96 CASO 4 Mortis causa

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1 CASO 4 Mortis causa Tizio, narratore da sempre appassionato di viaggi, poliglotta, ha deciso di trasferirsi all estero, dopo aver regolato per testamento tutti i rapporti pendenti e i beni potenzialmente destinati a far parte della sua successione, senza lasciar nulla al caso. Egli ha da tempo rotto i rapporti con il padre Caio al quale non ha perdonato di aver lasciato la madre Caia, e aver sposato in seconde nozze un avvenente straniera, trasferendosi in Spagna, ma nutre profondo affetto per i fratelli Caietto e Caietta, ancora non autosufficienti ancorchè maggiorenni. Vorrebbe pertanto escludere Caio dalla sua successione e destinare i locali commerciali in Roma, via del Corso, affidandoli in proprietà a Caia, ai bisogni dei figli nati dalla famiglia originaria di Caio, almeno fino a quando essi saranno autosufficienti, dopodiché vuole che siano trasferiti ai fratelli in quote uguali in proprietà esclusiva. Non avendo figli legittimi né naturali riconosciuti, egli vuol far sì che la divulgazione e lo studio dei suoi romanzi, e se possibile la tutela di essi come opere d ingegno, siano curati da una fondazione letteraria a lui intitolata, e ancora non costituita, da affidare al suo più caro amico, l editore Coriolano, e alla quale vorrebbe destinare, come sede, la villa in cui si recava, in isolamento, per trovare l ispirazione. Il diritto di sfruttamento economico delle sue opere vorrebbe spettasse fino a cento anni dopo la sua morte all altro amico Mevio. Alla moglie Tizia, che vive in Austria, e per la quale nutre ancora, nonostante la separazione con addebito per averlo tradito, profondo affetto, vorrebbe lasciare le somme depositate su un conto corrente ancora acceso in Italia, che è cointestato a loro due, ma da tempo alimentato con i proventi di un bene personale di Tizio. Vorrebbe con ciò convincerla a rinunciare a ogni suo diritto sul patrimonio, visto che ancora gode degli alimenti, e in particolare a eventuali diritti sulla casa familiare in Canosa di Puglia, che vuole attribuire in piena proprietà alla madre Caia, con cui la moglie non è mai andata d accordo. A Lucio, figlio naturale non riconoscibile, che da tempo lavora in Inghilterra, vorrebbe attribuire se possibile in sostituzione di legittima una prestigiosa autovettura, facendo in modo che non possa chiedere altro. Chiede infine il testatore, che tiene alle disposizioni elencate nella massima misura e vuole che restino ferme in ogni caso, che il testamento sia redatto, per favorire la circolazione e per maggiore comodità dei chiamati, in lingua inglese, oppure, se ciò non è possibile, che esso rivesta la forma internazionale di cui alla Convenzione di Washington del 1987, e chiede al notaio se ciò possa favorire la soluzione di eventuali difficoltà determinate dai legami dei soggetti coinvolti con Stati esteri. Il candidato, nelle vesti del notaio Romolo Romani, rediga il testamento nella forma più consona alle richieste del testatore, nei limiti di legge, e dopo aver Caso 4 95

2 motivato le soluzioni accolte, tratti in parte teorica delle possibilità di destinare i beni a uno scopo per testamento offerte dal sistema italiano e delle diverse opportunità previste dalle legislazioni straniere, soffermandosi in particolare sul rapporto tra tali istituti e i diritti successori, della disponibilità dei legati ex lege a favore del coniuge, della successione dei figli naturali non riconoscibili. CASO 4 96 CASO 4 Mortis causa

3 Repertorio speciale degli atti di ultima volontà n. Attestato (ai sensi e per gli effetti della l. 29 novembre 1990, n. 387 di adesione alla Convenzione di Washington del 26 ottobre 1973) REPUBBLICA ITALIANA Il sottoscritto dott. Romolo Romani, notaio residente in con studio ivi alla via n. iscritto presso il Collegio Notarile del Distretto di, persona abilitata a rogare in materia di testamento internazionale, ai sensi e per gli effetti dell art. 3 della l. 29 novembre, n. 387, Attesta che l anno il giorno del mese di in nel suo studio, il signor Tizio (nome, cognome, data e luogo di nascita, domicilio o residenza) in sua presenza ed in quella dei testimoni signori:... (nome, cognome, data e luogo di nascita, domicilio o residenza, del primo testimone);... (nome, cognome, data e luogo di nascita, domicilio o residenza, del secondo testimone); ha dichiarato che il documento allegato al presente atto sotto la lettera A è il suo testamento e ne conosce il contenuto. inoltre che: Attesta Atto 97

4 in sua presenza ed in quella dei sopraindicati testimoni il testatore ha firmato il testamento; i testimoni ed egli stesso hanno firmato il testamento; ciascun foglio del testamento è stato firmato dal sottoscritto notaio, dal testatore e dai testimoni ed è stato numerato; si è accertato dell identità del testatore e dei testimoni sopraindicati; i testimoni soddisfavano alle condizioni richieste in base alla legge in virtù della quale è redatto il testamento; il testatore ha richiesto di conservare il suo testamento nel fascicolo speciale degli atti di ultima volontà. Luogo Data Romolo Romani, notaio (Impronta del sigillo ex art. 52 l. not.) Atto 98 CASO 4 Mortis causa

5 (Numerazione foglio ex art. 6, secondo comma, Annesso l. n. 387/90) Allegato A al Repertorio speciale degli atti di ultima volontà n. TESTAMENTO INTERNAZIONALE Io sottoscritto dott. Romolo Romani notaio in con studio ivi alla via n. iscritto presso il Collegio Notarile di, incaricato dal testatore Tizio... (nome, cognome, data e luogo di nascita, domicilio o residenza), redigo nel rispetto della l. 29 novembre 1990, n. 387, la sua scheda testamentaria che è del seguente tenore letterale: (Eventuale revocazione espressa di precedenti disposizioni testamentarie, ai sensi dell art. 680 c.c.). Istituisco il signor (generalità sufficienti alla corretta identificazione del beneficiario ai sensi dell art. 625, primo comma, c.c.) erede universale del mio patrimonio. Costituisco in trust, e a tal fine lego, a carico dell eredità ed in favore di mia madre Caia (generalità come sopra), in qualità di trustee, quale ora la nomino, i seguenti beni e precisamente i locali commerciali siti in Comune di Roma alla via del Corso n. (descrizione sufficiente ai sensi dell art. 625, secondo comma, c.c.). Il trust avrà lo scopo della tutela e del mantenimento dei figli nati dalla famiglia originaria di mio padre Caio... (firme marginali ai sensi dell art. 6 dell'annesso alla l. n. 387/90) Atto 99

