14

15 - quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini; - quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono; - quando i documenti riguardino l attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all espletamento del relativo mandato. Per dette categorie di documenti in ogni caso deve essere garantito ai richiedenti l accesso allorquando la relativa conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Si introduce, pertanto, un bilanciamento di interessi con la prevalenza dell interesse costituzionale della difesa di interessi legittimi e diritti soggettivi (art. 24 e 113 della Costituzione). Un ulteriore rafforzamento dei presupposti legittimanti è prevista nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari. In tali casi l accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale. Il d. l.vo n. 196 del 2003 all art.59 disciplina il rapporto tra diritto di accesso e trattamento dei dati all art. 59 prevedendo che, fatto salvo quanto previsto dall articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attività finalizzate all applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico. L art. 60 disciplina i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale prevedendo che quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita ses- 15

16 suale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile La portata del D.L.vo n. 196 del 2003 riguarda anche il trattamento con riguardo all accesso. L art. 4, in particolare, definisce - trattamento, qualunque operazione o complesso di operazioni, effettuati anche senza l ausilio di strumenti elettronici, concernenti la raccolta, la registrazione, l organizzazione, la conservazione, la consultazione, l elaborazione, la modificazione, la selezione, l estrazione, il raffronto, l utilizzo, l interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione di dati, anche se non registrati in una banca di dati; - dato personale, qualunque informazione relativa a persona fisica, [persona giuridica, ente od associazione,] identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale; c) dati identificativi, i dati personali che permettono l identificazione diretta dell interessato; - dati sensibili, i dati personali idonei a rivelare l origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale; e) dati giudiziari, i dati personali idonei a rivelare provvedimenti di cui all articolo 3, comma 1, lettere da a) a o) e da r) a u), del d.p.r. 14 novembre 2002, n. 313, in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, o la qualità di imputato o di indagato ai sensi degli articoli 60 e 61 del codice di procedura penale; - titolare, la persona fisica, la persona giuridica, la pubblica amministrazione e qualsiasi altro ente, associazione od organismo cui competono, anche unitamente ad altro titolare, le decisioni in ordine alle finalità, alle modalità del trattamento di dati personali e agli strumenti utilizzati, ivi compreso il profilo della sicurezza; - responsabile, la persona fisica, la persona giuridica, la pubblica amministrazione e qualsiasi altro ente, associazione od organismo preposti dal titolare al trattamento di dati personali; - incaricati, le persone fisiche autorizzate a compiere operazioni di trattamento dal titolare o dal responsabile; - interessato, la persona fisica, [la persona giuridica, l ente o l associazione] cui si riferiscono i dati personali; - comunicazione, il dare conoscenza dei dati personali a uno o più soggetti determinati diversi dall interessato, dal rappresentante del titolare nel territorio dello Stato, dal responsabile e dagli incaricati, in qualunque forma, anche mediante la loro messa a disposizione o consultazione; - diffusione, il dare conoscenza dei dati personali a soggetti indeterminati, in qualunque forma, anche mediante la loro messa a disposizione o consultazione; - dato anonimo, il dato che in origine, o a seguito di trattamento, non può essere associato ad un interessato identificato o identificabile; o) blocco, la conservazione di dati personali con sospensione temporanea di ogni altra operazione del t r a t t a m e n t o ; L art.11 disciplina le modalità del trattamento e requisiti dei dati), prevedendo che i dati personali oggetto di trattamento sono: a) trattati in modo lecito e secondo correttezza; b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini compatibili con tali scopi; c) esatti e, se necessario, aggiornati; d) pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono raccolti o successivamente trattati; e) conservati in una forma che consenta l identificazione dell interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti o successivamente trattati. Per quanto quanto riguarda i principi applicabili a tutti i trattamenti effettuati da soggetti pubblici l art. 18 prevede che qualunque trattamento di dati personali da parte di soggetti pubblici è consentito soltanto per lo svolgimento delle funzioni istituzionali. 16

