Distanze e Pubblica Amministrazione

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1 Capitolo 8 Distanze e Pubblica Amministrazione Caso 8.1 Nel rilasciare i permessi di costruzione, il Comune deve tutelare l esistenza di diritti di terzi sugli immobili? I provvedimenti abilitativi della P.A. sono sempre rilasciati con salvezza dei diritti di terzi. Non è compito del Comune svolgere specifici accertamenti sull esistenza di vincoli di natura privata. Il permesso di costruire viene rilasciato al proprietario dell immobile o a chi abbia titolo per richiederlo (art. 11 d.p.r. 380/2001). Sono legittimati alla richiesta tutti coloro che dimostrino di trovarsi con l immobile in una relazione qualificata, fondata su un diritto reale o su un rapporto giuridico obbligatorio. Il Comune, in sede di rilascio dei permessi, è tenuto a verificare l esistenza di un idoneo titolo sul bene oggetto della richiesta. Tuttavia, tale verifica non significa che l Amministrazione abbia l obbligo di complessi e laboriosi accertamenti, diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l immobile considerato. Il permesso di costruire fa sempre salvi i diritti dei terzi, e l attività istruttoria non è diretta a risolvere eventuali conflitti tra i privati, ma soltanto ad accertare il requisito della legittimazione soggettiva del richiedente. Non spetta dunque al Comune appurare l inesistenza di servitù o di altri vincoli reali che incidano sull edificazione. Il mancato rispetto di una servitù preesistente, ad esempio, non è motivo d illegittimità del permesso rilasciato per costruire sul fondo servente, poiché la P.A. non è tenuta, in sede di esame delle domande di concessione, a ricercare d ufficio, né ad opporre al richiedente, i patti limitativi della proprietà conclusi con terzi. In altri termini, la tutela delle situazioni soggettive dei terzi è sempre fatta salva da tutti i provvedimenti abilitativi o concessori, e l Amministrazione non può prendere posizione su di essa. Il principio incontra tuttavia un limite nel caso in cui, al momento del rilascio del permesso, o della verifica dei presupposti di una denuncia di inizio attività, emerga con chiarezza la mancanza di legittimazione del richiedente, cioè nel

2 Le distanze e i rapporti di vicinato caso sia effettivamente acquisita la prova dell esistenza di una servitù di non edificare o di altri vincoli reali gravanti sul bene oggetto della richiesta. 140 Conforme: Cons. Stato, 22 giugno 2000, n La disponibilità del terreno, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, manca non solo quando il richiedente non è proprietario, ma anche nei casi in cui la proprietà è limitata da diritti reali di godimento che incidono proprio sulla possibilità di edificazione dell area. Non può gravare sull amministrazione preposta al rilascio della concessione edilizia l onere probatorio di appurare l esistenza di servitù o di altri vincoli reali che incidono, limitandola, sull attitudine edificatoria dell immobile; qualora, tuttavia, nel corso del procedimento, siano ritualmente acquisiti elementi istruttori comprovanti l esistenza di tali vincoli, l amministrazione ha l obbligo di valutarli ai fini del diniego del provvedimento. Nello stesso senso, in caso di opere che vadano ad incidere sul diritto di altri comproprietari, è legittimo esigere il consenso degli stessi (che può essere manifestato anche per fatti concludenti), soprattutto quando emerga un oggettivo contrasto fra i comproprietari in ordine all intervento progettato. In questa ipotesi, l eventuale scelta del Comune di assentire comunque le opere (in base al mero riscontro della conformità agli strumenti urbanistici) evidenzia un grave difetto istruttorio e motivazionale, perché non dà conto della effettiva corrispondenza tra la richiesta di concessione e la titolarità del prescritto diritto di godimento (Cons. Stato, 21 ottobre 2003, n. 6529). NOTA BENE Nel caso di opere condominiali, è in facoltà del singolo condomino realizzare interventi che, sebbene incidano su parti comuni dell edificio, siano strettamente pertinenti alla sua unità immobiliare, sotto i profili funzionale e spaziale, con la conseguenza che egli va considerato come soggetto avente titolo per ottenere il permesso di costruire a nome proprio, e senza preventivo consenso da parte del condominio (Cons. Stato, 9 novembre 1998, n.1583; Cons. Stato, 23 giugno 1997, n. 699). L atto di assenso del condominio è, invece, necessario quando le opere che il singolo condomino vuole eseguire siano relative esclusivamente alle parti comuni, ovvero non siano connesse ad un uso normale della cosa comune (T.A.R. Lombardia, 26 ottobre 1987, n. 372). Si deve invece ritenere che, in assenza di specifici elementi istruttori acquisiti nel corso del procedimento, il titolo abilitativo debba considerarsi legittimo anche se sia successivamente accertata l esistenza di vincoli civilistici. Ciò comporta, tra l altro, che la sopravvenuta incertezza circa l assetto proprietario di un area non giustifica di per sé un intervento in autotutela ovvero un intervento sanzionatorio da parte della P.A., a meno che non siano determinati anche dalla necessità della effettiva tutela di interessi pubblicistici (ad esempio, quello urba-

