Premessa Il contratto di leasing pubblico: inquadramento generale.

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1 Il Leasing immobiliare pubblico alla luce del recentissimo Disegno di Legge Piano d azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale a cura di Francesco Tassone Avvocato in Modena e Milano Premessa Il contratto di leasing pubblico: inquadramento generale. Il leasing è una figura contrattuale introdotta nell ordinamento attraverso la pratica contrattuale che ha importato il modello dall esperienza dei Paesi di common law e lo ha poi trasfuso nel diritto interno in virtù dell art del codice civile. Il contratto di leasing, definito anche leasing finanziario o locazione finanziaria, è un contratto di finanziamento che consente alla parte utilizzatrice di acquisire la disponibilità di un bene, strumentale all esercizio di una attività imprenditoriale o professionale, attraverso il versamento di un canone periodico, e di acquisirne, alla scadenza del contratto, la proprietà tramite l esercizio di un opzione di riscatto del bene stesso per un corrispettivo, di regola, inferiore al suo valore di mercato. Il contratto di leasing si struttura come una operazione trilaterale: il soggetto utilizzatore è colui che consegue la disponibilità del bene e versa il corrispettivo alla società di leasing che formalmente ne diviene proprietaria, per effetto di un contratto traslativo concluso con il terzo soggetto, cioè la società fornitrice. Il soggetto utilizzatore, pertanto, si rivolge alla società di leasing affinché quest ultima acquisti la proprietà di un bene mobile o faccia costruire un immobile, secondo le indicazioni fornite dal richiedente, consegnandolo poi in godimento allo stesso previo versamento di canoni. Ne deriva che l operazione complessiva si compone di due figure contrattuali: il contratto di compravendita o di appalto del bene, che intercorre tra la società di leasing e l impresa fornitrice (costruttrice o venditrice), e il contratto di leasing, in forza del quale il bene viene concesso in godimento all utilizzatore contro il pagamento di un canone periodico, e viene previsto che alla scadenza di detto contratto l impresa utilizzatrice potrà optare per l acquisto del bene, pagando un corrispettivo che, a seconda delle diverse condizioni dedotte in contratto potrà essere meramente simbolico o consistente. Nell ambito dell elaborazione giurisprudenziale sono state enucleate due tipologie di contratto di leasing: il leasing di godimento, la cui causa è da rinvenire nel finanziamento a scopo di godimento, che ha ad oggetto beni idonei a mantenere un apprezzabile valore commerciale alla fine del periodo durante il quale perdura il contratto; e il leasing traslativo, caratterizzato dal fatto che il bene è idoneo a conservare alla fine del contratto un apprezzabile valore commerciale, eccedente il prezzo di esercizio dell opzione di acquisto, la cui causa è da ricondurre al finanziamento a scopo di trasferimento della proprietà. Con l espressione leasing pubblico non si fa riferimento ad una ulteriore tipologia contrattuale, ma si indica quella fattispecie in cui l utilizzatore è un ente pubblico non economico o un organismo di diritto pubblico, che si connota per l incrocio nel relativo ambito disciplinare delle tematiche del contratto di leasing con quelle degli appalti pubblici. La natura di contratto atipico, caratteristica del contratto di leasing, non impedisce alla p.a. di potersi

2 avvalere dello stesso come qualsiasi altro soggetto privato, pur sempre nel rispetto di alcune procedure e vincoli normativi conseguenti all utilizzo dell istituto da parte del soggetto pubblico. Alla luce del quadro normativo in vigore, la questione, fortemente dibattuta negli ultimi anni, circa l ammissibilità del ricorso al leasing da parte dell operatore pubblico al fine di acquisire beni necessari per l esercizio delle attività istituzionali, può ritenersi definitivamente superata. Occorre premettere che l art. 2 del D.Lgs. 358/1992, come modificato dal D.Lgs. 402/1998, adottato in recepimento delle direttive comunitarie in materia di pubbliche forniture, assoggetta espressamente le amministrazioni aggiudicatrici, di cui all art. 1, nella conclusione dei contratti a titolo oneroso aventi per oggetto la locazione finanziaria, alle procedure previste nella disciplina ivi stabilita, e quindi alle regole di matrice comunitaria improntate alla libera e trasparente circolazione dei fattori della produzione. Dalla formulazione normativa si evince, pertanto, sia l ammissibilità della locazione finanziaria pubblica, sia l assoggettabilità della scelta del partner contrattuale della p.a. alla procedura dell evidenza pubblica. La disposizione citata ha trovato applicazione in numerose pronunce della giurisprudenza amministrativa che ha sancito l applicabilità del principio di concorsualità stabilito dall art. 3 della legge generale di contabilità di Stato. In particolare, il TAR del Lazio, sez. II, con sentenza n del 10 luglio 1996, ha stabilito: la normativa che impone la pubblica gara per la scelta dell appaltatore deve trovare applicazione ogni qual volta fra quest ultimo e la pubblica amministrazione si instauri un rapporto a prestazioni corrispettive, qualunque sia il nomen juris attribuito al rapporto (contratto di appalto, vendita di cose future, leasing, concessione