6 Atto (generalità), i miei fratelli Caietto (generalità) e Caietta (generalità), ai quali dovranno essere devolute le rendite tratte dall amministrazione dei beni sopraindicati. (Eventuale nomina del guardiano del trust). Il trust terminerà al raggiungimento dell autosufficienza economica dei miei fratelli Caietto e Caietta,... (precisazioni in caso di sopravvenienza di altri figli appartenenti alla famiglia originaria di Caio), da accertarsi secondo le seguenti modalità (indicazione del soggetto tenuto a tale valutazione e dei criteri a cui esso deve attenersi nella valutazione), ma comunque entro e non oltre il (indicazione di un termine nel rispetto dei limiti di cui all art ter c.c.). Il presente trust sarà regolato dalla legge (indicazione della legislazione straniera disciplinante il trust). (Ulteriori precisazioni ove il trustee sia autorizzato a disporre dei beni oggetto del trust). Dispongo che al momento della cessazione del trust i locali commerciali vengano gratuitamente trasferiti ai miei fratelli Caietto e Caietta in quote uguali tra loro mediante (indicazione delle modalità e delle condizioni dell obbligo di ritrasferimento). Per il caso in cui Caia non voglia o non possa accettare l incarico, le sostituisco il sig. (generalità). (Seguono le norme che il trustee deve osservare per l ammini- 100 CASO 4 Mortis causa

7 strazione dei beni costituiti in trust, con particolare riferimento al diritto per il trustee di delegare l esecuzione dei suoi obblighi o l esercizio dei suoi poteri, ai poteri in ordine alla disposizione dei beni del trust, ai rapporti tra il trustee ed i beneficiari, nonché in ordine all obbligo del trustee di rendere conto della sua gestione). Lego a carico dell eredità ed in favore della fondazione, da costituirsi, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 14 ss. c.c. e art. 3 disp. att. c.c., sotto la denominazione Fondazione Tizio, avente lo scopo di divulgazione e studio dei miei romanzi (descrizione), a cura del mio amico Coriolano (generalità), il diritto di piena proprietà della mia villa sita nel Comune di alla via n.... (descrizione come sopra), che ne costituirà la sede, secondo le seguenti modalità (seguono precisazioni nel rispetto dell art. 16 c.c.). Coriolano dovrà curare tutte le formalità necessarie per ottenere il riconoscimento secondo la normativa vigente al momento dell apertura della mia successione. (Eventuale previsione di un compenso a favore di Coriolano). La fondazione dovrà essere costituita entro (precisazioni). Per il caso in cui la fondazione non sia costituita e riconosciuta entro il detto termine dispongo che (precisazioni). Atto 101

8 Atto Lego a carico dell eredità ed in favore del mio amico Mevio (generalità come sopra), ai sensi e per gli effetti dell art. 107 l. 22 aprile 1941, n. 633, i diritti di utilizzazione, nonché i connessi diritti aventi carattere patrimoniale, di tutte le mie opere per il tempo di settanta anni solari a partire dal momento dell apertura della mia successione ex art. 25 l. n. 633/41, ed in ogni caso nel rispetto di quanto disposto dagli art. 20 ss. stessa legge, in merito alla protezione dei diritti sull opera a difesa della personalità dell autore. Lego a carico dell eredità ed in favore di Tizia... (generalità come sopra), da cui sono separato con addebito a lei imputabile, in forza di sentenza del Tribunale di in data n., ai sensi e per gli effetti dell art. 654 c.c., le somme a me spettanti depositate sul conto corrente n. presso la Banca (precisazioni) attualmente cointestato a me e Tizia, nei limiti in cui risulteranno depositate e sussistenti sul conto corrente al momento della apertura della mia successione. Lego, a carico dell eredità ed in favore di mia madre Caia... (precisazione, secondo la volontà del testatore, se il legato è con dispensa da imputazione, in conto di legittima, in sostituzione di legittima, con o senza facoltà di supplemento), il diritto di piena proprietà sulla mia casa in Comune di Canosa di Puglia... (descrizione come sopra). 102 CASO 4 Mortis causa

9 (Numerazione foglio ex art. 6, secondo comma, Annesso l. n. 387/90) Lego, a carico dell eredità ed in favore di Lucio (generalità come sopra) in sostituzione dei diritti di cui al combinato disposto degli artt. 580 e 594 c.c. la prestigiosa autovettura modello colore targata, (descrizione come sopra). Per il caso in cui il signor nominato erede universale del mio patrimonio, non voglia o non possa accettare l eredità, gli sostituisco, ai sensi e per gli effetti degli art. 688 ss. c.c., il signor (generalità some sopra). Per il caso in cui neppure il signor designato in sostituzione, voglia o possa accettare l eredità, gli sostituisco, ai sensi e per gli effetti degli artt. 688 ss. c.c. il signor (generalità come sopra). Per il caso in cui neppure il signor designato in sostituzione, voglia o possa accettare l eredità, gli sostituisco, sempre ai sensi e per gli effetti degli artt. 688 ss. c.c. il Comune di (precisazioni). (Eventuali disposizioni, secondo la volontà del testatore, per il caso in cui i beni di cui ha disposto non si dovessero più trovare nel suo patrimonio al momento dell apertura della successione). Dispongo espressamente che le disposizioni contenute nel presente testamento restino ferme anche per i casi Atto 103

10 di esistenza o sopravvenienza di figli ai sensi e nelle ipotesi di cui all art. 687 c.c. Le disposizioni a carico dei legittimari contenute nel presente testamento si intendono ricomprese nei limiti dell art. 549 c.c., ove applicabile. (Firma del testatore ai sensi dell art. 5, primo comma, dell Annesso alla Convenzione di Washington del 16 ottobre 1973). Io sottoscritto dott. Romolo Romani notaio in con studio ivi alla via n., appongo, ai sensi e per gli effetti degli artt. 5, ultimo comma e 7, secondo comma, dell Annesso della l. 29 novembre 1990, n. 387, la data e la firma, insieme con i testimoni. Data (comprensiva dell ora e dei minuti ai sensi dell art. 7 dell Annesso della l. n. 387/90). (Firma del primo testimone ai sensi dell art. 5, terzo comma, dell Annesso della l. n. 387/90). (Firma del secondo testimone ai sensi dell art. 5, terzo comma, dell Annesso della l. n. 387/90). Romolo Romani, notaio (Impronta del sigillo) Atto 104 CASO 4 Mortis causa