3 8. Distanze e Pubblica Amministrazione nistico-edilizio, o quello igienico- sanitario; sul punto cfr. T.A.R. Lazio,18 febbraio 2005, n. 1408). In conclusione risposta a 8.1 Non spetta al Comune, in sede di rilascio del titolo edilizio, appurare l inesistenza di servitù o di altri vincoli reali che incidano sull edificazione. Tuttavia, nel caso siano acquisiti elementi istruttori che dimostrino l esistenza di tali vincoli, l Amministrazione ha l obbligo di valutarli ai fini del diniego del provvedimento. 141

4 Le distanze e i rapporti di vicinato 142 Caso 8.2 Si può chiedere al Comune di prendere visione del permesso di costruire rilasciato al vicino? L interesse ad esaminare gli atti del procedimento relativo al rilascio del titolo edilizio del vicino rientra nell ambito del generale principio di accesso, sancito dalla l. 241/1990. Il diritto di accesso agli atti amministrativi introdotto dalla l. 241/1990, costituisce un principio generale dell ordinamento giuridico, e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dei cittadini, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi. La giurisprudenza ha costantemente affermato che, ai fini della sussistenza del presupposto per l esercizio del diritto di accesso, deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del richiedente (non essendo sufficiente il generico interesse di ogni cittadino al buon andamento della attività amministrativa) ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede la visione. In termini generali, l istituto dell accesso trova applicazione nei confronti di ogni tipologia di attività della Pubblica Amministrazione, come si desume dalla l. 241/1990, che ha disciplinato il diritto di accesso ai documenti amministrativi, al fine di assicurare la trasparenza dell attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale, dando attuazione, sotto questo profilo, all art. 97 della Costituzione, in base al quale la legge assicura il buon andamento e l imparzialità della Pubblica Amministrazione. La posizione che consente di esercitare l accesso non deve necessariamente possedere tutti i requisiti stabiliti per la proposizione di un ricorso al giudice amministrativo, essendo sufficiente che il richiedente sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante e che la richiesta di documenti si fondi su tale posizione (T.A.R. Lazio, 3 marzo 2005, n.1627). L art. 24 della l. 241/1990, come modificato dalla l. 15/2005, contenente la disciplina dei casi e delle modalità di esclusione dal diritto di accesso, dispone infatti espressamente, al comma 7, che deve comunque essere garantito ai richiedenti l accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Dal dettato normativo si ricava che è consentito, entro un determinato limite, l accesso addirittura a documenti contenenti dati sensibili, purché la loro conoscenza risulti necessaria per curare o difendere interessi giuridici. A

