Assegno di mantenimento e figlio maggiorenne

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1 Questione Assegno di mantenimento e figlio maggiorenne Tizio obbligato, in forza di sentenza di cessazione degli effetti civili del matrimonio, alla corresponsione dell assegno di divorzio in favore dell ex coniuge Caia e di mantenimento del proprio figlio Mevio, trentaduenne ma non economicamente autosufficiente, si reca dal legale di fiducia al fine di ottenere un parere sulla possibilità di essere esonerato dall obbligo di corrispondere l assegno in favore del figlio. Tizio fa presente all avvocato che Mevio, pur avendo alcune difficoltà di carattere psicologico, aggravate dallo stato di ex tossicodipendente, non svolge da molto tempo alcuna attività di studio, ma ha anche intrapreso un attività lavorativa dipendente (guardia giurata, ma solo per alcuni mesi) ed imprenditoriale (attività di edicolante in proprio), anch essa cessata dopo circa un anno, dimostrando in tal guisa di essere in grado di sapersi rendere economicamente autosufficiente. Il candidato assunte le vesti del legale di Tizio, rediga motivato parere, soffermandosi sulle problematiche sottese al caso in esame. Il candidato ricerchi le disposizioni normative rilevanti per la soluzione del quesito ricavandole dalla lettura attenta della questione.

2 62 Costruire un parere motivato - Civile Artt. 147, 148, 155quinquies c.c. NORME RILEVANTI E COLLEGAMENTI Art. 147 (Doveri verso i figli) c.c. Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. (Gli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione della prole si inseriscono nel generale obbligo di mantenimento della famiglia. Tale obbligo è stato qualificato come una obbligazione di risultato cui sono tenuti anche altri soggetti, oltre ai genitori, se questi non possono adempiere a tale dovere). Art. 148 (Concorso negli oneri) c.c. I coniugi devono adempiere l obbligazione prevista nell articolo precedente in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo. Quando i genitori non hanno mezzi sufficienti, gli altri ascendenti legittimi o naturali, in ordine di prossimità, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari affinché possano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli. (L obbligazione degli ascendenti ha carattere sussidiario poiché sorge quando i genitori non siano in grado di far fronte agli obblighi nei confronti dei figli). In caso di inadempimento il presidente del tribunale, su istanza di chiunque vi ha interesse, sentito l inadempiente ed assunte informazioni, può ordinare con decreto che una quota dei redditi dell obbligato, in proporzione agli stessi, sia versata direttamente all altro coniuge o a chi sopporta le spese per il mantenimento, l istruzione e l educazione della prole. Il decreto, notificato agli interessati ed al terzo debitore, costituisce titolo esecutivo, ma le parti ed il terzo debitore possono proporre opposizione nel termine di venti giorni dalla notifica. L opposizione è regolata dalle norme relative all opposizione al decreto di ingiunzione, in quanto applicabili. Le parti ed il terzo debitore possono sempre chiedere, con le forme del processo ordinario, la modificazione e la revoca del provvedimento. Art. 155quinquies (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni) c.c. La legge 54/2006, introducendo la norma in esame ha disposto specificamente la possibilità per il giudice, in sede di separazione o divorzio, di riconoscere ai figli maggiorenni non indipendenti economicamente un assegno di mantenimento periodico. (Già in precedenza, la giurisprudenza costantemente riconosceva tale diritto sulla base del combinato disposto degli artt. 30 Cost., 147 e 148 c.c.). Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all avente diritto. Il secondo comma stabilisce che ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.

3 Assegno di mantenimento e figlio maggiorenne Il candidato ricerchi ora la giurisprudenza pertinente al caso concreto (dai codici commentati) preferibilmente sotto gli articoli indicati; inoltre annoti eventuali indicazioni dottrinarie riferite al caso da risolvere. Giurisprudenza MASSIME DI GIURISPRUDENZA E ORIENTAMENTI DOTTRINALI Cassazione 4765/2002; 7990/1996; 4616/1998; 9109/1999; 1761/2008 Art. 148 c.c. L obbligo dei genitori di concorrere tra loro al mantenimento dei figli secondo le regole dell art. 148 cod. civ. non cessa, ipso facto, con il raggiungimento della maggiore età da parte di questi ultimi, ma perdura, immutato, finché il genitore interessato alla declaratoria della cessazione dell obbligo stesso non dia la prova che il figlio ha raggiunto l indipendenza economica, ovvero che il mancato svolgimento di un attività economica dipende da un atteggiamento di inerzia ovvero di rifiuto ingiustificato dello stesso, il cui accertamento non può che ispirarsi a criteri di relatività, in quanto necessariamente ancorato alle aspirazioni, al percorso scolastico, universitario e post-universitario del soggetto ed alla situazione attuale del mercato del lavoro, con specifico riguardo al settore nel quale il soggetto abbia indirizzato la propria formazione e la propria specializzazione. Deve, pertanto, in via generale escludersi che siano ravvisabili profili di colpa nella condotta del figlio che rifiuti una sistemazione lavorativa non adeguata rispetto a quella cui la sua specifica preparazione, le sue attitudini ed i suoi effettivi interessi siano rivolti, quanto meno nei limiti temporali in cui dette aspirazioni abbiano una ragionevole possibilità di essere realizzate, e sempre che tale atteggiamento di rifiuto sia compatibile con le condizioni economiche della famiglia. (Cass. civ., sez. I, , n. 4765). L obbligo dei genitori di concorrere tra loro secondo le regole dell art. 148 cod. civ. nel mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il raggiungimento della maggiore età, ma continua invariato finché i genitori o il genitore interessato non diano la prova che il figlio ha raggiunto l indipendenza economica, oppure finché non diano la prova che il figlio è stato da loro posto nelle concrete condizioni per poter essere economicamente autosufficiente, quand anche poi non ne abbia tratto profitto per sua colpa. (Cass. civ., sez. I, , n. 7990). Anche in caso di separazione personale tra coniugi, l obbligo dei genitori di concorrere tra loro, secondo le regole di cui all art. 148 cod. civ., al mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il raggiungimento, da parte di questi, della maggiore età, ma persiste finché il figlio stesso non abbia raggiunto l indipendenza economica (o sia stato avviato ad attività lavorativa con concreta prospettiva di indipendenza economica), ovvero finché non sia provato che, posto nelle concrete condizioni per poter addivenire alla autosufficienza economica, egli non ne abbia, poi, tratto profitto per sua 63 Pareri di diritto civile