di costruzione, concessione di committenza etc ). Il principio di concorsualità e di generalità di accesso dei soggetti in possesso dei necessari requisiti di idoneità ai procedimenti di scelta del contraente è sancito dall art. 3, secondo comma, del r.d. 18 novembre 1923 n con riferimento a tutti i contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato, che costituisce una vera e propria norma di chiusura del sistema di contabilità pubblica, il cui valore precettivo è corroborato dai principi di imparzialità e buon andamento di rilievo costituzionale cui deve conformarsi l azione degli organi pubblici. Accertata l ammissibilità del ricorso al leasing da parte della p.a., deve rilevarsi che la scelta di avvalersi di questa operazione negoziale deve essere adeguatamente ed approfonditamente motivata. Tale necessità si evince sia dall applicazione dei principi generali, sia dall art. 12 comma 1 della legge generale di contabilità che dispone : i contratti con onere continuativo per lo Stato non possono essere stipulati se non per ragioni di assoluta convenienza o necessità da indicarsi nel decreto di approvazione del contratto Costituisce, dunque condizione di legittimità della delibera a contrarre l esternazione delle ragioni di interesse pubblico che inducono l ente ad acquisire la disponibilità del bene, nonché le motivazioni specifiche a supporto della scelta di tale modulo contrattuale rispetto a quelli ad esso alternativi. Pur essendo venuti meno i dubbi relativi alla capacità dell Ente pubblico di avvalersi del leasing, una parte della dottrina mantiene una certa resistenza all utilizzo di questo strumento negoziale., con riferimento alla compatibilità finanziaria del contratto con le regole di contabilità dello Stato e degli enti pubblici. Infatti, i limiti alla creazione di disavanzi eccessivi in una fase di congiuntura economica sfavorevole, le politiche economiche tendenti alla limitazione delle spese, il rispetto dei parametri finanziari fissati dal c.d. patto di stabilità, che costituisce parte integrante del Trattato dell Unione Monetaria, potrebbero rappresentare un ostacolo all utilizzo dell istituto.

3 A questo riguardo occorre sottolineare che il novellato art. 119 Cost. prevede che regioni e autonomie locali possono ricorrere all indebitamento solo per finanziare spese di investimento e che l art. 6, comma 15 del decreto legislativo 18 febbraio 2000 n. 56 come sostituito dall art. 30 della legge 27 dicembre 2002 n. 289, dispone che qualora gli enti territoriali ricorrano all indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, in violazione dell art. 119 Cost. i relativi atti e contratti sono nulli. A ciò si aggiunga che le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione ; che l art. 29 commi 4, 6, 15 della legge n. 289/2002 prevede, in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi finanziari di contenimento del disavanzo cui ai commi 4 e 6, un divieto di indebitamento per gli investimenti e limiti all acquisto di beni e servizi; ed, in ultimo, che l art. 24 della legge n. n. 289/2002 prevede un meccanismo di controllo centralizzato degli acquisti di beni e servizi degli enti pubblici istituzionali ed un obbligo di rispetto dei prezzi CONSIP per gli acquisti degli enti locali. Il leasing, nell attuale quadro giuridico della finanza locale, potrebbe essere giustificato nei limiti della spesa per investimenti, nel caso in cui gli enti locali non versino in situazione di disavanzo superiore a quello prefissato dal patto di stabilità interno, mentre non sembra più utilizzabile per far fronte alla carenza di risorse. Ne consegue che mentre il leasing traslativo, con canone da imputare subito a riscatto del bene, e quindi da leggere come spesa pluriennale di investimento può risultare compatibile con il quadro normativo appena delineato, non appare allo stesso modo praticabile il leasing di godimento. Il leasing pubblico tra la disciplina delle forniture e dei servizi La qualificazione della locazione finanziaria come attività di finanziamento ha determinato il sorgere del problema derivante dalla necessità di un coordinamento tra le disposizioni del decreto legislativo n 358 del 1992, sulle pubbliche forniture, con il decreto n. 157 del 1995 sui servizi, ai fini dell individuazione della disciplina applicabile. Infatti, se risultava evidente, da un lato, che il leasing dovesse rientrare tra le forniture, per esplicita dizione dell art. 2 del D.Lgs. 358/1992, era anche vero che l allegato 1 del D.Lgs. 157/1995 elencava i servizi finanziari tra quelli soggetti all applicazione della disciplina sostanziale contenuta nel relativo decreto. La questione è stata risolta alla luce della direttiva CE 92/50, secondo cui l ambito di operatività della disciplina degli appalti pubblici di servizi ha carattere residuale, essendo circoscritta ai contratti a titolo oneroso conclusi in forma scritta tra un prestatore di servizi e un amministrazione aggiudicatrice ad esclusione dei contratti soggetti alla disciplina dei lavori e delle forniture. Di conseguenza, si è ritenuto che l acquisizione del godimento di un bene mobile o immobile attraverso un contratto di leasing finanziario dovesse essere conseguita dalla stazione appaltante dando puntuale applicazione delle procedure definite dalla normativa nazionale e comunitaria in materia di pubbliche forniture.