17 6. Accesso e diritto alla riservatezza Con specifico riferimento ai rapporti tra accesso e riservatezza, la nuova disciplina contenuta nell art. 24, l. n. 241 del 1990, come sostituito dall art. 16 l. n. 15 del 2005, appresta al primo una tutela più ampia che in passato, sotto due distinti profili; innanzitutto, l individuazione dei casi in cui l accesso può essere escluso per ragioni, tra l altro, di riservatezza, può aver luogo solo con il regolamento governativo (comma 6, lett. d), mentre alle singole amministrazioni viene sottratta ogni potestà d intervento in materia. Tale conclusione si trae inequivocabilmente dalla scomparsa, nel nuovo testo normativo, della disposizione in precedenza contenuta nel comma 4 (obbligo per le singole amministrazioni di individuare con uno o più regolamenti da emanarsi entro i sei mesi successivi le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all accesso per le esigenze di cui al comma 2), mentre la nuova similare disposizione, ora introdotta nel comma 2, le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all accesso ai sensi del comma 1, è tuttavia riferita alle sole ipotesi di cui al primo comma, tra le quali non rientra la tutela della riservatezza. In secondo luogo, mentre nell originaria versione dell art. 24, secondo quanto prevedeva il comma 2, lettera d), l accesso a documenti riservati era limitato alla sola visione degli atti amministrativi necessari alla cura dei propri interessi, nell attuale versione dell art. 24, come sostituito dall art. 16, l. n. 15 del 2005, tale previsione è stata sostituita dal nuovo comma 7, ai sensi del quale deve comunque essere garantito ai richiedenti l accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. A ciò va aggiunto che l art. 59 del medesimo d. lg. n. 196 del 2003, relativo proprio all accesso a documenti amministrativi, dispone che fatto salvo quanto previsto dall articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla l. 7 agosto 1990, n. 241 e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso e le attività finalizzate all applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico T.A.R. Catania Sicilia sez. IV 3 maggio 2008 n TAR Campania - Salerno, Sez. I - sentenza 2 febbraio 2010 n A titolo esemplificativo si è ritenuto legittimo il diniego opposto dal Ministero dell Istruzione, dell Università e della Ricerca in merito alla richiesta di accesso avanzata da un docente, per ottenere copia dei documenti - ivi compresi i certificati sanitari - e dei titoli che hanno consentito ad un altro docente di prendere il proprio posto, per verificare se l amministrazione scolastica ha fatto corretta applicazione dell art. 4, della l. n. 104 del 1992, laddove subordina i previsti benefici all accertamento, da parte di una Commissione medica della A.S.L., dell esistenza di una patologia invalidante. E infatti vietato alla P.A., ex art. 60 del d.lgs. 17

18 Il criterio di composizione dei contrapposti interessi coinvolti è rinvenibile, pertanto, nell art. 24, comma 7, l. 7 agosto 1990, n. 241, come sostituito dall art. 16 l. 11 febbraio 2005, n. 15, ai sensi del quale nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale. La disposizione richiamata, a sua volta, recita: quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile. La sussistenza dei presupposti legittimanti la loro completa ostensione al richiedente deve essere condotta su due piani, peraltro strettamente correlati: - quello relativo alla stretta indispensabilità dell accesso ai fini della cura o della difesa degli interessi giuridici della ricorrente; - quello relativo alla qualificabilità dell interesse sostanziale della parte richiedente l accesso, cui l esercizio del diritto di accesso è funzionale, come di rango almeno pari ai diritti dell interessato (alla riservatezza), ovvero come diritto della personalità o