4 64 Costruire un parere motivato - Civile colpa. Non può ritenersi, peraltro, idonea ad esonerare il genitore non convivente dall obbligo di mantenimento la profferta di una qualsiasi occasione di lavoro eventualmente rifiutata dal figlio, dovendo essa risultare, per converso, del tutto idonea rispetto alle concrete e ragionevoli aspettative del giovane, sì da far ritenere il suo eventuale rifiuto privo di qualsivoglia, accettabile giustificazione. (Cass. civ., sez. I, , n. 4616). Il figlio maggiorenne non autosufficiente economicamente che però abbia già intrapreso un attività lavorativa (abbandonata per suoi problemi caratteriali e per tossicodipendenza) non ha più diritto all assegno di mantenimento, ma può richiedere al genitore gli alimenti, anche nell ambito del procedimento di revisione delle condizioni dell assegno di mantenimento. (Cass. civ., sez. I, , n. 1761). Dottrina [BANCA, GAZZONI, GELSO] Secondo la dottrina prevalente (Banca, Gazzoni) l obbligo dei genitori di concorrere tra loro al mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il raggiungimento della maggiore età da parte di questi ultimi, ma perdura, immutato, finché il genitore interessato alla declaratoria della cessazione dell obbligo stesso non dia la prova che il figlio ha raggiunto l indipendenza economica, ovvero è stato posto nelle concrete condizioni per poter essere economicamente autosufficiente. Non qualsiasi occasione di lavoro, tuttavia, può ritenersi sufficiente per esonerare il genitore dal mantenimento, atteso che, precisa la dottrina (Gelso), il figlio maggiorenne gode di un autentico «diritto di non lavorare» a condizioni diverse dalle legittime aspettative di occupare il posto o svolgere l attività più corrispondente alle proprie possibilità ed alla propria scelta, avvalorato dal dettato dell art. 4 Cost. per cui «ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società». Il candidato, raccolto il materiale utile, rediga uno schema del parere e lo segua per non perdere memoria della ricerca fatta.

5 Assegno di mantenimento e figlio maggiorenne SCHEMA DI SVOLGIMENTO DEL PARERE 1. Brevi cenni sull obbligo di mantenimento dei figli 2. Riconoscimento del diritto al mantenimento in capo al figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente 3. Le condizioni ostative al riconoscimento del diritto al mantenimento in capo al figlio maggiorenne Caso de quo: Tizio può essere considerato esonerato dall obbligo di corrispondere l assegno di mantenimento in favore del figlio Mevio Seguendo lo schema redatto, il candidato rediga il parere, evidenziando la giusta soluzione, specificando altresì la linea difensiva più utile alla persona assistita. 65 Pareri di diritto civile

6 66 Costruire un parere motivato - Civile PARERE 1. Il matrimonio impone ai coniugi l obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. Eguale obbligo è posto a carico dei genitori in casi di riconoscimento del figlio naturale, in quanto tale atto comporta l assunzione di tutti i diritti e doveri propri della procreazione legittima, ivi compreso l obbligo di mantenimento. L obbligo di mantenimento, che assolve una funzione di sostentamento, abbraccia qualsivoglia esigenza del figlio, alla luce, da un lato, dell ambiente sociale in cui la famiglia vive e, dall altro, delle effettive possibilità economiche e di lavoro dei genitori. Tale obbligo comprende, pertanto, non solo i bisogni fondamentali della famiglia ma anche le spese necessarie per una personale vita di relazione, non esaurendosi nel conferimento di una somma di denaro. Il mantenimento è dovuto fino a quando il figlio non sia autonomo economicamente attraverso la percezione di un reddito corrispondente, secondo le condizioni di mercato, alla professionalità acquisita. Il mantenimento, inoltre, perdura se i genitori non dimostrino di aver messo il figlio in condizioni di poter lavorare grazie al titolo di studio conseguito. 2. L obbligo in questione non viene automaticamente meno con il raggiungimento della maggiore età da parte del figlio, ma permane finché durano la possibilità, la necessità o l opportunità (si pensi al caso del figlio che intenda completare un ciclo di studi che, per sua natura, si protrae oltre il diciottesimo anno di età). L elaborazione giurisprudenziale ha creato un vero e proprio principio di diritto vivente volto alla tutela della prole in base al quale viene assimilata la posizione del figlio divenuto maggiorenne, ma tuttora dipendente non per sua colpa dai genitori, a quella del figlio minore, imponendo, pertanto, di ravvisare la protrazione dell obbligo di mantenimento, oltre che di educazione e di istruzione, fino al momento in cui il figlio stesso abbia raggiunto una propria indipendenza economica, con una appropriata collocazione nel contesto sociale, ovvero escludendolo qualora versi in colpa per non essersi messo in condizione di conseguire un titolo di studio o di procurarsi un reddito mediante l esercizio di un idonea attività lavorativa, o per avere detta attività ingiustificatamente rifiutato. La legge 54/2006, ha codificato tale principio introducendo l art. 155quinquies c.c., laddove viene disposto specificamente la possibilità per il giudice, in sede di separazione o divorzio, di riconoscere ai figli maggiorenni non indipendenti economicamente un assegno di mantenimento periodico.

