IL COLLEGIO DI ROMA. [Estensore]

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1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: Dott. Giuseppe Marziale... Presidente Avv. Bruno De Carolis Prof. Avv. Giuliana Scognamiglio.. Membro designato dalla Banca d'italia [Estensore] Membro designato dalla Banca d'italia Prof. Avv. Dario Casa. Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario per le controversie in cui sia parte un consumatore Dott.ssa Daniela Primicerio. Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 07/02/2011, dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, Fatto Il 29 dicembre 2009 un soggetto cointestatario con la ricorrente del conto presenta una denuncia contro ignoti per duplicazione di una carta Bancomat con la quale sono stati effettuati prelievi fraudolenti da parte di terzi sul conto sopra menzionato. In proposito, la ricorrente segnala che nel periodo tra il 18 novembre 2009 e il 16 dicembre 2009 mentre si trovava in una città diversa da quella di residenza - le sono stati carpiti 3.496,75 dal conto. Il cointestatario del conto si accorgeva Pag. 2/6

2 delle sottrazioni solamente il 23 dicembre 2009 essendosi recato in banca per chiedere il saldo del conto. Il 4 gennaio la ricorrente presentava la richiesta di disconoscimento delle operazioni alla banca che, il 14 gennaio, secondo la prassi seguita, dapprima le accreditava l importo contestato (in realtà, per errore, le accreditava la cifra di 3.946,75) poi le stornava la somma a seguito delle verifiche effettuate. Per la banca, infatti, le transazioni sono state effettuate con la tecnologia a microcircuito che dimostra la presenza della carta originale utilizzata forse all insaputa del titolare della stessa il quale rimane comunque responsabile della mancata custodia. Seguiva un formale reclamo da parte della Signora, il 20 gennaio 2010, con il quale faceva presente quanto segue: La carta è stata utilizzata esclusivamente da me. L originale del codice Pin è rimasto nella mia abitazione di residenza (di Roma), durante la mia permanenza in altra località (a Brescia) e non è stato comunicato ad altra persona. Per memoria l avevo annotato sulla mia rubrica telefonica, preceduto da un prefisso ed inserito tra gli altri numeri telefonici. A Brescia ho soggiornato presso miei parenti della cui onestà sono più che certa. Notoriamente gli artefici di questi reati si avvalgono di sofisticate tecniche in grado di clonare non solo le carte ma di carpirne anche i relativi Pin, mi riferisco al cosiddetto Shoulder surfing che consiste nello spiare il cliente mentre digita il codice Pin, allo Skimming per l immissione del codice Pin e all impiego di tecnologie Wireless e Bluetooth, per trasmettere i dati clonati a computer portatili situati nelle vicinanze. Pag. 3/6

3 I prelievi complessi, regolari ed irregolari, (effettuati con la carta) sono stati rispettivamente di 2.820,00 euro in novembre e di 2.110,00 euro in dicembre, a fronte di un massimale mensile di 1.500,00 euro. Inoltre è proprio di questi giorni la notizia che una banda specializzata nella clonazione dei bancomat agiva nella provincia di Brescia, avvalendosi della tecnica Skimming e di cui vi allego gli articoli per vostra opportuna conoscenza. Ritenendo che la protezione delle somme depositate dal cliente debba essere prerogativa della Banca, a fronte del corretto utilizzo degli strumenti messi a disposizione, vi chiedo di riesaminare, alla luce di queste mie precisazioni e dei nuovi elementi emersi, la mia richiesta per una sua favorevole accettazione. La banca replica, dopo varie richieste di sollecito della ricorrente, il 19 maggio 2010 ribadendo il proprio diniego alla possibilità di rimborso. La ricorrente presenta allora ricorso all Arbitro e chiede la restituzione dell importo di 3.496,75. Allega al ricorso articoli di stampa locale che attestano episodi di clonazione di carte nella zona dove si trovava la signora. Nelle sue controdeduzioni, la banca ripete, in sostanza, le argomentazioni esposte in precedenza in replica al reclamo ed in particolare afferma che in base a verifiche effettuate al riguardo risulterebbe che le transazioni su cui si verte sono state effettuate con carta dotata di microcircuito le quali sarebbero non clonabili. Diritto La vertenza riguarda l utilizzo di carte di pagamento che si inserisce nell ambito dei servizi di pagamento, cioè di attività della cui esecuzione l intermediario risponde secondo le regole del mandato (art c.c.); il che in particolare comporta che l intermediario è tenuto ad adottare nello svolgimento di tali attività una diligenza adeguata alla sua condizione professionale e alla natura dell attività stessa (artt. 1710, comma 1, 1176, comma 2, c.c.), cui si ricollega un obbligo di protezione dell'altro contraente (Cass.12 giugno 1996, n. 5409) che si concreta Pag. 4/6