11 Motivazione Partendo dagli aspetti formali, emerge dalla traccia la volontà di Tizio di redigere il testamento in lingua inglese per mere ragioni di opportunità, e se ciò non sia possibile, nella forma internazionale di cui alla convenzione di Washington del 26 ottobre Premettendo che nel silenzio della traccia si presume che Tizio conosca la lingua italiana, la fattispecie dell uso della lingua straniera in atto in un caso del genere, nonostante la conoscenza delle parti dell italiano, divide la dottrina notarile. Secondo una prima impostazione, la quale individua negli artt. 54 e 55 l. not., la ratio di assicurare a tutte le parti e, nel contempo, a chiunque conosca l italiano, un adeguata comprensione del contenuto dell atto, gli artt. 54, secondo comma, e 55 l. not. potrebbero trovare applicazione anche al di fuori dei presupposti individuati dalla legge, e pertanto nel caso di specie il notaio potrebbe allegare al testamento ricevuto in italiano, una traduzione in lingua inglese nel rispetto delle formalità imposte dall art. 55 l. not. È però, prevalente sul punto la dottrina più rigorosa, la quale ritiene che l art. 54 l. not. sia espressione di un principio generale che impone di rogare l atto in italiano, e che gli artt. 54, secondo comma e 55 l. not., possano trovare applicazione solo ed esclusivamente al ricorrere dei precisi presupposti in essi individuati. Nella fattispecie in esame non ricorrono né i presupposti richiesti dall art. 54, secondo comma, l. not. (la parte deve dichiarare di non conoscere l italiano; il notaio ed entrambi i testimoni devono conoscere la lingua straniera) poiché Tizio conosce l italiano e non emerge la conoscenza da parte del notaio e dei testimoni della lingua inglese, né i presupposti di cui all art. 55 l. not. (la parte deve dichiarare di non conoscere la lingua italiana) perché, come si ripete, Tizio conosce l italiano, e pertanto non si può procedere alla redazione del testamento in italiano con allegazione della relativa traduzione in lingua inglese ai sensi e per gli effetti dell art. 55 l. not. Per le cose dette, non essendo possibile la redazione del testamento in lingua inglese, né ex art. 54, secondo comma, l. not., né ex art. 55 l. not., si deve procedere, per rispettare la volontà del testatore, alla predisposizione di un testamento internazionale nel rispetto della l. 29 novembre 1990, n. 387 con cui l Italia ha aderito alla Convenzione di Washington del 26 ottobre 1973, precisandosi che per la sua redazione non è necessario alcun criterio di collegamento con l estero, e che pertanto Tizio può valersi legittimamente di tale forma pur essendo cittadino italiano, ancora residente in Italia (seppur in procinto di trasferirsi), i cui beni si ritrovano in Italia. Il notaio può far presente a Tizio che la redazione del testamento internazionale favorirà certamente la soluzione di eventuali problemi formali, in quanto il testamento che rispetta i requisiti di forma stabiliti dalla Convenzione di Washington è senz altro valido, a prescindere dalla disposizioni di diritto internazionale privato, ma per le questioni sostanziali continuerà a trovare applicazione la normativa di cui alla l. 31 maggio 1995, n Si può ora procedere all analisi sostanziale delle volontà di Tizio. Con riferimento alla volontà di escludere il padre Caio dalla successione, al di là dalla discussa ammissibilità, in termini generali, dell istituto della diseredazione, non v è dubbio in dottrina che essa possa trovare applicazione esclusivamente con riferimento a parenti non Motivazione 105

12 Motivazione legittimari, per cui essendo Caio potenziale legittimario ex art. 538 c.c., si può solo predisporre un meccanismo di sostituzioni c.d. a catena, tale da impedire a lui di beneficiare di alcuna disposizione sia a titolo universale che a titolo particolare. Si deve quindi preliminarmente consigliare al testatore, al fine di impedire l apertura della successione legittima, la nomina di un erede universale e poi, sempre allo stesso fine, di disporre le sostituzioni. Al fine di rendere quanto più improbabile l apertura della successione legittima il testatore può indicare quale ultimo sostituto un ente pubblico territoriale quale un Comune. All uopo occorre precisare che tale previsione non è fatta sul presupposto che il Comune, ai sensi dell art. 586 c.c., non possa rinunciare al lascito, in quanto tale norma è riferita solo alla successione dello Stato e comunque in assenza di testamento, ritenendosi peraltro che ogni ente pubblico in caso di successione testamentaria sia libero di accettare o meno il lascito. La ratio di tale soluzione risiede nel fatto che è più probabile rispetto al caso di beneficiari persone fisiche, che un ente pubblico territoriale continui a sussistere fino al momento dell apertura della successione (sebbene non vi possa essere certezza assoluta al riguardo, si pensi all ipotesi in discussione della soppressione delle Province), e nel contempo è meno probabile che un tale ente rinunzi a una liberalità. Si è, precisamente, in presenza di disposizioni testamentarie che comportano la pretermissione del legittimario Caio, pienamente ricevibili dal notaio, seppur potenzialmente lesive dei diritti di lui, poiché, nonostante il parere contrario di alcuni autori, l art. 28 l. not. notarile non trova applicazione per questa ipotesi. Ciò in primo luogo per l asserita inapplicabilità dell art. 28 agli atti mortis causa, che non siano di paternità del notaio, e quindi per gli atti diversi dal testamento pubblico ricevuto e quindi direttamente creato, nell esercizio della funzione di adeguamento, dal rogante (verbali di ricevimento di testamento olografo o segreto, attestato di accompagnamento al testamento internazionale): nel caso di specie si verte in tema di testamento internazionale e non di testamento pubblico, per cui l intervento del notaio, con riferimento alla redazione delle disposizioni, è equiparabile all ipotesi in cui riceve in deposito un testamento olografo o un testamento segreto. Né rileva la circostanza che sia il notaio stesso a redigere la scheda testamentaria in quanto tale opera viene svolta semplicemente in veste di terzo ai sensi dell art. 3 dell Annesso, potendo al più comportare una responsabilità civile di tipo professionale. In secondo luogo per il dato sostanziale più volte ribadito per cui le valutazioni circa le lesioni di legittima devono essere compiute nel decisivo momento dell apertura della successione: fino a tal momento infatti, è possibile che si verifichino modifiche della legislazione inerente ai legittimari, oppure ulteriori attribuzioni, revoche o modifiche delle disposizioni testamentarie. Peraltro, sulla validità delle disposizioni lesive dei legittimari vi è sufficiente concordia in dottrina: esse, salvo il caso in cui siano poste direttamente a carico della legittima in eredità (art. 549 c.c.) sono meramente riducibili e non nulle. In ogni caso, rientra nei compiti professionali e deontologici del notaio rendere edotto il testatore sulle conseguenza giuridiche di una disposizione lesiva dei diritti del legittimario al momento della redazione. La destinazione dei locali commerciali in Roma ai bisogni della famiglia originaria di Caio, con relativo affidamento della proprietà a Caia è realizzabile, coerentemente a quanto affermato in parte teorica, mediante l istituzione di un trust 106 CASO 4 Mortis causa