7 Assegno di mantenimento e figlio maggiorenne 3. Secondo la giurisprudenza consolidata sono cause di cessazione dell obbligo di mantenimento, nei confronti del figlio maggiorenne, l avviamento di questi ad attività lavorativa con concreta prospettiva di indipendenza economica, ovvero il fatto che il figlio, posto nelle concrete condizioni per poter addivenire alla autosufficienza economica, non ne abbia tratto profitto per sua colpa. Tuttavia, puntualizza la giurisprudenza, non può ritenersi causa idonea ad esonerare il genitore dall obbligo di mantenimento l offerta di una qualsiasi occasione di lavoro eventualmente rifiutata dal figlio, dovendo essa risultare idonea rispetto alle concrete e ragionevoli aspettative del giovane, sì da far ritenere il suo eventuale rifiuto privo di qualsivoglia accettabile giustificazione. In tal ultimo caso il figlio maggiorenne gode di un autentico «diritto di non lavorare» a condizioni diverse dalle legittime aspettative di occupare il posto o svolgere l attività più corrispondente alle proprie possibilità ed alla propria scelta, avvalorato dal dettato dell art. 4 Cost. per cui «ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società». Sulla base dei parametri di riferimento indicati deve escludersi, in via generale, che siano ravvisabili profili di colpa nella condotta del figlio che rifiuti una sistemazione lavorativa non adeguata rispetto a quella cui la sua specifica preparazione, le sue attitudini ed i suoi effettivi interessi siano rivolti, quanto meno nei limiti temporali in cui dette aspirazioni abbiano una ragionevole possibilità di essere realizzate e sempre che tale atteggiamento di rifiuto sia compatibile con le condizioni economiche della famiglia. Secondo la giurisprudenza, prevalente, da ultimo ribadita da Cass. 1761/ 2008, non sussiste il diritto ad essere mantenuto del figlio maggiorenne, ancorché allo stato non autosufficiente economicamente, il quale abbia in passato iniziato ad espletare un attività lavorativa, così dimostrando il raggiungimento di una adeguata capacità, atteso che non può avere rilievo il successivo abbandono dell attività lavorativa da parte del figlio, trattandosi di scelta che, se determina l effetto di renderlo privo di sostentamento economico, non può far risorgere un obbligo di mantenimento i cui presupposti sono già venuti meno, ferma restando invece l obbligazione alimentare, ove ne ricorrano le condizioni. Se il genitore viene esonerato dall obbligo di prestare il mantenimento, resta quindi fermo, in caso di bisogno, il diritto agli alimenti che non incontra limiti temporali. La funzione dell obbligazione alimentare è quella di assicurare a colui che versi in stato di bisogno, una prestazione continuativa o periodica che gli garantisca ciò che è necessario per vivere. 67 Pareri di diritto civile

8 68 Costruire un parere motivato - Civile Per tali caratteristiche, dunque, il diritto agli alimenti si distingue dal diritto al mantenimento non solo sotto il profilo quantitativo ma anche sotto il profilo della condizione fondamentale di esistenza dell obbligazione alimentare e, cioè, lo stato di bisogno. Nella fattispecie in esame si deve ritenere che sia venuto meno qualsiasi obbligo di mantenimento a carico del padre Tizio, non potendosi ritenere che Mevio senza sua colpa non sia in grado di procurarsi i mezzi per il suo sostentamento. Costui, infatti, non solo ha ormai raggiunto l età di 32 anni e non svolge da molto tempo alcuna attività di studio, ma ha anche già intrapreso un attività lavorativa dimostrando in tal modo di essere in grado di sapersi rendere economicamente autosufficiente. Con riferimento all onere della prova, occorre precisare che, configurandosi il conseguimento dell indipendenza economica quale fatto estintivo di una obbligazione ex lege, è a carico del genitore, che deduca la cessazione del diritto del figlio ad essere mantenuto, la dimostrazione che questi è divenuto autosufficiente, ovvero che il mancato svolgimento di un attività lavorativa dipende da un suo atteggiamento di inerzia ovvero di rifiuto ingiustificato.

