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1 Fondamenti e limiti delle posizioni di garanzia degli Internet Service Providers: responsabilità penali e responsabilità da reato delle persone giuridiche per l immissione e diffusione in Internet di opere protette dal diritto d autore Dr. ROBERTO FLOR Università di Verona Alba di Canazei, 5-7 settembre 2011 Scuola di dottorato in Giurisprudenza Università di Verona 1

2 Dr. ROBERTO FLOR Università di Verona Questa opera è pubblicata sotto una Licenza Creative Commons. E possibile il suo utilizzo per fini leciti, nel rispetto di quanto previsto dalla licenza, a condizione che venga sempre citata la fonte ed il suo autore 2

3 Contents: 1. Disciplina giuridica degli ISPs (cenni) e tipologie attuali di ISPs 2. Responsabilità penali in Internet e ruoli degli ISPs: dal client/server model alla condivisione delle risorse 3. Un esempio emblematico: le violazioni penali dei diritti d autore nel Cyberspace 4. Profili di responsabilità dell ISP: fondamento e limiti della posizione di garanzia 5. ISP e responsabilità da reato degli enti: il ruolo del modello La prospettiva comparata: cenni ai modelli alternativi introdotti in Francia ed Inghilterra 7. Conclusioni: quali prospettive? 3

4 What can you do with Internet? Technology is neither good nor bad, nor is it neutral (Kranzberg, 1985) 4

5 THE NEW DIMENSION & WORK IN PROGRESS COMPUTER-CRIME INTERNET CYBERCRIME DIMENSIONE INDIVIDUALE DIMENSIONE COLLETTIVA computer systems computer networks 5

6 1. Disciplina giuridica degli ISPs e tipologie attuali di ISPs a. Principali fonti normative a.1. Direttiva 1990/388 (Concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni) Dlgs 103/1995 a.2. Direttiva 2000/31 (Commercio Elettronico) Dlgs 70/2003 (Italia) a.3. Convenzione Cybercrime (Consiglio d Europa, Budapest, ) L. 48/2008 (Italia) 6

7 1. Disciplina giuridica degli ISPs e tipologie attuali di ISPs b. Principali tipologie di ISPs b.1. Hosting (Dlgs 70/2003) b.2. Caching (Dlgs 70/2003) b.3. Mere conduit (Dlgs 70/2003) b.4. Access/IS b.5. Network b.6. Cloud b.7. SN Provider b.8. Content 7

8 2. Responsabilità penali in Internet e ruoli degli ISPs: dal client/server model a file sharing e cloud models Dal Client Server Model Al P2p / Cloud models puro misto cloud 8

9 2. Responsabilità penali in Internet a. Della persona fisica a.1. Per fatto proprio a.2. A titolo di concorso (commissivo o omissivo) a.3. Per omesso impedimento dell evento (art. 40 cpv cp) 9

10 2. Responsabilità penali in Internet b. Della persona giuridica e nell ambito di una organizzazione complessa Italia: Dlgs 231/2001 *Ruolo del modello organizzativo *Ruolo e responsabilità dell organismo di vigilanza 10

11 3. Un esempio emblematico: le violazioni penali dei diritti d autore nel Cyberspace - Diffusione abusiva, tramite l immissione in un sistema di reti telematiche di un opera dell ingegno protetta dal diritto d autore 3.1 Responsabilità dell ISP per fatto proprio 3.2 Responsabilità dell ISP a titolo di concorso commissivo nel reato commesso dagli utenti 3.3. Responsabilità dell ISP a titolo di concorso omissivo nel reato commesso dagli utenti 3.4. Responsabilità per omesso impedimento dell evento ( reato commesso dagli utenti ) 11

12 3. Un esempio emblematico: le violazioni penali dei diritti d autore nel Cyberspace - Diffusione abusiva, tramite l immissione in un sistema di reti telematiche di un opera dell ingegno protetta dal diritto d autore 3.1 Responsabilità dell ISP per fatto proprio 3.2 Responsabilità dell ISP a titolo di concorso commissivo nel reato commesso dagli utenti 3.3. Responsabilità dell ISP a titolo di concorso omissivo nel reato commesso dagli utenti 3.4. Responsabilità per omesso impedimento dell evento ( reato commesso dagli utenti ) 12

13 3. Un esempio emblematico: le violazioni penali dei diritti d autore nel Cyberspace - Diffusione abusiva, tramite l immissione in un sistema di reti telematiche di un opera dell ingegno protetta dal diritto d autore 3.4. Responsabilità per omesso impedimento dell evento Reati commessi dagli utenti Reati commessi dai membri dell organizzazione complessa (soggetti in posizione apicale e subordinata) responsabilità da reato dell ente 13