un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile 15. n. 196 del 2003, di esibire i dati personali cd. ultra sensibili e/o supersensibili, allorché il rango della situazione giuridicamente rilevante fatta valere dall accedente (nella specie, si trattava dell assegnazione presso una sede scolastica di lavoro, piuttosto che ad un altra, nell ambito della stessa città) è chiaramente inferiore e, quindi recessivo, rispetto a quello primario dell interessato alla salute, e, correlativamente, a mantenere riservati documenti che possono renderne conoscibile lo stato; TAR Campania - Salerno, Sez. I - sentenza 2 febbraio 2010 n Ha osservato, in particolare, il T.A.R. Campania - Salerno, che l interesse di cui è portatrice la ricorrente attiene alla sua assegnazione presso una sede di lavoro, piuttosto che ad un altra, nell ambito della stessa città di Salerno, lamentando ella di essere stata sostituita, nell incarico assegnatole presso l Istituto Superiore A., dalla controinteressata, e di essere stata quindi assegnata all Istituto Tecnico Commerciale Statale G., entrambi con sede in Salerno. Ha osservato, in particolare, il T.A.R. Campania - Salerno, che l interesse di cui è portatrice la ricorrente attiene alla sua assegnazione presso una sede di lavoro, piuttosto che ad un altra, nell ambito della stessa città di Salerno, lamentando ella di essere stata sostituita, nell incarico assegnatole presso l Istituto Superiore A., dalla controinteressata, e di essere stata quindi assegnata all Istituto Tecnico Commerciale Statale G., entrambi con sede in Salerno. 15 Cons. Stato IV 6 maggio 2010 n. 2639, per cui l art. 60 del D.L.vo 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali) - secondo cui quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile - impone un bilanciamento degli interessi coinvolti, mediante una verifica (non in astratto, ma in concreto) tendente ad accertare se il diritto che si intende far valere o difendere attraverso l accesso sia di rango almeno pari a quello alla riservatezza. Non può essere negato ad un dipendente pubblico interessato l accesso alla documentazione concernente la procedura di mobilità di un collega di lavoro, sotto il profilo che detta documentazione conterrebbe dati sensibili regolati dall art. 60 del Codice in materia di protezione dei dati perso- 18

19 Ciò premesso, con riferimento alla norma dell articolo 60 citato (per il quale quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile ) la giurisprudenza ha chiarito che il bilanciamento cui essa fa riferimento deve avvenire verificando non in astratto, ma in concreto se il diritto che si intende far valere o difendere attraverso l accesso è di rango almeno pari a quello alla riservatezza. 7. Il procedimento di accesso L articolo 25 disciplina le modalità di esercizio del diritto di accesso, che si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi. L esame dei documenti è gratuito; il rilascio di copia è, infatti, subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura. La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata e va rivolta all amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente. Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell accesso sono ammessi nei casi e nei limiti stabiliti dall articolo 24 e debbono essere motivati. In caso di mancata pronuncia si forma la fattispecie del silenzio rigetto; infatti, decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. Qualora l amministrazione mantenga un comportamento omissivo a fronte dell istanza dell interessato di accesso alla documentazione amministrativa, ai sensi della l. 7 agosto 1990 n. 241, art. 25, comma 4, si configura l ipotesi di silenzio - rifiuto (rectius: rigetto), contro il quale è proponibile il ricorso di cui è previsione nella stessa norma, ancorché l amministrazione in pendenza del termine di trenta giorni ad essa concesso per provvedere sulnali, ed in particolare dati relativi allo stato di salute di soggetti terzi..., atteso che in tal caso il dipendente pubblico, chiedendo di accedere alla specifica documentazione utilizzata dall Amministrazione per assentire il nulla osta alla mobilità per la stessa sede di servizio dallo stesso richiesta, agisce a tutela di diritti, quali quello al lavoro ed alla difesa delle proprie ragioni, ai quali non può non essere riconosciuto rango almeno pari a quello relativo alla riservatezza dei dati concernenti lo stato di salute di familiari della collega. Nel caso in cui sia stato chiesto di accedere ad una documentazione che contiene dati sensibili regolati dall art. 60 del Codice in materia di protezione dei dati personali, l accesso stesso, all esito di un complessivo e concreto bilanciamento degli interessi in gioco, deve essere consentito nella forma limitata della sola visione della documentazione strettamente necessaria a consentire la tutela della situazione giuridica del richiedente. Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 27 ottobre 2006, n