9 Questione Pornografia minorile Tizio, minore degli anni diciotto, riprendeva, con il proprio telefono cellulare, un rapporto sessuale avuto con Caia, giovanissima studentessa di anni 13. In un momento successivo, il medesimo provvedeva ad inviare il suddetto video ad alcuni cellulari appartenenti ad altrettanti amici. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, premessi brevi cenni sul delitto di cui all art. 600ter c.p., rediga motivato parere, verificando in che misura possa essere ricondotta la vicenda descritta alla fattispecie delittuosa di pornografia minorile. Il candidato ricerchi le disposizioni normative rilevanti per la soluzione del quesito ricavandole dalla lettura attenta della questione.

10 620 Costruire un parere motivato - Penale Artt. 600bis, 600ter, 600quater c.p. NORME RILEVANTI E COLLEGAMENTI Art. 600bis (Prostituzione minorile) c.p. L art. 600bis c.p. individua due ipotesi di reato: il primo comma punisce chiunque induce alla prostituzione una persona minorenne o ne favorisce o sfrutta la prostituzione; (tale disciplina ha sostituito analoga previsione della legge Merlin, che già puniva tali condotte, prevedendole come aggravate nel caso di soggetti minori degli anni 21); il secondo comma introduce una novità assoluta in tema di prostituzione, punendo il cliente della prostituzione minorile, quando però il minore che si prostituisce abbia tra i quattordici ed i diciotto anni. Art. 600ter (Pornografia minorile) c.p. Il primo comma della norma in esame punisce chiunque utilizzando minori degli anni diciotto, realizza esibizioni pornografiche o produce materiale pornografico ovvero induce minori di anni diciotto a partecipare ad esibizioni pornografiche. (La fattispecie è stata modificata dalla legge 6 febbraio 2006, n. 38. La precedente formulazione prevedeva la condotta di sfruttamento di minori, la cui esatta individuazione è stata oggetto di non poche controversie in dottrina ed in giurisprudenza). Il secondo comma punisce chi fa commercio del materiale pornografico. Con espressa clausola di esclusione del concorso di tale condotta con i reati previsti dai precedenti commi del medesimo articolo, il terzo comma punisce la condotta di chi diffonde il materiale pornografico ed altre condotte prodromiche alla realizzazione del materiale suddetto. Infine, il quarto comma dell art. 600ter c.p., punisce la cessione consapevole, anche a titolo gratuito, del materiale pornografico di cui al primo comma. (La precedente formulazione puniva la cessione consapevole, anche a titolo gratuito, del materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori; l espresso riferimento allo sfruttamento sessuale come mezzo di realizzazione del materiale pornografico aveva portato parte della dottrina ad escludere dal novero delle condotte punibili quelle di cessione di materiale prodotto artigianalmente, perché ritenuto estraneo alla attività di produzione prevista dal primo comma). Art. 600quater (Detenzione di materiale pornografico) c.p. La norma sanziona chiunque, al di fuori delle ipotesi previste dall articolo 600ter, consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto. (La specificazione che la detenzione debba avvenire consapevolmente ha il senso di escludere dal novero delle condotte punibili le detenzioni di materiale il cui carattere pornografico non sia conosciuto dal detentore, come nelle ipotesi di files detenuti inconsapevolmente nel computer. Nella precedente formulazione non figurava tra le condotte punibili quella di detenzione ma accanto al procurarsi si faceva riferimento alla disposizione di materiale pornografico).

11 Pornografia minorile Il candidato ricerchi ora la giurisprudenza pertinente al caso concreto (dai codici commentati) preferibilmente sotto gli articoli indicati; inoltre annoti eventuali indicazioni dottrinarie riferite al caso da risolvere. Giurisprudenza MASSIME DI GIURISPRUDENZA E ORIENTAMENTI DOTTRINALI Cassazione 25464/2004; 2421/2000; 5397/2001; 12372/2003; 8296/2004; 10058/2005; 4900/2002; S.U. 13/2000; 1814/2008; 27252/2007 Art. 600ter c.p. La natura pornografica della rappresentazione di minori in pose che ne lasciano scoperti integralmente o parzialmente gli organi sessuali, al fine di distinguerla dal materiale di natura diversa (pubblicazioni pubblicitarie, reportage giornalistici), deve essere individuata in base all accertamento della destinazione della rappresentazione ad eccitare la sessualità altrui e dalla sua idoneità a detto scopo, di talché si palesa rilevante, a tal fine, la valutazione della natura erotica delle pose assunte o dei movimenti che esegue il minore (Cass. pen., sez. III, , n ). Rientrano nella fattispecie di cui all art. 600ter c.p.: a) il commercio di materiale pornografico inerente i minori che richiede la predisposizione di un attività di impresa, con adeguati strumenti di distribuzione, nella prospettiva di una offerta del prodotto destinata a durare nel tempo; b) la distribuzione, che si configura come forma particolare di commercializzazione, la quale deve ritenersi integrata dalla diffusione fisica del materiale mediante l invio ad un novero, definito o meno, di destinatari; c) la divulgazione e pubblicazione, le quali richiedono sia che la condotta sia destinata a raggiungere una serie indeterminata di persone, con cui l agente ha stabilito un rapporto di comunicazione, sia un mezzo di diffusione accessibile ad una pluralità di comunicazione, sia un mezzo di diffusione accessibile ad una pluralità di soggetti. La cessione occasionale, singolarmente effettuata (ex comma 4), del materiale è fattispecie per sua natura sussidiaria rispetto a quelle previste nei commi precedenti dello stesso art. 600ter c.p., che non può trovare applicazione quando sussistano gli elementi per la operatività degli stessi. (Conseguentemente la Corte ha ritenuto che integrasse il reato di cui all art ter comma 3 c.p. l aver veicolato fotografie oscene di minori attraverso la rete Internet) (Cass. pen., sez. III, , n. 2421). Ai fini della configurabilità del reato di cui all art. 600ter, comma 3, prima parte c.p. consistente nel fatto di chi «al di fuori delle ipotesi di cui ai commi 1 e 2, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga o pubblicizza il materiale pornografico di cui al comma 1» non può ritenersi sufficiente alla realizzazione di tale condotta il solo fatto che fotografie o messaggi pornografici attinenti a soggetti di età minore siano veicolate attraverso la rete Internet, occorrendo anche che da ciò derivi la possibi- 621 Pareri di diritto penale