13 interno il cui unico elemento di estraneità rispetto all ordinamento italiano è la legge straniera richiamata per la disciplina. L introduzione della disciplina dei vincoli di destinazione di cui all art. 2645ter c.c. non impedisce all autonomia privata il ricorso al trust interno, offrendo semplicemente uno strumento alternativo a quest ultimo, differente sotto il profilo formale e sostanziale. La circostanza che spinge all istituzione del trust in luogo del vincolo di destinazione di cui all art. 2645ter c.c. è l obbligo in capo al gestore di ritrasferimento della proprietà dei beni, al momento della cessazione del vincolo, in parti uguali ai fratelli del de cuius. Difatti, a differenza del trust (art. 11, lett. c), l. 16 ottobre 1989, n. 364 di ratifica della Convenzione dell Aja del 5 ottobre 1961), nel vincolo di destinazione non vi è alcuna norma che escluda espressamente i beni vincolati dalla successione a causa di morte del proprietario fiduciario e, pertanto, una clausola che preveda in caso di morte del fiduciario l attribuzione ad altro soggetto sarebbe di dubbia liceità alla luce del divieto dei patti successori di cui all art. 458 c.c. e del divieto di sostituzione fedecommissaria (art. 692 c.c.). Inoltre, al fine di permettere una durata tale da assicurare il raggiungimento dell autosufficienza economica dei fratelli, è stato indicato un termine finale del trust coincidente con il raggiungimento dell autosufficienza economica dei fratelli. Si precisa, però, che in ragione del disfavore del nostro ordinamento per i vincoli obbligatori perpetui, e della posizione di autorevole dottrina che applica il limite temporale dell art ter c.c. anche al trust, in quanto applicazione di un principio generale del nostro ordinamento, la durata del trust, anche in caso di non autosufficienza economica di uno dei fratelli, non eccederà comunque un termine genericamente indicato nel rispetto del divieto di imposizione di vincoli obbligatori perpetui e dei termini di cui all art ter c.c. Per la tutela delle opere di Tizio, coerentemente a quanto sostenuto in parte teorica, si può procedere alla costituzione c.d. indiretta della fondazione, ai sensi e per gli effetti dell art. 3 disp. att. c.c., con indicazione da parte del costituente Tizio dei soli elementi essenziali di cui all art. 16 c.c., e in particolare del patrimonio e dello scopo, unitamente alla sede ( nella villa in cui si recava in isolamento per trovare l ispirazione ) e alla denominazione ( fondazione letteraria a lui intitolata ). Con particolare riferimento allo scopo, si osserva che esso potrà esclusivamente riguardare la divulgazione e la diffusione dei suoi romanzi, e non la generica tutela, essendo la protezione dei diritti sull opera a difesa della personalità dell autore inderogabilmente affidata al momento della sua morte ai soggetti indicati dall art. 23 l. 22 aprile 41, n. 633, pertanto, allo stato attuale dei fatti, a Caio e alla madre Caia, non avendo Tizio né coniuge né figli. Nel rispetto della legge soprarichiamata, invece, sono legati a Mevio i diritti di utilizzazione, nonché i connessi diritti aventi carattere patrimoniale, ai sensi e per gli effetti dell art. 107 l. n. 633/41, ma per il tempo non superiore a settanta anni in ragione di quanto disposto dall art. 25 della legge sopracitata, secondo cui i diritti di utilizzazione dell opera durano sino al termine del settantesimo anno solare dopo la morte dell autore. Per quanto riguarda il legato in favore di Tizia delle somme depositate su un conto corrente cointestato a Tizia e Tizio, oggetto del legato nel caso di specie non è il danaro, ma il diritto di credito spettante a Tizio avente ad oggetto le somme depositate, né la cointestazione del conto impedisce di considerare quanto su di esso depositato di esclusiva proprietà Motivazione 107

14 di Tizio ( alimentato con i proventi di un bene personale di Tizio ), come confermato anche dalla recente giurisprudenza di legittimità. Si tratta precisamente di un legato di cosa determinata (il credito) da prendersi dall asse (art. 654 c.c.) il quale avrà effetto esclusivamente per l ammontare del credito spettante al testatore al momento della sua morte. Sulla scorta di quanto esposto in parte teorica, ritenendosi che i diritti che la legge riconosce al coniuge separato con addebito abbiano natura alimentare, pare illegittima la condizione che subordini il lascito alla rinunzia a tali diritti. Gli alimenti legali, secondo principio desumibile dall ordinamento, non sono rinunziabili a titolo definitivo: soltanto dopo la scadenza i crediti maturati, secondo parte della giurisprudenza, possono essere dismessi, in quanto ormai concretizzati in meri crediti pecuniari. Il credito alimentare inteso come potenziale pretesa al sostentamento nei limiti del bisogno non può invece in quanto tale essere rinunziato né disposto in alcun modo dall avente diritto: la rinunzia sarebbe nulla, e quindi radicalmente inefficace, per cui al ricorrere dei presupposti di legge, l alimentando avrebbe la possibilità di richiederli. Quanto ai diritti sulla casa in Canosa di Puglia, adibita ancora (al momento) a residenza familiare, non occorre alcuna disposizione riguardo a Tizia, in quanto ella, separata con addebito, non ha i diritti di cui all art. 540, secondo comma, c.c. Tizio può pertanto attribuire alla madre Caia la piena proprietà. Infine, coerentemente a quanto sostenuto in parte teorica in merito alla posizione di legittimario del figlio naturale non riconoscibile, si è legato a Lucio in sostituzione dei diritti di cui al combinato disposto degli artt. 580 e 594 c.c. la prestigiosa autovettura, con la precisazione che comunque egli potrà sempre rinunciare al legato e chiedere il riconoscimento di quanto previsto dalla normativa successoria per i figli naturali non riconoscibili, come confermato dall ultima parte dell art. 594 c.c. e, pertanto, la volontà di Tizio di far in modo che non possa chiedere altro non può essere soddisfatta integralmente. Motivazione 108 CASO 4 Mortis causa