5 8. Distanze e Pubblica Amministrazione maggior ragione, dunque, tale possibilità deve riconoscersi con riferimento a quella documentazione contenente dati che non sono oggetto di particolari cautele normative (T.A.R. Campania, 18 maggio 2007, n. 597, con nota di Bellini G., in In base ai principi ora richiamati, è indubbio che, nel caso di un immobile confinante con un area interessata da un edificazione, il relativo proprietario sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante, concreto ed attuale, idoneo a fondare il suo diritto all accesso ai documenti riguardanti il titolo edilizio del vicino. Pertanto, con istanza motivata al Comune, potrà chiedere di visionare ed ottenere copia di tutti gli atti del relativo procedimento amministrativo. Il termine entro il quale il Comune è tenuto a provvedere è di trenta giorni. Conforme: T.A.R. Lazio, 31 ottobre 2000, n L interesse che, ai sensi della l. n. 241 del 1990, legittima la richiesta di accesso ai documenti amministrativi, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto, oltre che ricollegabile alla persona dell istante da uno specifico nesso. In questo quadro, va riconosciuto, ai sensi dell art. 22 della su citata legge, il diritto di accesso agli atti relativi ad una concessione edilizia ( ) da parte di chi intenda verificare la legittimità o meno delle opere autorizzate contigue alla propria abitazione. L Amministrazione alla quale è indirizzata la richiesta di accesso è comunque tenuta a dare comunicazione di tale richiesta al proprietario dell area o dell immobile interessato dall edificazione, rivestendo quest ultimo la qualifica di controinteressato, che, in quanto tale, ha diritto di proporre opposizione all accesso (ai sensi dell art. 3 del d.p.r. 184/2006, Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi). Inoltre, in base a quanto previsto dalla l. 241/1990, anche gli atti provenienti da soggetti privati sono equiparati agli atti amministrativi per cui è ammesso il diritto di accesso, purché abbiano avuto una incidenza nelle determinazioni amministrative (T.A.R. Veneto, 2 aprile 2004, n. 934; T.A.R. Puglia, 25 settembre 2003, n. 3556). Ciò comporta senz altro la possibilità di prendere visione (e di estrarre copia) anche di una eventuale denuncia di inizio attività presentata dal vicino, atto di provenienza privata al quale non segue il rilascio di un provvedimento espresso da parte della Pubblica Amministrazione. Se il diritto di accesso del vicino può considerarsi un principio pacifico, non si ritiene, invece, che sussista un obbligo generale della Pubblica Amministrazione di comunicare, ai sensi dell art. 7 della l. 241/1990, l avvio del procedimento finalizzato al rilascio del permesso di costruire ai proprietari degli immobili vi- 143

6 Le distanze e i rapporti di vicinato cini o confinanti con il fondo del richiedente. L ampiezza e la varietà degli interessi coinvolti dal procedimento di trasformazione del territorio sono, infatti, tali da rendere difficilmente individuabili i soggetti che possono ricevere un danno dal rilascio del titolo abilitativo (Cons. Stato, 15 settembre 1999, n. 1197). NOTA BENE Non mancano pronunce giurisprudenziali tese ad estendere i diritti del terzo confinante anche sotto questo profilo. Si è, ad esempio, evidenziato come in alcune specifiche circostanze l Amministrazione debba considerarsi tenuta ad adempiere alle formalità previste dalla l. 241/90 In particolare, affinché ciò avvenga, occorrono due condizioni: a) l esistenza di un pregiudizio; b) la sussistenza di una posizione che, pur non qualificabile come di destinatario degli effetti diretti del provvedimento, sia già nota alla P.A., o possa essere comunque facilmente identificabile (T.A.R. Calabria, 12 febbraio 2004, n. 142). 144 In conclusione risposta a 8.2 Il proprietario del fondo, che intenda verificare la legittimità dell intervento edilizio del vicino, deve ritenersi titolare di un interesse giuridicamente idoneo a fondare la sua pretesa di prendere visione dei documenti riguardanti il relativo procedimento amministrativo, nel quadro del generale diritto di accesso agli atti.