12 622 Costruire un parere motivato - Penale lità per chiunque di accedere a detto materiale; mancando tale condizione, come si verifica nel caso in cui la foto o il messaggio vengano allegati ad un messaggio di posta elettronica inviato ad un determinato destinatario, può soltanto ritenersi configurabile la meno grave ipotesi di reato di cui al comma 4 del cit. art. 600ter (Cass. pen., sez. III, , n. 5397). Ai fini della configurabilità del reato di cui all art 600ter, comma 3, c.p. (distribuzione, divulgazione o pubblicizzazione del materiale pornografico minorile con qualsiasi mezzo, anche in via telematica) non è sufficiente la cessione di detto materiale a singoli soggetti ma occorre che esso sia propagato ad un numero indeterminato di persone. Ne consegue che non è sufficiente ad integrare il reato di cui all art. 600ter, comma 3, c.p. il mero utilizzo della rete internet essendo comunque necessario che l offerta sia diretta ad un numero indeterminato di persone in quanto ove l offerta sia destinata a persone determinate, sussiste la più lieve ipotesi di cui all art. 600ter, comma 4, c.p, indipendentemente dall uso o meno del mezzo telematico, ma occorre accertare quale tipo di connessione telematica sia utilizzata al momento della commissione del reato, in quanto, ove si accerti trattarsi di connessione aperta, sussiste il reato più grave di cui all art. 600ter, comma 3, c.p., mentre, nell ipotesi di connessione riservata, sussiste il reato più lieve di cui all art. 600ter, comma 4, c.p. (Cass. pen., sez. III, , n ). In riferimento all ipotesi delittuosa di distribuzione, divulgazione o pubblicizzazione, anche per via telematica, di materiale pedo-pornografico, previsto dall art. 600ter c.p., comma terzo, il luogo di consumazione del reato coincide con il luogo nel quale è stato digitato il comando di invio delle foto per via internet. Tale momento corrisponde, infatti, al momento di perfezionamento della fattispecie, ossia all immissione nella rete del materiale fotografico illecito, a disposizione dei potenziali destinatari (Cass. pen., sez. III, , n. 8296). In relazione all ipotesi delittuosa di cui all art. 600ter c.p., relativa alla produzione, distribuzione e divulgazione di materiale pedo-pornografico, è legittimo il sequestro probatorio del materiale osceno riguardante i minori allorché sussista l esigenza di conservare la prova di immagini o filmati a contenuto pedo-pornografico, ovvero la prova della loro circolazione nella rete internet dei pedofili, attesa la pericolosità di tali condotte e anche nell ottica della obbligatorietà della confisca dei suddetti corpi di reato prevista dalla disposizione di cui all art. 600septies c.p. (Cass. pen., sez. III, , n ). L uso dello strumento internet non è sufficiente da sé ad integrare, sempre e comunque, una comunicazione indirizzata ad un numero indeterminato di persone, essendo necessario analizzare, di vota in volta, il singolo caso concreto per poter rilevare ed accertare il tipo di comunicazione, «aperta o chiusa», che il soggetto interessato ha posto in essere. In particolare, quando la cessione di materiale pedo-pornografico è avvenuta attraverso una c.d. chat-line bisogna soffermarsi a verificare attentamente la caratteristica del programma in esecuzione al fine di determinare se il fatto, alla luce del tipo di comunicazione instaurata, sia riconducibile all interno dell ipotesi più grave descritta nel terzo comma dell articolo 600ter oppure in quella meno grave descritta nel quarto comma dello stesso articolo (Cass. pen., sez. V, , n. 4900). Poiché il delitto di pornografia minorile di cui al primo comma dell art. 600ter c.p. mediante il quale l ordinamento appresta una tutela penale anticipata della libertà sessuale del minore, reprimendo quei comportamenti prodromici che, anche se non