15 Parte Teorica 1. Destinazione di beni ad uno scopo mediante testamento nel sistema italiano e nelle legislazioni straniere La possibilità di destinare ad uno scopo determinati beni, mediante disposizioni testamentarie è espressamente prevista da una serie di norme del codice civile. Prescindendo per un momento dal linguaggio giuridico, appartiene al senso comune l idea di un atto di destinazione il cui parallelo effetto è rappresentato dal vincolo di destinazione; nella casistica testamentaria, infatti, è agevole rintracciare ipotesi in cui il testatore richiede che il bene lasciato all erede o al legatario sia destinato al perseguimento di determinate finalità. Il fenomeno della destinazione diviene evidente quando un bene, o un complesso di beni viene per così dire personificato tramite l erezione di un ente. In tal caso, il bene, o il complesso di beni, che è all origine della vicenda, figura poi come elemento del patrimonio dell ente attuando un rovesciamento di prospettiva ove l elemento caratterizzante, il prius, è il bene, e la sua destinazione, il posterius, è l ente. Le principali ipotesi codicistiche sono l art. 14, secondo comma (fondazione), l art. 167 (fondo patrimoniale) e l art. 2645ter (vincolo di destinazione). L atto di fondazione viene ricostruito dalla dottrina come un negozio unilaterale non recettizio mediante il quale il fondatore esprime la volontà di creare un ente, che dovrà provvedere alla realizzazione dello scopo dal medesimo determinato, destinandovi all uopo i mezzi patrimoniali necessari. Il principio di equivalenza delle forme testamentarie, nonché l inequivoca formulazione dell art. 14 c.c., fanno sì che prevalga in dottrina l opinione che la disposizione costitutiva di una fondazione possa essere contenuta non solo in un testamento avente la forma dell atto pubblico, ma anche in un testamento olografo. Conseguenze dell utilizzo della forma testamentaria sono l'improduttività degli effetti prima della morte del fondatore ed il permanere della revocabilità, non operando in tal caso le limitazioni previste dall art. 15, primo comma, c.c. È discusso se l atto di dotazione patrimoniale della fondazione sia un negozio distinto dall atto di fondazione o ne costituisca parte integrante, anche nel caso sia contenuto in un documento separato; costituisca istituzione di erede o di legato, oppure vada considerato come genus a sé stante, e precisamente un atto di privata autonomia con il quale si manifesta la destinazione di cespiti patrimoniali al conseguimento di uno scopo tale da configurare il negozio di fondazione come negozio tipico a struttura complessa. L aderire all una o all altra ricostruzione incide sull inapplicabilità delle norme sulla successione a causa di morte; aderire a quest ultima, ad esempio, comporta che l ente non sarà responsabile per i debiti del fondatore, neppure nel caso in cui la dotazione patrimoniale comprenda l intero patrimonio del defunto o sia determinata in ragione di una quota di questo. La giurisprudenza tende a tenere distinti il negozio di fondazione, cui attribuisce natura di atto post mortem o comunque di disposizione non patrimoniale, e il negozio di dotazione, che a seconda del modo in cui si estrinseca la volontà testamentaria viene ricostruito in termini di istituzione di erede o legato. Parte Teorica 109

16 Parte Teorica Al di là della qualificazione dell atto di fondazione e dotazione, le modalità concrete di attuazione che il testatore ha a disposizione sono diverse: 1) la costituzione diretta e simultanea, che si ha quando nel testamento sono contenuti tutti gli elementi per l atto costitutivo di fondazione; 2) la costituzione diretta e differita, con la quale il testatore si limita a disporre l attribuzione dei beni ad una fondazione da istituire indicando gli elementi essenziali e affidandone l integrazione ad un terzo che assume la qualifica di arbitratore (tale ipotesi è espressamente prevista dall art. 3 disp. att. c.c.); 3) la costituzione ed indiretta l attribuzione di beni a titolo di eredità o di legato, con l onere in capo al beneficiario di costituire una fondazione e di dotarla dei beni medesimi, semmai prevedendo che tale onere sia determinante ai sensi dell art. 648 c.c. e un sistema di sostituzioni per il caso in cui il beneficiario non possa o non voglia conseguire il lascito. Con la costituzione di un fondo patrimoniale il testatore destina, in particolare, determinati beni a far fronte ai bisogni della famiglia del beneficiario. Al riguardo, la dottrina ritiene che la disposizione mortis causa, in considerazione della circostanza che solo determinati beni possono comporre il fondo, debba necessariamente essere fatta a titolo di legato, ovvero attraverso un istituzione di erede ex certa re. Va comunque ricordata l opinione di alcuni autori che ritengono che la stessa eredità potrebbe essere costituita in fondo patrimoniale, che sarà costituito in negativo, con l esclusione dei beni che non rientrano nel disposto di cui all art. 167 c.c. 1 L ulteriore istituto che permette di destinare determinati beni ad uno scopo e quindi di creare un patrimonio separato e destinato è il c.d. negozio di destinazione, implicitamente previsto dall art. 2645ter c.c. che consente la trascrizione di atti che vincolano beni immobili o mobili registrati, per novant anni o per la vita del beneficiario, al perseguimento di finalità meritevoli di tutela. Diciamo implicitamente in quanto la norma, dal punto di vista sistematico, è dettata in tema di trascrizione e disciplina gli effetti di un atto di destinazione la cui disciplina è assente dal codice. L articolo consente di trascrivere soltanto gli atti in forma pubblica, anche se, ai fini della trascrizione, sarebbe astrattamente sufficiente la scrittura privata autenticata (art c.c.). Al riguardo, la dottrina si è interrogata sul perché in questo caso il legislatore abbia espressamente richiesto l atto pubblico, giungendo alla conclusione che, tenuto conto delle recenti modifiche apportate alla disciplina della scrittura privata autenticata, (art. 12 l. 28 novembre 2005, n. 246 e dall art. 2, comma terzo, lett. e), n. 1, d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in l. 14 maggio 2005, n. 80, e modificato con l. 28 dicembre 2005, n. 263), la reale distinzione tra essa e l atto pubblico che possa giustificare questo limite per il negozio destinatario, è nell obbligatoria indagine della volontà delle parti, da effettuarsi da parte del notaio a pena di nullità, ai sensi dell art. 47 l. not. Tale indagine è prescritta ad substantiam actus ogni qualvolta si vuole garantire al livello massimo possibile la pubblica fede, la validità, l efficacia e l univocità dell atto. In sostanza, si vuole assicurare una finalità di protezione che viene perseguita dalla legge anche nel caso del vincolo di destinazione. 1 Per approfondimenti, cfr. La costituzione testamentaria di fondo patrimoniale, in questo Vol., CASO 3 MORTIS CAUSA, Parte Teorica. 110 CASO 4 Mortis causa