4 Il leasing come strumento di realizzazione di opere pubbliche dalla legge Merloni al nuovo disegno di legge sulla competitività I buoni risultati conseguiti nella sfera dell imprenditoria privata attraverso l utilizzo del leasing ha indotto la p.a. in modo via via crescente ad avvalersi del leasing per la predisposizione e la realizzazione di opere pubbliche di una certa complessità da attuare attraverso il ricorso al c.d. appalto indiretto. Tra le attività finanziate con il leasing pubblico figurano in modo particolare opere da consegnare chiavi in mano (scuole, ospedali, uffici pubblici, istituti penitenziari) o immobili destinati a funzioni istituzionali, il cui possesso viene conseguito fin dall inizio della locazione finanziaria, mentre l acquisto della proprietà viene subordinato al compimento dei relativi pagamenti. Con l entrata in vigore della Legge Merloni, i dubbi sull effettiva possibilità per l ente pubblico di ricorrere allo strumento della locazione finanziaria per la realizzazione di lavori pubblici costituiva un dato oggettivo, poiché il sistema previsto dalla l. n. 109/94, e dalle sue successive modificazioni, si fondava su presupposti normativi e principi fondamentali che interferivano con i profili normali delle operazioni di locazione finanziaria immobiliare di cosa futura, tanto da ostacolarne la possibilità di ricorso da parte degli enti pubblici. Tali ostacoli erano costituiti: Dall art. 19, comma 3, della l. n. 109/94, che vieta l affidamento all esterno della funzione di stazione appaltante di lavori pubblici; Dall art. 19, comma 1, della l. n. 109/94, che consente la realizzazione dei lavori pubblici esclusivamente mediante il ricorso ai contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici; Dall art. 16, della l. n. 109/94, in base al quale le caratteristiche delle opere pubbliche da realizzare devono essere dettagliatamente definite nella progettazione esecutiva, salvo le deroghe espressamente previste dalla legge; Dagli art. 8-13, della l. n. 109/94, in base ai quali l esecuzione dei lavori pubblici deve essere affidata soltanto ai soggetti che posseggono determinati requisiti di capacità generale, tecnica ed economico-finanziaria. L osservazione di fondo che si ricavava era che l opera pubblica dovesse essere realizzata direttamente dall ente pubblico, poiché ogni diversa soluzione poteva essere interpretata come elusiva dell applicazione dei principi imperativi contenuti nella legge n. 109/94. Per questi motivi si tendeva ad escludere il ricorso alla locazione finanziaria di immobile da costruire. Ciò nonostante, da una attenta verifica del quadro normativo, la dottrina più attenta riteneva che i soggetti pubblici potessero acquisire la disponibilità di immobili non solo attraverso la loro realizzazione con gli strumenti indicati dalla legge n. 109/1994, ma anche con strumenti alternativi, com è per l ipotesi dell acquisto di cosa futura, con la conseguenza che il leasing immobiliare doveva quindi ritenersi, pur in assenza di una previsione normativa di carattere generale, uno strumento alternativo utilizzabile. Tali considerazioni trovavano riscontro e conferma soprattutto nella legislazione regionale ove il ricorso al leasing immobiliare da parte di strutture pubbliche era già stato previsto da tempo. Così, ad esempio, la L. Reg. Lombardia 29 gennaio 1975, n. 27, relativa al finanziamento degli

5 investimenti per l attuazione del piano ospedaliero, all art. 5 prevedeva la possibilità del ricorso a forme di locazione o di leasing, e la L. Reg. Liguria 10 settembre 1982, n. 39, individuava il leasing come strumento per l acquisto di porzioni immobiliari per la sede degli Uffici regionali. La prospettiva di utilizzare il leasing immobiliare come mezzo per ottenere la disponibilità di immobili senza disporre delle relative risorse finanziarie corrispondenti al costo di costruzione ha spinto il legislatore nazionale a prevedere tale strumento per la realizzazione di ampi programmi. Così l art. 23 della legge 23 dicembre 1988, n. 454 (sul bilancio di previsione per l anno 1999), al sedicesimo comma, al fine di razionalizzare il patrimonio immobiliare utilizzato dalle amministrazioni statali, ha autorizzato il Ministro del tesoro e del bilancio ad effettuare variazioni compensative nelle unità revisionali del Ministero delle finanze per l acquisto di immobili, anche attraverso la locazione finanziaria. Successivamente, l art. 28, primo comma, della legge 18 febbraio 1999, n. 28 al fine di assicurare una maggiore efficienza nell attività di contrasto dei fenomeni dell evasione fiscale, ha autorizzato la realizzazione di un programma quinquennale per la costruzione, l ammodernamento, l acquisto o la locazione finanziaria di immobili da destinare a sedi degli uffici unici del Ministero delle finanze nonché per lo svolgimento delle relative attività di gestione. Il secondo comma del citato art. 28 dispone che le riserve occorrenti per la realizzazione di tale programma sono assicurate attraverso la stipula di apposite convenzioni con una o più banche che dispongano di idonee strutture operanti da almeno un quinquennio nel settore immobiliare, con particolare riguardo alle esperienze nella valorizzazione del patrimonio immobiliare, nella conservazione e manutenzione degli immobili e nell amministrazione del patrimonio, alle quali verrà affidata l esecuzione del progetto. Da ultimo, l art. 145, coma 34, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 dispone che il Ministero della giustizia può valersi, ai fini delle acquisizioni dei nuovi istituti penitenziari, degli strumenti della locazione finanziaria, della permuta, della finanza di progetto. L orientamento del Consiglio di Stato In tempi recenti l istituto in esame è stato oggetto di rinnovata attenzione, per alcuni profili di maggiore utilità che gli vengono riconosciuti rispetto alle normali procedure di realizzazione di opere pubbliche, soprattutto da parte di amministrazioni che non hanno le possibilità (sia economiche che tecniche) di gestire tali procedure, nonché in ordine alla tempistica dei finanziamenti, in quanto il processo di costruzione dell opera avviene senza erogazione di somme da parte dell amministrazione, essendo il pagamento disposto soltanto al termine dell operazione. Da qui la cresciuta frequenza delle occasioni in cui lo strumento dell acquisto di cosa futura è stato sottoposto all esame del Consiglio di Stato, il quale, nell esprimersi in ordine alla possibilità di acquisto di un fabbricato realizzato in base ad un progetto esecutivo dell Amministrazione (da destinare a sede di un Comando provinciale dei Vigili del Fuoco), ha fatto il punto della situazione con un parere dell Adunanza generale (17 febbraio 2000, n. 38/99), che, prendendo le mosse da altri pareri in precedenza resi sull argomento, ed aventi carattere sostanzialmente positivo, ha rilevato la necessità di accertare la permanente validità delle precedenti conclusioni, alla luce dei rilevanti mutamenti sopravvenuti nella materia dei contratti pubblici.