7 Caso Distanze e Pubblica Amministrazione Da quando decorrono i termini per impugnare in giudizio il permesso di costruire del vicino? Quando si intende reagire in via giudiziaria al rilascio di un titolo edilizio che si ritiene illegittimo, è indispensabile osservare i termini perentori di impugnazione previsti dalla legge. L impugnazione di atti ritenuti illegittimi davanti al giudice amministrativo deve essere proposta, a pena di decadenza, entro il termine di sessanta giorni dalla loro notificazione o, comunque, dalla loro piena conoscenza. Per quanto riguarda, in particolare, l impugnazione di un permesso di costruire da parte del proprietario di un immobile limitrofo, il relativo termine decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che si verifica con la consapevolezza del contenuto specifico del permesso, ovvero nel momento in cui la costruzione realizzata rivela in modo certo le caratteristiche essenziali dell opera e l eventuale non conformità alla disciplina urbanistica (Cons. Stato, 23 settembre 2005, n. 5033). In assenza di altri univoci elementi probatori, il termine per l impugnazione inizia a decorrere dal completamento dei lavori. Conforme: Cons. Stato, 10 giugno 2003, n Ai fini dell inizio della decorrenza del termine per l impugnazione della concessione edilizia non basta la semplice notizia del rilascio dell atto o la vaga cognizione del suo contenuto, oppure il mero inizio o lo svolgimento dei lavori di costruzione, in quanto occorre la conoscenza dei suoi elementi essenziali, conoscenza che può in via presuntiva trarsi quando risulta da dati incontrovertibili il completamento della costruzione. L eventuale rilascio di varianti in corso d opera è al riguardo irrilevante, in quanto è solo con il completamento dell opera che il vicino può effettivamente valutare se reagire in via giudiziaria. Conforme: Cons. Stato, 6 febbraio 2008, n. 322 ( ) È anzi da escludere, già su un piano teorico, che il privato confinante debba seguire giorno per giorno i lavori che si svolgono sul fondo finitimo perché in relazione ad ogni step dell attività edificatoria decorrerebbe un autonomo termine di impugnazione. Ritiene infatti il Collegio che è solo con il completamento dell opera (nel corso della quale sono sempre possibili una serie di varianti) che il privato confinante può compiutamente valutare se gravarsi o meno in sede giurisdizionale. 145

8 Le distanze e i rapporti di vicinato Tuttavia, quando si lamenta l assoluta inedificabilità dell area o si deducano violazioni rilevabili sin dalla fase iniziale dei lavori, come può essere per il rispetto delle distanze legali fra fabbricati o dal confine, l interessato deve immediatamente impugnare l atto concessorio (Cons. Stato, 15 settembre 2006, n. 5394). In questi casi, è quindi dal momento della conoscenza dell esistenza delle violazioni, e della connessa potenziale lesività del provvedimento, che parte la legittimazione al ricorso dinanzi al giudice amministrativo (ed il relativo termine di sessanta giorni). 146 Conforme: T.A.R. Veneto, 4 novembre 2004, n Ai fini della decorrenza del termine per l impugnazione di una concessione edilizia rilasciata a terzi, l effettiva conoscenza dell atto si ha quando la nuova costruzione rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell opera e l eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica; pertanto, in assenza di altri univoci elementi probatori il termine per l impugnazione inizia a decorrere non dall inizio dei lavori ma dal loro completamento, a meno che non si sostenga l assoluta inedificabilità dell area o si producano censure rilevabili sin dalla fase iniziale dei lavori, come quelle sul rispetto delle distanze dal confine o dai fabbricati. T.A.R. Toscana, 22 giugno 2004, n In materia di termine di impugnazione della concessione edilizia, lo stesso decorre dalla fine dei lavori individuata come il momento a partire dal quale, completata l opera edilizia, l interessato percepisce la lesività dell intervento ed è pertanto posto nella condizione di impugnare il relativo provvedimento, se già conosciuto, o di pretenderne la piena conoscenza. Tale principio non vale tuttavia nelle ipotesi in cui, per la natura delle censure dedotte, la percezione della lesività dell intervento edilizio si abbia già con l inizio dei lavori, nel qual caso il termine per impugnare decorre a prescindere dalla loro ultimazione. NOTA BENE Nel caso di impugnazione immediata, eventuali ed ulteriori motivi di illegittimità potranno esser fatti valere in un secondo momento ad esempio, dopo un approfondito accesso agli atti nel quale potrà essere proposto un eventuale ricorso per motivi aggiunti. La piena conoscenza dell avvenuto rilascio od assenso di un titolo abilitativo edilizio deve, in ogni caso, essere concretamente valutata, ai fini della decorrenza del termine per l impugnazione, con riguardo alle specifiche situazioni di fatto, e la relativa prova può essere fornita, anche in via indiretta, da fatti concludenti e documentati. Rimane in ogni caso fermo il principio per cui l effettiva conoscenza del permesso di costruire (o della denuncia di inizio attività) deve essere provata, da parte di chi eccepisce la tardività dell impugnazione, in