17 Esso, infatti, come per tutte le ipotesi di segregazione patrimoniale comporta un grave effetto sia per la circolazione giuridica dei beni che per i creditori del disponente. In definitiva, se la ratio di tutela è legata al carattere reale del vincolo, alla sua opponibilità, si deve ritenere che la forma dell atto pubblico è richiesta unicamente ad transcriptionem: l atto di destinazione è quindi valido, e produce effetti obbligatori, anche se concluso in forma di scrittura privata; esso potrà tuttavia essere trascritto, e quindi creare un vincolo reale opponibile a terzi, unicamente ove rivesta la forma dell atto pubblico. La norma poi non disciplina il vincolo reale di destinazione costituito con testamento. Escludendosi che non sia possibile costituire il vincolo per testamento, alcuni autori ritengono che la norma dovrebbe essere intesa come prescrittiva della forma pubblica anche per il testamento (e quindi come preclusiva della forma olografa o segreta ai fini della costituzione di un vincolo di destinazione). In contrario si osserva che nel sistema successorio vige il principio della piena equipollenza, quoad effectum, delle diverse forme testamentarie (olografa, pubblica, segreta). Altri invece mostrano maggiori perplessità circa l ammissibilità della destinazione per testamento, valorizzando la collocazione sistematica dell art ter c.c., inserito tra due disposizioni (relative rispettivamente alla trascrizione del contratto preliminare e della divisione) inerenti alla materia degli atti tra vivi, ed ancora la circostanza che quando il legislatore ha voluto consentire il ricorso anche allo strumento testamentario lo ha espressamente previsto, proprio come nei casi su citati del fondo patrimoniale e della fondazione. La prevalente dottrina comunque, non riuscendo a rinvenire un adeguata giustificazione di tale disparità di trattamento, posto che nulla sembra distinguere gli atti a causa di morte rispetto agli atti tra vivi, sotto il profilo dell effetto de quo, ritiene che l atto di destinazione possa trovare la sua fonte nel negozio testamentario. Del resto, l art. 2 della Convenzione dell Aja del 1 luglio 1985, resa esecutiva in Italia con l. 16 ottobre 89, n. 364, prevede che un trust possa essere costituito indifferentemente con atto tra vivi o mortis causa. Circa il problema della forma, tale dottrina resta divisa, essendo folta la schiera di autori che ritengono tale ipotesi eccezione al principio di equivalenza delle forme testamentarie, in omaggio alla preminente l esigenza di tutela dei terzi, che sarebbe realizzata solo con l atto pubblico: si dovrebbe allora ritenere applicabile anche al testamento la restrizione contenuta nell incipit dell art ter c.c., relativa alla necessaria forma pubblica dell atto quoad transcriptionem. Pertanto, il vincolo di destinazione nascente da testamento può essere trascritto ed essere conseguentemente opposto ai terzi, solo se il medesimo testamento sia redatto per atto pubblico. Non manca però chi ritiene, una volta individuato nel testamento un idoneo atto di destinazione, valevole il principio dell assoluta fungibilità delle forme testamentarie, e quindi del tutto indifferente il ricorso al testamento in forma pubblica, così come in tema di fondazione, secondo la pacifica interpretazione dell art. 14, comma secondo, c.c. Tali problemi non si pongono naturalmente quando l atto di destinazione sia creato indirettamente attraverso il testamento, ad esempio mediante l onere a carico del beneficiario. L onere può essere contenuto in qualsiasi forma testamentaria: la segrega- Parte Teorica 111