6 Già nel parere di poco precedente (III sezione, 11 maggio 1999, n. 596/99) che aveva rimesso la questione all Adunanza generale, la sezione aveva ritenuto che per poter far ricorso all acquisto di cosa futura occorresse che: a) l immobile da acquistare fosse in possesso delle caratteristiche che lo rendono infungibile, per effetto, ad esempio, della localizzazione in una specifica zona del territorio; b) l immobile avesse la destinazione urbanistica prevista dal PRG; c) fosse stata compiuta una valutazione costi-benefici; d) l oggetto del contratto fosse esaurientemente determinato fin dal momento della stipulazione. In base a queste considerazioni, dunque, il parere concludeva ritenendo che l istituto della compravendita di cosa futura non doveva ritenersi espunto dall ordinamento con il sopravvenire della recente legislazione sui lavori pubblici, e che quindi fosse possibile per l Amministrazione avvalersene, nei ristrettissimi limiti in cui l opera da realizzare o, meglio, da acquisire, costituisca, secondo un ampiamente motivato e documentato apprezzamento dell Amministrazione, un bene infungibile, con riguardo alle sue caratteristiche strutturali e topografiche, ovvero un unicum non acquisibile in altri modi, ovvero a prezzi, condizioni e prezzi inaccettabili per il più solerte perseguimento dell interesse pubblico. Ne deriva, quindi, che l acquisto di cosa futura doveva ritenersi ammissibile per il Consiglio di Stato, ma in concreto risultava condizionato dalla ricorrenza di situazioni eccezionalissime, e dovesse avvenire in base ad un procedimento complesso, articolato su tre livelli, analiticamente indicati dal Consiglio di Stato: 1) istruttorio, con necessità, in linea di massima, di una preventiva gara informale; 2) procedimentale, definendo puntualmente le caratteristiche del bene futuro, anche al fine di determinare l ambito delle garanzie del venditore; 3) negoziale, evitando comportamenti che generino confusione sul ruolo dell Amministrazione, che deve assumere i comportamenti di reale acquirente e non di dissimulato appaltante, astenendosi, cioè, da ogni ingerenza sul processo di produzione del bene (nella specie nel parere, peraltro, si conclude in senso negativo sull ammissibilità dell operazione, in quanto dagli atti non risultavano proprio quegli elementi che giustificano l eccezionalità dell uso dello strumento giuridico. Infatti, mancavano: la specifica indicazione dell appetibilità dell area di proprietà del venditore e della sua assoluta infungibilità con riferimento ad altre aree con analoghe caratteristiche, la valutazione comparativa tra costi e benefici con riferimento all ipotesi alternativa dell espropriazione e affidamento dei lavori mediante gara pubblica, le indicazioni delle garanzie di affidabilità del contraente, la dimostrazione delle caratteristiche di funzionalità dell immobile, mentre il riferimento ad un progetto esecutivo elaborato congiuntamente tra venditore e amministrazione dimostravano l assunzione, da parte di questa, di oneri, attribuzioni e competenze tipiche di una stazione appaltante). Nell ambito della valutazione sull ammissibilità del leasing immobiliare per la P.A., particolare rilievo riveste il parere reso dal Consiglio di Stato sullo schema di convenzione attuativa del programma di costruzione, ammodernamento ed acquisto di immobili destinati a caserme ed alloggi di servizio per la Guardia di Finanza, ai sensi del citato art. 29 della legge n. 28/1999. Infatti, nel definire complessivamente il contenuto della norma, il Consiglio di Stato rileva che questa si differenzia dalle usuali norme di finanziamento, in quanto, oltre a prevedere il ricorso a specifiche convenzioni per la provvista finanziaria da parte del soggetto finanziato, dispone che il finanziatore

7 provveda anche alla esecuzione degli interventi cui il finanziamento stesso è preordinato, introducendo in tal modo nel nostro sistema una figura analoga del general contractor, collegata con un sistema di finanziamento che si avvicina al project financing. In sostanza, si tende a costruire un modulo convenzionale mediante il quale un soggetto terzo (diverso dall apparato amministrativo) ha il compito di realizzare un determinato programma, provvedendo, nel contempo, anche alla relativa provvista finanziaria, soggetto che sembra di individuare in raggruppamenti di imprese bancarie e di costruzione, in modo da pater garantire l esecuzione del progetto, senza necessità di ricorrere all esterno. Rilevato che si tratta di un contratto atipico costituente appalto di servizi misto, avente ad oggetto sia la provvista finanziaria che la realizzazione del programma di intervento, il Consiglio di Stato ricostruisce diversamente l operazione, consistente nel compimento da parte del terzo di atti giuridici (compravendita ed appalti) i cui risultati dovranno poi essere trasferiti all Amministrazione, inquadrandola nel mandato, così come definito nell art c.c. (e cioè il contratto con cui una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell altra ). Un mandato senza rappresentanza che, avendo ad oggetto beni immobili (da acquistare o realizzare ex novo), comporta l obbligo del mandatario di trasferirli al mandante (tale schema del mandato senza rappresentanza, peraltro, era già stato utilizzato dalla Regione Emilia