14 4. Fondamento e limiti della sussistenza di una posizione di garanzia in capo all ISP - Tesi che nega la sussistenza di una posizione di garanzia I. Non esiste nel sistema di tutela penale del diritto d autore una norma specifica II. La struttura dei reati non permette l applicazione della clausola di equivalenza ex art. 40 cpv cp III. Non sussiste una posizione di garanzia e, in specie, di controllo (rischi che si trovano al di fuori del suo potere di signoria) IV. Non è possibile ammettere l esistenza di un effettivo potere impeditivo V. Vi sono difficoltà tecniche insuperabili VI. Sussistono limiti normativi ricavabili dall art. 17 D.lgs 70/

15 Critiche I. Necessaria verifica dell esistenza di una posizione di garanzia e non ricostruzione basata su struttura delle fattispecie di parte speciale II. Art. 17 assenza obbligo di controllo preventivo generale, ma artt dispongono specifici obblighi informativi ed impeditivi (potere di signoria sui fattori di rischio) III : nuove tipologie ISPs IV. Potere impeditivo potere informativo e di collaborazione con la pubblica autorità V. Obblighi di cooperazione fra ISP e LEAs (Consiglio d Europa, 2008) riconoscimento funzioni di natura pubblica (BverG 2008 BverG 2010 Corte Cost. Romania 2009, Corte Cost. Rep. Ceca, 2011) 15

16 Le violazioni penali dei diritti d autore Art. 15 e seg. Dlgs. 70/2003 (obblighi informativi e impeditivi) Art. 156 bis l.d.a. (take down proc.) Art. 132 Codice Privacy (data retention) Procedimento per ingiunzione Obblighi di attivazione per la rimozione del materiale 16

17 Violazioni penali dei diritti d autore, obblighi per ISP e bilanciamento con i diritti fondamentali Giurisprudenza italiana The Pirate Bay Peppermint Sky-Calcio Libero Giurisprudenza europea Promusicae Telefonica (Corte di Giustizia 2008) LSG Tele 2 (Corte di Giustizia 2009) 17

18 5. ISP e responsabilità da reato degli enti: il ruolo del modello organizzativo nelle organizzazioni complesse ISP azienda, struttura complessa Violazioni penali dei diritti d autore inserite nell elenco dei reati presupposto - (L. 48/2008 L. 99/2009 Dlgs 231/2001) Profili di responsabilità per il fatto commesso da soggetti in posizione apicale e in posizione subordinata Ruolo e funzioni del modello 231 e dell ODV 18

19 5. ISP e responsabilità da reato degli enti: il ruolo del modello organizzativo nelle organizzazioni complesse Ruolo e funzioni del modello 231 e dell ODV Art. 6 Art. 7 Dlgs 231/2001 Art.12 Fonte formale dell obbligo di impedire l evento nelle organizzazioni complesse 19

20 6. La prospettiva comparata: modelli alternativi di tutela dei diritti d autore e ruolo dell ISP Francia (Hadopi I e Hadopi II) Inghilterra (DEA 2010) 20

21 6. La prospettiva comparata: modelli alternativi di tutela dei diritti d autore e ruolo dell ISP Francia (Hadopi I e Hadopi II) Inghilterra (DEA 2010) 1. Autorità indipendenti ad hoc 2. Funzioni di controllo attribuite anche all ISP 3. Misure alternative (ammonimenti e blocco connessione) 4. Codici di autoregolamentazione 21

22 6. La prospettiva comparata: modelli alternativi di tutela dei diritti d autore e ruolo dell ISP Codice di autoregolamentazione Segnalazione CIR (Copyright infringement report) CIL (Copyright infringement list) Misure sanzionatorie e tecniche Possibilità di appello 22

23 7. Quali prospettive? Sono necessari strumenti penalistici di tutela? *Competenza penale UE (Trattato Lisbona) stretta necessità e proporzione standard di sicurezza partecipazione di organismi indipendenti *Linee guida di cooperazione fra ISP e LEAs (CoE) compliance (ethics) program *Modelli alternativi di tutela e bilanciamento con i diritti fondamentali (Direttiva 2009/140 libertà di movimento in Internet ) modelli alternativi al diritto penale ma con le garanzie del processo penale 23

24 Bibliografia Si rinvia, per ogni ulteriore approfondimento bibliografico e giurisprudenziale a: R. Flor, Tutela penale e autotutela tecnologica dei diritti d autore nell epoca di Internet. Un indagine comparata in prospettiva europea ed internazionale, Cedam, Padova,

25 GRAZIE PER LA VOSTRA PAZIENTE ATTENZIONE 25

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