18 Parte Teorica zione in adempimento dell onere avverrà, infatti, con un atto inter vivos successivo e formalmente indipendente dal testamento, che dovrà, essere, per quanto detto, atto pubblico 2. Quanto alla legislazione straniera, l effetto tipico di segregare dei beni e di destinarli ad un precipuo scopo è offerto, come noto, dal trust. Sotto il profilo delle fonti il trust è figura retta dal diritto straniero applicabile. La determinazione della legge applicabile al trust e il suo riconoscimento in Italia avviene sulla scorta della citata Convenzione dell Aja. Tale Convenzione è il tramite per dare effetto in Italia al diritto straniero cui è sottoposto il trust, salvo la possibilità che alcuni aspetti del medesimo rapporto siano governati dal diritto italiano: l intervento del diritto italiano in materia può avvenire in qualche misura per volontà delle parti, o in forza dell applicazione di uno dei numerosi articoli della Convenzione che richiamano il diritto del foro. Con il trust il costituente (o settlor), con un atto tra vivi o mortis causa, trasferisce ad un altro soggetto detto fiduciario (o trustee), nell interesse di un beneficiario o per un fine specifico, sotto l eventuale vigilanza di un custode (o protector) determinati beni che costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee (art. 2 Convenzione). Il vincolo di destinazione introdotto dall art ter c.c. si inscrive invece nel quadro delle fonti interne. Analizzando le fattispecie ed il contenuto delle relative discipline non vi sono ragioni forti per assimilare la figura di cui parla l art ter c.c. e il trust. Tale rilievo vale sia rispetto alla nozione di trust adottata dall Italia a fini internazionalprivatistici, tramite la ratifica della Convenzione dell Aja del 1985, sia rispetto alle nozioni di trust emergenti dall esame delle leggi straniere che conoscono tale istituto, come si esprime l art. 5 della Convenzione. Parte della dottrina comunque ravvisa nel vincolo di destinazione l essenza di un trust italiano. Se dal punto di vista concettuale l atto di destinazione ed il trust sono istituti che possono essere accostati, notevoli e rilevanti solo le differenze che li caratterizzano. In particolare, per gli aspetti che qui maggiormente interessano, solo il trust esplicitamente prevede (art. 11 l. n. 364/89, che ha ratificato la convenzione dell Aja), che i beni del trust non entrano a far parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee. Una simile disposizione, che comunque è oggetto di caute valutazioni in sede applicativa, in particolare per il rapporto con l ordinamento interno (cfr. art. 15 della Convenzione), manca nel diritto italiano e ciò si riflette inevitabilmente sull efficienza dell istituto, allorché proprietario del bene sia una persona fisica. Le soluzioni pratiche che, nei limiti del possibile, mirano a realizzare risultati analoghi, sono fortemente limitate dai principi generali. In particolare, con riferimento alla successione, una condizione risolutiva collegata alla morte del fiduciario, oltre a rischiare, quando l evento sia la sola morte, di porsi in frode alla legge (artt. 458, 692 c.c.), potrebbe comunque non essere sempre soluzione adeguata, come nei casi in cui al verificarsi della condizione il disponente non fosse più in vita o fosse incapace di agire. Una clausola che imponesse, in caso di morte del fiduciario, l attribuzione della proprietà ad altro soggetto, contrasterebbe forse con il divieto dei patti successori, e in maniera 2 Per approfondimenti, cfr. La costituzione di vincoli di destinazione per testamento, in questo Vol., Caso 1 Mortis causa, Parte Teorica. 112 CASO 4 Mortis causa

19 ancor più marcata con il divieto di sostituzione fedecommissaria al di fuori dei limiti di cui all art. 692 c.c., creando un obbligo di conservare per restituire. Alcuna dottrina propone di approfondire il riflesso che la natura fiduciaria e strumentale della proprietà può rivestire ai fini in oggetto, chiedendosi se non possa ormai ipotizzarsi, in superamento delle categorie tradizionali, la liceità di clausole dell atto istitutivo che, in virtù di tale strumentalità, escludano i beni vincolati dalla successione del fiduciario, individuandone altrimenti la destinazione in conseguenza della di lui morte. Il problema della compatibilità con i principi del diritto interno si pone per il trust come per il l atto di destinazione. L atto istitutivo, dell uno e dell altro, deve sempre far emergere la sua causa e sottostare ad un giudizio di meritevolezza. Ricorrere alla legge straniera, per creare un rapporto riconoscibile ai sensi della Convenzione, presuppone un giudizio di meritevolezza particolarmente pregnante. Si deve verificare che tramite la scelta della legge straniera non siano travalicati i limiti imposti dal nostro ordinamento all autonomia privata. L art. 15, primo comma, della Convenzione contiene una clausola generale di salvaguardia delle norme imperative della legge cui rinviano le regole di conflitto del foro, e una lista a carattere esemplificativo di disposizioni la cui violazione conduce al non riconoscimento del trust. In particolare, la norma si riferisce anche ai testamenti ed alla devoluzione dei beni successori, con esplicito riferimento sulla legittima. L obiettivo di tali disposizione è assicurare che il riconoscimento del trust previsto dall art. 11 della Convenzione avvenga senza produrre effetti dirompenti per l ordine giuridico interno. La violazione di alcune norme, secondo quanto si ricava dall art. 15, secondo comma, incide sulla riconoscibilità del trust, cioè sui suoi effetti nell ordine giuridico del foro, salva l indicazione espressamente rivolta al giudice di cercare di realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici. Non è la mera istituzione del trust a porsi in potenziale conflitto con i principi successori, ma le vicende di trasferimento dei beni o diritti che la accompagnano o la seguono, dal disponente al trustee, dal trustee ai beneficiari o a terzi, la validità o efficacia dei quali in linea di principio non è retta dalla legge scelta secondo la Convenzione, ma dalla legge individuata dalle regole di conflitto del foro, secondo quanto prevede l art. 4 della Convenzione. Ad esempio, salva sempre la possibilità per i legittimari di esperire l azione di riduzione, l art. 15 della Convenzione può condurre al non riconoscimento del trust, ove emerga un effettivo contrasto tra il trust in questione, e le disposizioni in materia di legittima. Qualora il disponente non utilizzi beni costituenti la sola disponibile in sede di trasferimento di beni al trustee, il trust sarà potenzialmente attaccabile dopo la sua morte, anche se il legittimario è uno dei soggetti beneficiari. Secondo la dottrina precedente alla riforma del diritto internazionale privato non sarebbero compatibili con l ordine pubblico c.d. internazionale le norme lesive di diritti dei legittimari nei Paesi in cui essi sono tutelati in via di riserva. L asserzione secondo alcuni è confermata dall art. 46, secondo comma, l. 31 maggio 1995, n. 218, secondo cui la scelta della legge applicabile alla successione in deroga al principio della legge nazionale non può pregiudicare i diritti dei legittimari residenti in Italia. Il fatto che la norma si limiti a tutelare i legittimari residenti in Italia al momento Parte Teorica 113