20 l istanza, siasi limitata a rendere noto lo stato del procedimento, riservandosi di comunicare ulteriormente le modalità di accesso 16. In caso di diniego dell accesso, espresso o tacito, o di differimento dello stesso ai sensi dell articolo 24, comma 4, il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale ai sensi del comma 5, ovvero, nei confronti degli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato ricorso alla Commissione per l accesso di cui all articolo La Commissione per l accesso si pronuncia entro trenta giorni dalla presentazione dell istanza e scaduto infruttuosamente tale termine, il ricorso si intende respinto. Se la Commissione per l accesso ritiene illegittimo il diniego o il differimento, ne informa il richiedente e lo comunica all autorità alla quale è rivolta l istanza di accesso. Se questa non emana il provvedimento confermativo motivato entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico o della Commissione, l accesso è consentito. Qualora il richiedente l accesso si sia rivolto alla Commissione, il termine per impugnare, adesso disciplinato dall art. 116 c. 1 CPA, decorre dalla data di ricevimento, da parte del richiedente, dell esito della sua istanza alla Commissione stessa. Se l accesso è negato o differito per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi, la Commissione provvede, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta, decorso inutilmente il quale il parere si intende reso. 1 6 Ai fini della configurabilità del reato di rifiuto di atti d ufficio, nell ipotesi prevista dall art. 328 comma 2 c.p., occorre che l atto d ufficio non compiuto ed in relazione al quale non vengano fornite nel termine di legge, a specifica richiesta della parte interessata, le ragioni del ritardo, sia un atto dovuto, e quindi idoneo ad esprimere utilmente, e non in modo ultroneo e superfluo, la posizione della p.a. nel rapporto con il privato. Ne consegue che non ogni richiesta di atto da parte del privato è idonea ad attivare il meccanismo che può dar luogo alla configurabilità del reato de quo, dovendosi tale idoneità riconoscere solo a quelle richieste che siano funzionali ad un effettivo e doveroso dinamismo della p.a., si estrinsechi esso in atti facoltativi, vincolati o comportanti una certa discrezionalità, sempre che trattisi di atti costituenti comunque espressione di un preciso dovere legale del pubblico ufficiale o dell incaricato di pubblico servizio. Il reato è poi comunque da escludere quando - come nel caso della richiesta di accesso a documenti disciplinati dall art. 25 d.l. n. 241 del la mancata risposta alla richiesta del privato nel medesimo termine previsto dalla norma penale (30 giorni), dia luogo a silenzio - rifiuto perché quest ultimo equivale, sia pure per presunzione, al compimento dell atto e viene comunque a determinare una situazione concettuale incompatibile con l inerzia della p.a. e con la necessità, quindi, di una messa in mora della stessa da parte del privato, il quale è invece posto in grado di apprezzare concretamente il risultato dell attività amministrativa alla quale è interessato e di assumere le eventuali iniziative del caso. (Nella specie, in applicazione di detti principi, la S.C. ha ritenuto corretta la decisione del giudice di merito che aveva escluso la configurabilità del reato a carico di taluni dirigenti di una Usl i quali non avevano dato riscontro alle ripetute richieste di una dipendente volte ad ottenere chiarimenti ed atti concernenti la sua posizione giuridica, segnatamente con riguardo alle mansioni che le erano state affidate, da lei ritenute non compatibili con il suo profilo professionale). Cassazione penale sez. VIm6 ottobre 1998 n Giova ricordare che la norma prevede anche il ricorso al difensore civico dell enete locale, figura soppressa con l art. 2 c. 186 della L. 191 del