9 8. Distanze e Pubblica Amministrazione modo rigoroso, anche per ciò che attiene al rispetto delle distanze tra edifici, in quanto la conoscenza di un attività edificatoria non implica di per sé la consapevolezza del relativo titolo. Sul piano generale, non ha poi rilievo il fatto che la data di emanazione del provvedimento sia risalente nel tempo. Tale circostanza non è, infatti, di per sé indicativa della conoscenza da parte del terzo. Il termine massimo per impugnare il permesso di costruire rilasciato al vicino, comunque, non può che partire dall ultimazione dei lavori, momento oltre il quale la possibilità di conoscere i vizi del provvedimento deve essere equiparata alla sua piena conoscenza, non potendosi immaginare, per elementari principi di certezza del diritto, che un permesso di costruire possa essere esposto indefinitamente a possibili impugnazioni. Diversa è, invece, la possibilità di segnalare in qualsiasi momento eventuali abusi edilizi ai competenti organi della Pubblica Amministrazione, dato che i relativi poteri repressivi possono essere esercitati in ogni tempo. Nel caso in cui oggetto della impugnazione sia un permesso di costruire in sanatoria, i principi da applicare sono necessariamente diversi. In questo caso, non è mai rilevante, ai fini della decorrenza del termine per impugnare, la conoscenza della materiale esecuzione dei lavori, ma occorre sempre la conoscenza del provvedimento amministrativo rilasciato. L avvenuta ultimazione dell edificio può infatti far presumere la conoscenza, da parte del terzo, del progetto autorizzato, solo quando il permesso di costruire preesista all esecuzione dei lavori, e non anche quando il titolo edilizio viene rilasciato in sanatoria, a lavori già ultimati o in gran parte eseguiti. Né la circostanza che il soggetto ricorrente disponga di un immobile adiacente al luogo in cui si trova il manufatto oggetto del permesso in sanatoria può essere inidonea di per sé a provare la sicura conoscenza del provvedimento (T.A.R. Campania, 27 gennaio 2006, n. 1131) Conforme: Cons. Stato, 26 luglio 1984, n. 578 Il principio giurisprudenziale secondo il quale l avvenuta ultimazione di un edificio può essere idonea a far presumere la piena conoscenza della concessione edilizia e a determinare il dies a quo per la relativa impugnazione è applicabile soltanto quando la concessione sia stata effettivamente rilasciata e non anche quando l edificio sia stato realizzato abusivamente ed una concessione edilizia in sanatoria sia intervenuta a lavori già ultimati. 147

10 Le distanze e i rapporti di vicinato 148 In conclusione risposta a 8.3 Il termine di sessanta giorni per l impugnazione di un permesso di costruire decorre dalla piena conoscenza della stesso, che si verifica con la consapevolezza del contenuto specifico del permesso, ovvero quando la costruzione realizzata rivela in modo certo le caratteristiche dell opera e l eventuale non conformità alla disciplina urbanistica. In assenza di altri univoci elementi probatori, il termine parte dal completamento dei lavori. Tale principio non vale nelle ipotesi in cui la percezione della lesività dell intervento si abbia già con l inizio dei lavori, nel qual caso il termine decorre a prescindere dalla loro ultimazione.

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