13 Pornografia minorile necessariamente a fine di lucro, ne mettono a repentaglio il libero sviluppo personale con la mercificazione del suo corpo e l immissione nel circuito perverso della pedofilia ha natura di reato di pericolo concreto, la condotta di chi impieghi uno o più minori per produrre spettacoli o materiali pornografici è punibile, salvo l ipotizzabilità di altri reati, quando abbia una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto. (Nell occasione la Corte ha altresì precisato che è compito del giudice accertare di volta in volta la configurabilità del predetto pericolo, facendo ricorso ad elementi sintomatici della condotta quali l esistenza di una struttura organizzativa anche rudimentale atta a corrispondere alle esigenze di mercato dei pedofili, il collegamento dell agente con soggetti pedofili potenziali destinatari del materiale pornografico, la disponibilità materiale di strumenti tecnici di riproduzione e/o trasmissione, anche telematica idonei a diffondere il materiale pornografico in cerchie più o meno vaste di destinatari, l utilizzo contemporaneo o differito nel tempo di più minori per la produzione del materiale pornografico dovendosi considerare la pluralità di minori impiegati non elemento costitutivo del reato ma indice sintomatico della pericolosità concreta della condotta, i precedenti penali, la condotta antecedente e le qualità soggettive del reo, quando siano connotati dalla diffusione commerciale di pornografia minorile nonché gli altri indizi significativi suggeriti dall esperienza; ed ha di conseguenza escluso la ricorrenza del concreto pericolo di diffusione del materiale in un ipotesi in cui l agente aveva realizzato e detenuto alcune fotografie pornografiche che ritraevano un minorenne, consenziente, per uso puramente «affettivo», anche se perverso)» (Cass. Sez. Un., sent , n. 13). Il delitto ex art. 600ter c.p. è configurabile indipendentemente dalla sussistenza di un fine lucrativo in capo allo sfruttatore del minore o di una organizzazione di tipo imprenditoriale. Per il perfezionamento della fattispecie in oggetto, d altra parte, è necessario che la condotta dell agente abbia una consistenza tale da implicare il concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto. Con il reato ex art. 600quater il Legislatore ha inteso punire la detenzione del materiale pornografico che costituisce l ultimo anello di una catena di variegate condotte antigiuridiche, di lesività decrescente, iniziate con la produzione dello stesso e proseguita con la sua commercializzazione, cessione, diffusione ecc. È da escludere la configurabilità dell art. 600quater in capo a chi ha prodotto il materiale, costituendo, la detenzione, post factum non punibile. Il rapporto tra le due figure delittuose in esame è risolto dalla clausola di riserva che costituisce incipit dell art. 600quater c.p.: il conflitto apparente di norme è superato in favore dell applicazione della più grave (art. 600ter c.p.) (Cass. pen., sez. III, , n. 1814). In materia di reati sessuali, l iniziale o parziale consenso della persona offesa non legittima condotte che vadano oltre, per modalità o intensità, il consenso prestato: tale principio, trova applicazione anche quando autore del reato sia un minore, sempre che ne venga accertata la capacità di comprendere il disvalore del fatto (art. 98 c.p.) (Cass. pen., sez. III, sent , n ). Il reato di cui all art. 600ter c.p. si configura a prescindere dallo sfruttamento economico delle immagini pedopornografiche, avendo la norma ad oggetto la tutela e la protezione del minore in vista del suo sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale. Ne deriva che la videoripresa di contenuto pornografico, fatta a scopo personale, ma poi diffusa attraverso il telefono cellulare, integra il reato di cui all art. 600ter c.p. (Cass. pen., sez. III, sent , n ). 623 Pareri di diritto penale

14 624 Costruire un parere motivato - Penale Dottrina Secondo una parte della dottrina non è configurabile il reato di pornografia minorile nel caso in cui una videoripresa di un rapporto sessuale venga divulgata, tramite un telefono cellulare, ad un numero ristretto di destinatari, atteso che la condotta non integra né gli estremi della utilizzazione del minore, né quello della induzione di minore a partecipare alla realizzazione del filmato a sfondo sessuale. Inoltre, la videoripresa di un rapporto sessuale esula dall ambito di applicazione dell art. 600ter c.p., norma che ha come oggetto la repressione della pornografia minorile, la quale sottende ad una particolare tutela dell equilibrato sviluppo sessuale del minore, non pregiudicata dalla condotta sopra descritta. Infatti, secondo questa impostazione, la fattispecie in commento non intenderebbe punire comportamenti aventi una rilevanza sostanzialmente privatistica, come le videoriprese destinate a rimanere confinate in una cerchia ristretta di destinatari, ma solo quelle che siano diffuse ad un numero indeterminato di soggetti (aventi, quindi, una valenza tipicamente pubblicistica), in quanto solo in tale eventualità si potrebbe pregiudicare il sano equilibrio sessuale del soggetto ripreso nel filmato. Il candidato, raccolto il materiale utile, rediga uno schema del parere e lo segua per non perdere memoria della ricerca fatta.

15 Pornografia minorile SCHEMA DI SVOLGIMENTO DEL PARERE 1. Brevi cenni sul delitto di pornografia minorile previsto dall art. 600ter c.p.: Bene protetto: tutela e protezione del minore in vista del suo sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale. Le diverse condotte: sono previste plurime disposizioni che risultano organizzate secondo un ordine gradato di gravità dei fatti e di trattamento sanzionatorio. 2. Il reato di pornografia minorile è configurabile nel caso in cui una videoripresa di un rapporto sessuale venga divulgata, tramite un telefono cellulare, ad un numero ristretto di destinatari? 3. La pronuncia della Cassazione (27252/2007): Il reato di cui all art. 600ter c.p. si configura a prescindere dallo sfruttamento economico delle immagini pedopornografiche, avendo la norma ad oggetto la tutela e la protezione del minore in vista del suo sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale. Ne deriva che la videoripresa di contenuto pornografico, fatta a scopo personale, ma poi diffusa attraverso il telefono cellulare, integra il reato di cui all art. 600ter c.p. Caso de quo: la condotta realizzata da Tizio integra il delitto di pornografia minorile. Seguendo lo schema redatto, il candidato rediga il parere, evidenziando la giusta soluzione, specificando altresì la linea difensiva più utile alla persona assistita. 625 Pareri di diritto penale