Romagna che aveva affidato alla società finanziaria Fiere di Bologna la costruzione di un immobile destinato ad ospitare i propri uffici. Il TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 27 Novembre 1993 n. 618, in Arch. Giur. OO.PP. 1995, II, 1011, aveva affermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulla gara d appalto bandita dalla società finanziaria, in quanto quest ultima, pur avendo natura giuridica privata, doveva essere ricondotta tra i soggetti pubblici operando quale sostituto-organo indiretto dell Amministrazione, in vista della realizzazione dell opera pubblica). Affermata la possibilità per l Amministrazione, in virtù della piena capacità di diritto privato, di porre in essere un mandato senza rappresentanza con soggetti terzi, nel parere si esclude che il contratto in questione potesse costituire elusione della normativa nazionale e comunitaria in materia di lavori pubblici, in quanto il mandatario agiva nomine proprio, e quindi avvalendosi degli ordinari strumenti del diritto civile. Tale circostanza, quella cioè che il mandatario agiva nomine proprio, secondo il parere, consente di superare anche l unica perplessità, relativa all ipotesi di ristrutturazione di immobili già di proprietà dell Amministrazione, della cui natura di appalto il parere non dubita. Il Consiglio di Stato, riteneva poi di trarre una ulteriore conferma nel caso in cui il mandatario fosse stato costituito da un raggruppamento di imprese bancarie e di costruzione, perché in questo modo la gara avrebbe potuto riferirsi anche alla capacità tecnica di esecuzione dei lavori. Analizzando poi il contenuto dei rapporti, il parere così finisce con l individuare il loro possibile atteggiarsi: la banca assume il mandato di eseguire una serie di atti contrattuali in nome proprio; conclusi i singoli contratti, la banca ha l obbligo di trasferirne il risultato all Amministrazione; il pagamento viene eseguito dalla banca che presta all Amministrazione l importo occorrente per il pagamento o direttamente da quest ultima con fondi propri; l Amministrazione assume l obbligo di rimborsare il prestito secondo le modalità convenute. Da questa ricostruzione il parere fa discendere le seguenti due conseguenze:

8 1) la necessità che il rapporto posto in essere dalla banca con il venditore o con l appaltatore sia definito dalla stessa banca e sia tenuto separato da quello del trasferimento dei risultati del mandato all Amministratore; 2) il rapporto tra banca e venditore o appaltatore resta di mero diritto privato, non soggetto alle regole ed alla disciplina della legge n. 109/1994. Tali considerazioni, secondo il Consiglio di Stato, lasciano tuttavia insoluto il dubbio, definito marginale, se con tale sistema, le cui componenti sono da ritenere formalmente legittime, si sia comunque posto in essere un negozio indiretto e cioè uno di quei negozi che tendono ad ottenere, con strumenti contrattuali diversi, un risultato che non si potrebbe raggiungere direttamente, dubbio peraltro che nel parere si ritiene possa essere superato prevedendo che la banca venga convenzionalmente obbligata, per l affidamento degli appalti, ad adottare procedure concorsuali. Trattandosi comunque di un contratto destinato a far pervenire nella proprietà (o nella disponibilità) dell Amministrazione una serie di immobili che il mandatario deve consegnare chiavi in mano, nel parere si pone in rilevo la necessità di assicurare la conformità del risultato alle esigenze dell Amministrazione, la quale conserva in ogni caso il diritto di rifiutare l opera qualora questa al momento della consegna non risulti adeguata alle esigenze da soddisfare. E evidente che ciò impone particolare attenzione sia alla definizione delle esigenze dell amministrazione (che debbono essere precisate, fin dall inizio, nel minimo particolare, escludendo ogni successivo ripensamento), sia al controllo del risultato finale delle varie operazioni affidate alla banca mandataria. L orientamento dell Autorità di vigilanza sui lavori pubblici La fattispecie del leasing dei beni immobili da costruire è stata oggetto di particolare attenzione da parte dell Autorità di vigilanza sui lavori pubblici che in un primo momento, con deliberazione n. 337 del 2002, con riferimento alla realizzazione chiavi in mano di un nuovo blocco ospedaliero, ha giudicato illegittimo il ricorso al leasing immobiliare per la realizzazione di opere pubbliche. L Autorità affermava, in particolare, che la circostanza che la p.a. non pagasse un corrispettivo non potesse risultare decisiva per escludere l assoggettamento alla normativa lavori, in quanto è sufficiente il carattere di onerosità o l esistenza di una controprestazione a carico dell Ente pubblico per essere ricondotti a tale obbligo, con la conseguenza che l assenza delle necessarie risorse finanziarie non consentivano la realizzazione dell opera. Con una più recente deliberazione l Autorità modifica nettamente la propria posizione in merito alla questione concernente l ammissibilità della locazione finanziaria immobiliare in costruendo finalizzato all acquisizione di un istituto penitenziario. L'importante principio affermato dall'autorità per la vigilanza sui lavori pubblici è quello secondo il quale l'acquisizione di immobili in leasing finanziario comporta la derogabilità della legge quadro sui lavori pubblici, ma solo in base a una legislazione speciale. Nella fattispecie concreta, portata all'attenzione dell'autorità da parte dell'ance, che aveva impugnato il bando con ricorso straordinario al capo dello stato, il ricorso al leasing era stato motivato dal Ministero della giustizia anche in base all'impossibilità di ricorrere al project financing vista la difficoltà di associare servizi in grado di generare un flusso di cassa adeguato a compensare il costo della