20 Parte Teorica della morte del disponente, parrebbe però escludere che i principi che regolano la successione necessaria rappresentino un limite di ordine pubblico, e che i diritti dei legittimari debbano essere tutelati rispetto a qualsiasi successione. La tutela dei legittimari non residenti in Italia non potrebbe realizzarsi attraverso l applicazione dell articolo 16 della legge, in base al quale la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all ordine pubblico. In passato alcune sentenze di merito avevano già dichiarato compatibili con l ordine pubblico internazionale le norme straniere che non prevedono quote di riserva per il legittimari, sul presupposto che il contenuto dell ordine pubblico internazionale sia desumibile solo dai principi etici e dalla Carta Costituzionale, che non prevedono limitazioni per le disposizioni di ultima volontà. La dottrina ha anzi rilevato nella norma la violazione del principio di uguaglianza sancito dall art. 3, primo comma, Cost., in quanto comportante disparità di trattamento fondate su nazionalità e residenza. Il carattere discriminatorio risulta nei confronti dei cittadini italiani, ma anche nei confronti dei cittadini stranieri. Nessuna protezione, infatti, viene fornita ai diritti dei legittimari italiani residenti all estero, ma anche ai diritti dei legittimari stranieri anch essi residenti all estero. Ancora, la disciplina prevista appare incompatibile con il diritto comunitario, sia perché in violazione del principio di non discriminazione (art. 12, L , n Trattato CE) sia perché la norma pone indirettamente un ostacolo alla libertà di circolazione delle persone, tutelata dagli artt. 3 e 14 - Trattato CE. Più di recente la Cassazione, di fronte a un caso di sostituzione oltre i limiti dell art. 692 c.c., in tema di efficacia in Italia della sostituzione fedecommissaria disposta per testamento da uno straniero, superando la contrapposizione tra ordine pubblico interno e ordine pubblico internazionale, ha ribadito che l insieme dei principi inderogabili e delle esigenze fondamentali che costituiscono l ordine pubblico (senza alcuna distinzione) va ricercato nell ambito dei principi costituzionali. Il legislatore ha quindi assecondato la tendenza al sostanziale ridimensionamento di valori un tempo ritenuti inderogabili. Non costituirebbe, in base al principio espresso dalla giurisprudenza di legittimità, principio di ordine pubblico, ostativo al riconoscimento di un trust che lo violi, il divieto di sostituzione fedecommissaria oltre i limiti di cui all art. 692 c.c.: l ordine pubblico non osterebbe ad esempio all applicazione di una legge straniera che consenta la sostituzione in ambito più ampio. Occorre seppur brevemente far rilevare le differenze tra il trust e la sostituzione fedecommissaria. Come è noto la sostituzione fedecommissaria è la fattispecie consistente nell istituzione ereditaria di un soggetto incapace, con la previsione che i beni ereditari siano poi trasferiti alla sua morte a colui che se ne sia preso cura. Tale fattispecie realizza una duplice delazione, con un ordo successivus, che presuppone un obbligo di conservare per restituire. Per converso, nel trust non viene istituito erede il trustee né, immediatamente, lo è il disabile beneficiario: quest ultimo avrà immediatamente il godimento dei redditi, e solo il beneficiario finale (che potrà anche essere persona differente) sarà erede. Non si verifica un ordine successivo ereditario, l acquisto del beneficiario proviene dal trustee e non dal testatore. Inoltre, come risulta dall art. 693, primo 114 CASO 4 Mortis causa

21 comma, c.c., l istituito gode dei beni, mentre è esclusa qualunque forma di godimento dei beni da parte del trustee, pena la configurabilità di una breach of trust con la connessa responsabilità; la dottrina rileva che egli è proprietario ma non erede. Il trustee, infatti, ha soltanto quella peculiare forma di intestazione formale, strumentale all esercizio dell incarico. Un ulteriore peculiarità del trust si rinviene nella circostanza che, i beni potranno anche non essere integralmente destinati ai beneficiari, ma essere ulteriormente suddivisi. Analizzando l aspetto funzionale, la sostituzione fedecommissaria impone modalità di gestione conservativa che nel trust non sono imprescindibili, caratterizzandosi anzi di frequente l incarico del trustee proprio per l attività di gestione anche dispositiva, per la quale non occorre alcun intervento autorizzativo dell autorità giudiziaria. Ma la differenza forse più rilevante è il diverso atteggiarsi della segregazione patrimoniale. Nella sostituzione fedecommissaria essa viene delineata dall art. 695 c.c. secondo cui i creditori personali dell istituito possono agire soltanto sui frutti dei beni che formano oggetto della sostituzione. Nel trust, per converso, i creditori del trustee non vantano alcuna pretesa né sui beni segregati, né sui loro frutti. Ancora, si deve individuare in quale fattispecie concreta sorga dal contrasto con il divieto di cui all art. 549 c.c., norma di ordine pubblico, con diretta interferenza con la tutela della legittima. L ipotesi da prendere in considerazione è quella di un soggetto che, non avendo in vita tacitato le pretese di un legittimario mediante donazioni (ovvero avendo effettuato in favore di costui donazioni insufficienti ad integrarne la legittima), istituisca un trust testamentario con attribuzione di beni a detto legittimario: in tal caso, è certo che tali beni (o parte di essi, se ne eccedono il valore) fanno parte della legittima di costui. In siffatte ipotesi appare difficile escludere che l attribuzione testamentaria a mezzo trust violi l art. 549 c.c.: i vantaggi patrimoniali previsti a favore del beneficiario dal disponente, infatti, appaiono sottoposti a termine iniziale e/o a condizione sospensiva, in quanto nell immediato egli non è destinatario di attribuzione alcuna in piena proprietà (anzi, nel caso in cui egli sia destinatario di sole rendite del trust fund, nessun bene capitale mai gli perverrà). Ancora, si può analizzare l ipotesi in cui l imposizione di pesi sulla legittima attribuita mediante trust testamentario si realizzi attraverso meccanismi corrispondenti, o comunque funzionalmente analoghi, a quelli descritti dagli artt. 713, secondo e terzo comma, 733 e 734 c.c. (norme appunto prevedenti pesi lecitamente apponibili, come ammette la stessa parte finale dell art. 549 c.c.). Si pensi al caso in cui il testatore abbia disposto che il riparto dei beni dell asse fra i beneficiari del trust - in tutto o in parte minorenni - debba essere effettuato dal trustee solo al compimento del diciannovesimo anno di età da parte dell ultimo nato fra costoro, ovvero il caso in cui il disponente differisca il riparto di tali beni fra i beneficiari allo spirare di un lasso di tempo non eccedente il quinquennio dalla sua morte, ovvero infine al caso in cui il disponente affidi al trustee il compito di procedere alla divisione dell asse senza fornirgli alcun criterio direttivo al riguardo. La dottrina esclude pacificamente dal novero dei principi di ordine pubblico internazionale il divieto dei patti successori, trattandosi di fattispecie non universalmente denegata, ma anzi tollerata anche in ordinamenti vicini a quello italiano (es. tedesco). Parte Teorica 115

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