16 626 Costruire un parere motivato - Penale PARERE 1. La disciplina penale della pornografia minorile trova collocazione negli artt. 600ter e 600quater c.p., oltre alle speciali circostanze aggravanti ed attenuanti previste dall art. 600sexies c.p. Il primo rilevante problema che si pone all interprete è quello della nozione di pornografia, mancando nella legge 269/1998 un qualsiasi riferimento. La dottrina ha ritenuto di poter utilizzare la definizione di osceno, ricavabile dall art. 529, comma 2, c.p.; altri autori, invece, hanno tentato di ricondurre la nozione di pornografia alle sole attività sessuali che vedono impiegati i minori. Recentemente, la giurisprudenza si è pronunciata sul concetto di pornografia, collegandola alla rappresentazione di minori in pose che ne lascino scoperti integralmente o parzialmente gli atti sessuali e al fine di distinguerla dal materiale di natura diversa, ha richiesto l accertamento della destinazione della rappresentazione ad eccitare la sessualità altrui. L art. 600ter c.p., ha come oggetto la tutela e la protezione del minore in vista del suo sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale. Il chiaro dettato normativo e la collocazione delle nuove fattispecie incriminatrici nell ambito dei delitti contro la libertà individuale non lasciano dubbi circa il fatto che il bene giuridico tutelato sia la libertà della persona nella sua accezione più ampia, così che vengono represse tutte le condotte e le situazioni che attentano allo stato della persona e che rischiano di comportare l annientamento della stessa personalità dell individuo. Va, dunque, escluso che la finalità principale dell intervento normativo possa identificarsi nella tutela di beni quali la moralità pubblica o il buon costume. In questa prospettiva devono essere collocate le modifiche apportate alle norme codicistiche dalla legge n. 38 del 2006, legge di attuazione alla Decisione Quadro n. 2004/68/GAI e che mira a reprimere in maniera rafforzata e coordinata le forme di pornografia minorile. La legge impone all interprete di assumere come prospettiva prioritaria la posizione del singolo minore oggetto di comportamenti che attentano alla sua libertà ed al libero sviluppo della sua personalità. Rispetto a tale prospettiva vengono in luce due diverse situazioni di offesa. La prima è rappresentata dal solo fatto che il minore come persona venga utilizzato o indotto a partecipare alla creazione di materiale pornografico ed alla realizzazione di spettacoli aventi analoga natura. Già tali condotte, con il loro carattere di oscenità e, in molti casi, di vera perversione, comportano una offesa gravissima allo sviluppo della personalità del minore, tanto maggiore quanto più costui è lontano da uno stadio minimamente strutturato di maturità e di sviluppo.

17 Pornografia minorile La seconda, che può rappresentare uno sviluppo della precedente, è costituito dalle diverse forme di diffusione del materiale pornografico ottenuto mediante la utilizzazione di persone minori di età. L art. 600ter c.p., nella sua attuale formulazione contiene plurime disposizioni che risultano organizzate secondo un ordine gradato di gravità dei fatti e di trattamento sanzionatorio. Il primo comma, contiene la disposizione relativa alle condotte che il legislatore considera più gravi: la produzione di materiale pedopornografico o di spettacoli aventi la stessa natura effettuata coinvolgendo persone minori di età, che vengono «utilizzate» oppure «indotte» a partecipare. La precedente formulazione prevedeva la condotta di sfruttamento di minori, la cui esatta individuazione è stata oggetto di non poche controversie in dottrina ed in giurisprudenza. Inizialmente il termine «sfruttare» è stato interpretato dalla dottrina come sinonimo dell utilizzare il minore per fini economici e commerciali. Altri autori hanno sostenuto che l espressione «sfrutta minori degli anni 18» limitasse la condotta illecita alle ipotesi di utilizzo di più minori. Già sotto la vigenza della legge n. 269 del 1998, le Sezioni Unite (n. 13/ 2000) avevano tuttavia chiarito che il concetto di «sfruttamento» non può essere limitato a condotte aventi finalità imprenditoriale o commerciale e ricomprende ogni ipotesi in cui si «trae frutto o utile», come dimostrerebbe l espressione «sfruttamento sessuale» prevista dal testo allora vigente del successivo comma 4. Il secondo comma punisce con medesima sanzione le condotte di commercializzazione del materiale descritto al comma che precede. Per attività di commercio si intende la alienazione di prodotti per fini di profitto svolta con una organizzazione di impresa. La dottrina ha criticato la mancanza di una espressa esclusione del concorso tra questa fattispecie e quella del primo comma, atteso che sulla base del tenore letterale della norma non sarebbe possibile escludere il concorso dei due reati, con l aberrante conseguenza che chi produce al fine di porre in commercio dovrebbe soggiacere alla pena prevista per entrambi i reati, che invece appaiono colpire due diverse manifestazioni della diffusione del materiale (chi produce e chi commercia). Con espressa clausola di esclusione del concorso di tale condotta con i reati previsti dai precedenti commi del medesimo articolo, il terzo comma punisce la condotta di chi «diffonde» il materiale pornografico ed altre condotte prodromiche alla realizzazione del materiale suddetto. È stato rilevato che tale norma punisce la diffusione del prodotto pedopornografico ad una cerchia indeterminata di soggetti e di particolare rilevanza, sotto questo profilo, è l introduzione dell inciso «anche per via telematica», che rende estensibile questa disciplina anche al materiale porno- 627 Pareri di diritto penale