4 nel dovere di adottare le misure idonee a garantire la sicurezza del servizio da eventuali manomissioni (Cass., 12 giugno 2007, n ). Trattandosi di responsabilità contrattuale, l onere di provare che l inadempimento è dovuta a causa a lui non imputabile spetta all intermediario stesso, avendo con il contratto assunto l obbligo di assicurare al proprio cliente il corretto svolgimento del servizio. Nella fattispecie tale onere probatorio non è stato assolto. Infatti, la resistente si è limitata ad affermare che la carta non sarebbe clonabile e che pertanto la stessa carta originale potrebbe essere stata utilizzata forse all insaputa del titolare (che) rimane comunque responsabile della mancata custodia. Inoltre, non ha contestato specificamente l affermazione della ricorrente secondo cui era ravvisabile un anomalia dei prelevamenti in quanto ben superiori ai limiti mensili contrattualmente previsti. In mancanza di più specifici elementi - che nella specie non sono stati dedotti e tanto meno provati dalla resistente - l apparente regolarità delle operazioni contestate non può essere invocata a riprova che le operazioni stesse siano riconducibili ad un comportamento doloso o colposo del titolare. Né appare decisiva l affermazione della resistente secondo cui le carte dotate di microchip siano non clonabili, potendosi al riguardo affermare che la clonazione è più complessa, ma non impossibile. Ciò posto, si osserva che nella fattispecie devono assumersi come applicabili i principi normativi di cui alla Direttiva n.2007/64/ce sui servizi di pagamento nel mercato interno (successivamente recepiti nel D.Lgs. n.11 del 2010, in vigore dal 1 marzo 2010), benché ancora non formalmente recepita all epoca dei fatti su cui si verte; ciò in forza del dovere del giudice di procedere ad un interpretazione conforme alle norme comunitarie al fine di evitare che si pervenga ad un risultato contrario a quello cui mira la direttiva (Cass., S.U.,17 novembre 2008, n ; 16 marzo 2009, n. 6316). Ora, l art. 60 di tale Direttiva enuncia, in termini generali, l obbligo di integrale rimborso, da parte del prestatore di servizi di pagamento e in favore del pagatore, dell importo relativo ad un operazione di pagamento non autorizzata; l art. 61 specifica che, in deroga al precedente art. 60, il pagatore sopporta, fino alla Pag. 5/6

5 concorrenza massima di 150,00, la perdita relativa ad operazioni di pagamento non autorizzate derivanti dall uso di uno strumento di pagamento smarrito o sottratto o di cui altri si è indebitamente appropriato; la franchigia di 150,00 non si applica, con la conseguenza che le perdite rimangono a carico esclusivamente del pagatore, (soltanto) nel caso in cui questi abbia agito in modo fraudolento o con negligenza grave. Tali principi risultano del resto recepiti nelle clausole contrattuali che regolano il servizio presso la banca convenuta (art.5, comma 2) e non possono, pertanto, non essere ritenuti applicabili nel caso di specie. A giudizio del Collegio deve escludersi che sia stata fornita dall intermediario la prova dell esistenza di una colpa grave del titolare della carta, che può ritenersi accertata solo quando sia accertata la violazione (non solo della diligenza media del buon padre di famiglia, ma anche) di quel grado minimo e elementare di diligenza generalmente osservato anche dalle persone ordinariamente trascurate (ABF Roma, decisione n. 712 del 09/07/2010). E deve quindi ritenersi che il ricorso debba essere accolto parzialmente disponendo che la banca convenuta corrisponda alla ricorrente l importo di Euro 3.346,75 (tremilatrecentoquarantasei/75) corrispondente all ammontare dei prelevamenti contestati, detratta la franchigia di Euro 150,00. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6