9 realizzazione e aveva portato a bandire un appalto di servizi finanziari (ai sensi del dlgs n. 157/1995). Tuttavia, nel caso in esame, la particolarità della questione risiedeva nella presenza di norme specifiche per il settore dell'edilizia penitenziaria contenute nel decreto legge 11 settembre 2002 (convertito in legge n. 259/2002) e nell'articolo 145, comma 34, lettera c), della legge finanziaria per il 2001; si tratta di disposizioni che hanno dato al Ministero della giustizia di utilizzare, ai fini dell'acquisizione di nuovi istituti di pena, lo strumento della locazione finanziaria, considerata l'urgenza di reperire nuovi immobili.. Prima di affrontare la questione relativa alla legittimità del bando di gara, l'autorità ricostruisce l'istituto del leasing immobiliare chiarendo che in definitiva l'oggetto del contratto trilaterale è il finanziamento necessario per la concessione temporanea di un bene strumentale all'amministrazione. Quindi, partendo dalla considerazione che le disposizioni contenute nella legge n. 259/2002 e nella legge finanziaria per il 2001 hanno espressamente previsto la possibilità da parte del ministero competente di ricorrere allo strumento della locazione finanziaria per l'acquisizione di nuovi istituti penitenziari e ritenendo che dalla lettura delle disposizioni sembra possibile riconoscere alle stesse la natura di norme speciali in quanto dettate per far fronte a una situazione di estrema urgenza, a tutela dell'ordine pubblico e della sicurezza, si ricavava nel caso di specie la possibilità di derogare alle norme della legge n. 109/1994 che disciplinano le modalità di affidamento delle opere pubbliche. In concreto, quindi, l'autorità considera legittimo il bando di gara segnalato, con il quale si appaltava, ai sensi del decreto legislativo n. 157/1995 (appalti di servizi), il servizio di locazione finanziaria, ritenendo che in questa fattispecie concreta risultasse prevalente l'interesse del committente di ottenere il finanziamento necessario per l'acquisizione nella disponibilità dell'amministrazione di beni strumentali all'esercizio della propria attività. La prevalenza dell'aspetto finanziario si desumeva, a detta dell'autorità, anche dalle modalità di applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in cui si prevedeva l'attribuzione di 65 punti al prezzo del servizio di leasing. L'autorità precisava, inoltre, che nel caso di specie ricorressero anche le necessarie e opportune tutele sia per l'affidamento del progetto (i progettisti devono essere qualificati ai sensi della legge n. 109/1994) sia per la realizzazione dei lavori (attestazioni Soa), con l'ulteriore previsione di indicazione in sede di offerta dei nominativi stessi da parte dell'offerente. Tale previsione, unita al ricorso alla procedura comunitaria a evidenza pubblica, garantiva in ordine al fatto che fosse del tutto esclusa la possibilità di una scelta esclusivamente discrezionale ex post da parte dell'istituto finanziario offerente e determinava l Autorità, quindi, a ritenere legittimo il bando di gara. Inutile sottolineare le reazioni negative dell Ance, promotrice del ricorso contro il bando, secondo cui doveva ritenersi necessaria la gara per scegliere l'impresa e a tale mancanza non si poteva sopperire tramite la mera indicazione dell'impresa costruttrice, peraltro effettuata soltanto nella lettera di invito, da parte dell'intermediario finanziario. Il leasing immobiliare tra appalto di lavori e appalto di servizi Con la decisione n. 145 del settembre 2004 l Autorità di Vigilanza, sul presupposto che la legge

10 speciale indicava la locazione finanziaria fra gli strumenti prioritari per la realizzazione degli istituti carcerari, fissa un presupposto molto importante nella ricostruzione dell istituto del leasing immobiliare, ossia la riconducibilità dello stesso alla disciplina dell appalto di servizi. Dottrina autorevole ha criticato tale impostazione, in quanto l individuazione degli strumenti operativi e la loro indicazione non può incidere sulla disciplina da applicare alla loro attuazione, tanto più se si considera che attraverso la semplice locazione finanziaria non si può giungere alla costruzione dell immobile, essendo necessario ricorrere contestualmente ad un appalto di lavori. Ne deriva che se anche la causa finanziaria assuma un ruolo rilevante nell ambito della ragione pratica dell operazione negoziale, è anche vero che la finalità perseguita dalla pubblica amministrazione è quella di procurarsi nuovi beni necessari per lo svolgimento delle proprie attività istituzionali. Ciò deve ritenersi sussistente sia nel caso portato all esame dell Autorità di vigilanza, sia nella quasi totalità di casi in cui si ricorre al leasing immobiliare, ove i lavori, infatti, non hanno una funzione meramente strumentale