18 628 Costruire un parere motivato - Penale grafico circolante in rete (via internet). In relazione alla complessa materia dei contatti telematici, la giurisprudenza ha precisato che è configurabile tale reato nell ipotesi in cui la diffusione del materiale pornografico avvenga in modo indiscriminato verso una cerchia indeterminata di destinatari (come nel caso della «chat line»), mentre residua la fattispecie meno grave, prevista dal successivo quarto comma, nell ipotesi in cui la cessione del materiale incriminato avvenga mediante un contatto privato, anche se con più interlocutori. Anche nel quarto comma è il legislatore, attraverso una espressa clausola di esclusione, ad evitare il concorso con le precedenti ipotesi di reato. Quanto alla condotta, il quarto comma punisce la cessione consapevole, anche a titolo gratuito, del materiale pornografico prodotto. 2. Per la risoluzione della fattispecie oggetto di parere, occorre stabilire se sia configurabile il reato di pornografia minorile nel caso in cui una videoripresa di un rapporto sessuale venga divulgata, tramite un telefono cellulare, ad un numero ristretto di destinatari. Secondo una prima impostazione non sarebbe configurabile l art. 600ter c.p., in quanto la ripresa su un telefono cellulare e la diffusione tra amici di un video che riprende il rapporto sessuale non può integrare né gli estremi della utilizzazione del minore, né quello della induzione di minore a partecipare alla realizzazione del filmato a sfondo sessuale. Inoltre, la videoripresa di un rapporto sessuale esula dall ambito di applicazione dell art. 600ter c.p., norma che ha come oggetto la repressione della pornografia minorile, la quale sottende ad una particolare tutela dell equilibrato sviluppo sessuale del minore, non pregiudicata dalla condotta sopra descritta. Infatti, secondo questa impostazione, la fattispecie in commento non intenderebbe punire comportamenti aventi una rilevanza sostanzialmente privatistica, come le videoriprese destinate a rimanere confinate in una cerchia ristretta di destinatari, ma solo quelle che siano diffuse ad un numero indeterminato di soggetti (aventi, quindi, una valenza tipicamente pubblicistica), in quanto solo in tale eventualità si potrebbe pregiudicare il sano equilibrio sessuale del soggetto ripreso nel filmato. 3. La giurisprudenza più recente (Cass /2007), invece nel premettere che il reato de quo si configura a prescindere dallo sfruttamento economico delle immagini pedopornografiche, ha stabilito che la videoripresa di contenuto pornografico, fatta a scopo personale, ma poi diffusa attraverso il telefono cellulare, integra il reato di cui all art. 600ter c.p., ciò sul presupposto della potenziale amplificazione che ha tale mezzo di comunicazione. La sentenza ha poi precisato che non vi è alcuna ragione per ritenere che le condotte punite dall art. 600ter c.p., non possano avere come autore

19 Pornografia minorile una persona minore di età. Ciò, non solo perché la norma non introduce alcuna limitazione in tal senso, ma anche perché il paragone con la disposizione contenuta nell art. 609quater, comma 3, c.p. non regge ad un esame critico. In primo luogo, soggiunge la Corte dove il legislatore avesse voluto dare rilievo all età dell agente ed alla relazione con l età della persona offesa, lo avrebbe fatto espressamente. In secondo luogo deve considerarsi che la differenza di regime risponde ad una logica convincente. Mentre per i rapporti sessuali, che rappresentano in sè una fisiologica espressione della personalità, il legislatore ha inteso evitare l intervento penale in caso di rapporti tra due minori che presentano condizioni personali simili, del tutto diversa è la situazione in caso di condotte che presuppongono sia una offesa alla dignità del minore coinvolto in realizzazioni pornografiche sia una evidente situazione di sproporzione nella posizione di forza dei soggetti coinvolti. A tale proposito va rilevato che nel corso dei lavori parlamentari che portarono all approvazione della legge n. 38 del 2006, erano state presentate proposte volte ad introdurre alcune cause di non punibilità. Una proposta mirava a rendere non punibile la formazione di materiale pornografico posta in essere da due minorenni tra loro consenzienti perché il materiale restasse nella esclusiva disponibilità dei soli protagonisti, essendo pacifico che avrebbe conservato piena rilevanza penale la eventuale diffusione di tale materiale da parte del partner della persona minorenne «utilizzata». La circostanza che queste proposte non siano state recepite nel testo finale della legge appare, infine, come una conferma delle conclusioni fin qui raggiunte. Alla luce di tali considerazioni nella fattispecie in esame, deve ritenersi che la condotta realizzata da Tizio integra il delitto di pornografia minorile. Tizio non si è limitato a riprendere il rapporto sessuale avuto con Caia per farne un uso privato, ma diffondendo il filmato stesso ad una cerchia limitata di destinatari, ha posto in essere il pericolo di una successiva diffusione incontrollata del materiale pedopornografico. Trasmettere una videoripresa di contenuto pornografico a più persone attraverso il telefono cellulare, infatti, potenzia il carattere diffusivo della trasmissione, facilmente moltiplicabile da ciascuno dei destinatari. 629 Pareri di diritto penale