o indiretta, ma rappresentano il fine immediato cui tende l Ente pubblico. Ne deriva che trova applicazione l art. 19 della legge Merloni, secondo cui, come già precisato, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante appalti o concessione. Da più parti si auspica la riconducibilità per espressa previsione legislativa del leasing immobiliare nell ambito dell appalto misto di lavori e servizi. La disciplina dell appalto misto, che si ricava dal combinato disposto degli artt. 2 c. 1 della legge Merloni, l art. 3 c. 3 del D.Lgs. 157/95 e successive modifiche e integrazioni, impone che in caso di prevalenza della componente lavori si applichi la disciplina della 109/94 e che solo nel caso in cui i lavori assumono una portata meramente accessoria, non solo sotto il profilo quantitativo ed economico, ma anche sotto il profilo funzionale, rispetto all oggetto principale dedotto in contratto, alla disciplina lavori si debba sostituire quella del tipo contrattuale prevalente. L art. 3 del d.lgs. 157/1995 prevede che nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi quando comprendono lavori accessori si applicano le norme della legge 109/94 qualora i lavori assumono un rilievo economico superiore al 50%, mentre gli appalti che includono forniture e servizi sono considerati appalti di servizi quando il valore totale di questi è superiore al valore delle forniture comprese nell appalto. Ne deriva che il legislatore prevede e disciplina la possibilità dell amministrazione di acquisire con un unica procedura di gara prestazioni diverse ed eterogenee, funzionali alla realizzazione dei propri fini istituzionali e all ottimale soddisfacimento degli interessi pubblici perseguiti, individuando la disciplina applicabile alle fattispecie contrattuali miste, sottraendone la determinazione all autonomia contrattuale delle parti e della stessa p.a, attraverso criteri basati sul valore economico delle diverse prestazioni e sulla natura accessoria o meno delle stesse. Tuttavia, lo stesso legislatore si è preoccupato di garantire piena efficacia alle disposizioni legislative dettate per regolare aspetti particolarmente delicati e complessi all interno delle gare d appalto, non suscettibili di alcuna deroga. L art. 8, comma 11-septies, della legge 109/94, introdotto con la legge 166/2002 prevede l obbligo della qualificazione ex d.p.r. 34/2000 per i lavori di qualsiasi importo, ancorché accessori, che siano comunque ricompresi in un appalto di forniture e di servizi.

11 Ne deriva che ai fini dell individuazione della disciplina applicabile alle procedure concorsuali per l aggiudicazione di un appalto misto occorre applicare il criterio della prevalenza economica, fermo restando che, se le prestazioni oggetto dell appalto comprendono la realizzazione di lavori, si applicano necessariamente le disposizioni relative alla qualificazione delle imprese, affinché siano effettivamente garantiti gli standard di qualità e sicurezza. Ne deriva che nelle operazioni di leasing immobiliare l opera non potendo essere considerata come prestazione meramente accessoria, valutazione da compiersi tenendo conto non soltanto del peso economico della componente lavori, ma soprattutto sotto il profilo funzionale, troverà necessariamente applicazione la legge 109/94. Di qui l esigenza di tener conto nel regolamento contrattuale della possibilità di apportare varianti al progetto iniziale, disciplinando attraverso apposite previsioni tutte le sopravvenienze che determinano un aumento dei costi e che, conseguentemente, inducono le parti a ridefinire il piano finanziario con la società di leasing che è sotteso al contratto di appalto. Il Disegno di legge recante piano d azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale L art. 21 Disposizioni in materia di realizzazione, acquisizione e adeguamento di beni immobili del disegno di legge C 5736 Piano d azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale prevede: Per la realizzazione, l acquisizione e l adeguamento di opere pubbliche, le amministrazioni pubbliche possono sottoscrivere contratti di locazione finanziaria (leasing), previo espletamento di procedura ad evidenza pubblica ai sensi del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e successive modificazioni. Le attività di progettazione, esecuzione e collaudo delle opere acquisite dalle amministrazioni pubbliche mediante contratti di locazione finanziaria sono realizzate, in deroga alle disposizioni di cui alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, e al regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e successive modificazioni, ai sensi del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e successive modificazioni, fatta eccezione per quanto espressamente disposto dal presente articolo. Ai fini del presente articolo, si intendono per opere pubbliche gli edifici, gli impianti, le infrastrutture e qualsiasi altro tipo di costruzione di cui le amministrazioni necessitino per lo svolgimento delle proprie funzioni. Ai fini del presente articolo, si intendono per amministrazioni aggiudicatrici i soggetti individuati nell articolo 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e successive modificazioni. Le opere pubbliche da realizzare mediante ricorso allo strumento della locazione finanziaria sono inserite nell elenco delle opere pubbliche predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell articolo 14 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni. Le opere pubbliche sono realizzate a cura e spese di un soggetto finanziatore iscritto nell elenco degli intermediari finanziari previsto dal testo unico di cui al decreto legislativo 1o settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, e al decreto del Ministro del tesoro 6 luglio 1994, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 170 del 22 luglio La progettazione definitiva delle opere pubbliche è a cura e spese delle amministrazioni aggiudicatrici, che vi provvedono secondo le modalità previste dall articolo 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e

12 dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e successive modificazioni, nonché in conformità al capitolato di gara e alle prescrizioni della normativa vigente in materia. Il soggetto finanziatore, in sede di partecipazione alla gara ai sensi del comma 1, indica le imprese in possesso dei requisiti di qualificazione di cui all articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e al regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e successive modificazioni, alle quali intende affidare l esecuzione dei lavori. In sede di partecipazione alla gara, il soggetto finanziatore indica altresì il direttore dei lavori in possesso dei requisiti richiesti dalla citata legge n. 109 del 1994, e, nei casi previsti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, e successive modificazioni, il coordinatore per l esecuzione dei lavori. L amministrazione aggiudicatrice, ferme restando le competenze del direttore dei lavori di cui al comma 8, nomina uno o più verificatori delle opere con il potere di accedere al cantiere senza limitazioni e senza preavviso. Il verificatore é competente all accertamento della regolare e tempestiva esecuzione delle opere in relazione a ciascun singolo stato di avanzamento dei lavori. Dal testo in esame si evince la precisa volontà del legislatore di recepire il leasing immobiliare pubblico nel panorama normativo e renderlo pienamente operante nell ambito dell attività degli enti pubblici, generalizzando il ricorso allo stesso da parte dell amministrazione, nonché ricondurre la complessa operazione, finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche, alla disciplina dell appalto di servizi. E bene precisare che dal testo si evince immediatamente che l applicabilità della normativa sui servizi, è temperata dall inserimento di alcune norme di salvaguardia per l Ente, quale l obbligo di indicazione da parte del soggetto finanziatore, in sede di partecipazione alla gara, delle imprese in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla normativa sui lavori pubblici e del direttore dei lavori, oltre che la nomina da parte dell amministrazione di una figura, il verificatore delle opere, che affianca il direttore dei lavori ed esercita poteri di controllo sulla corretta e tempestiva realizzazione dei lavori. Tali previsioni dovrebbero fornire all amministrazione gli strumenti per garantire la qualificazione delle imprese costruttrici in sede di gara, nonché di effettuare una verifica continua sulle modalità di esecuzione dell opera nella fase di esecuzione del contratto. Ad avviso di chi scrive, anche se tali previsioni scongiurano la possibilità di una scelta dei costruttori incontrollata e meramente discrezionale ad opera delle società di leasing, è pur vero che il disegno di legge non fornisce all amministrazione la possibilità di porre al centro del confronto concorrenziale i soggetti costruttori, che finiscono col rimanere del tutto estranei al procedimento ad evidenza pubblica, con ciò che ne consegue in termini di concorrenza, competitività tra le imprese del settore e qualità delle opere. In conclusione, pare opportuno segnalare i dissensi suscitati dal testo in esame. L ANCE, nel comunicato stampa del 14 giugno 2005, ha espresso la propria contrarietà al disegno di legge ritenendo che sarebbe stato più opportuno studiare una sorta di appalto misto, sottoposto comunque alla disciplina dei lavori pubblici in quanto prevalenti, al quale possano partecipare associazioni temporanee composte da una o più imprese costruttrici, debitamente qualificate, e da una società di leasing, affinché le offerte presentate dai soggetti partecipanti possano essere valutate, oltre

13 che sui parametri finanziari dell operazione, anche sull aspetto economico, in termini di ribasso rispetto alla base d asta, ed eventualmente sulle soluzioni tecniche proposte. Inoltre, in sede di esame del disegno di legge la XIV Commissione permanente (politiche dell Unione Europea), ha affermato che la disposizione "non sembra pienamente compatibile con la normativa comunitaria, dato che quando l oggetto del leasing in concreto non è costituito da servizi finanziari, bensì da veri e propri lavori pubblici, ovvero qualora lavori dedotti nel rapporto pubblica amministrazione privato non abbiano una valenza meramente strumentale o indiretta o accessoria, ma rappresentino l interesse concreto che la pubblica amministrazione intende conseguire dal rapporto, si impone il rispetto delle procedure previste per l aggiudicazione e la realizzazione di lavori pubblici".