Datio in solutum. di Leonardo Cipriano

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1 Datio in solutum di Leonardo Cipriano La datio in solutum (dazione in pagamento o prestazione in luogo dell'adempimento ex art. 1197, co. 1 c.c.) indica la "prestazione in luogo di adempimento", cioè la sostituzione della prestazione originariamente dovuta con una di natura diversa. 1. Natura giuridica 2. Disciplina dell istituto 3. L adempimento delle obbligazioni pecuniarie mediante assegno Bibliografia 1. Natura giuridica Principio generale in materia di adempimento delle obbligazioni, richiamato dall art c.c., è la necessaria identità tra prestazione eseguita dal debitore e prestazione dovuta in base al titolo da cui deriva il rapporto obbligatorio. Pertanto, alla stregua di tale principio il debitore non può liberarsi dal vincolo se non esegue esattamente la prestazione oggetto dell obbligazione, salvo che il creditore non acconsenta a ricevere una prestazione diversa, ritenendola egualmente idonea a soddisfare il proprio interesse.

2 In particolare occorre che la prestazione sia obbiettivamente diversa da quella originariamente pattuita. La mera inesattezza rientra infatti nell ambito dell inadempimento, cui peraltro il creditore può fare acquiescenza. (TURCO) In tali ipotesi l istituto che viene in rilievo è la datio in solutum o prestazione in luogo dell adempimento. Con riferimento alla natura dell istituto, risulta prevalente in dottrina e giurisprudenza la ricostruzione che inquadra la datio in solutum in un contratto a titolo oneroso, mentre sono in minoranza gli autori che la configurano come un negozio unilaterale a carattere autorizzatorio del creditore. In effetti la tesi contrattuale è da ritenersi più convincente stante il fatto che all interesse del creditore a ricevere comunque una prestazione si contrappone quello del debitore a liberarsi dal vincolo obbligatorio mediante una prestazione diversa. Ne consegue la non applicabilità dell istituto di cui all art c.c. (contratto con obbligazioni da parte del solo proponente). In ordine agli effetti del contratto si registrano in dottrina sostanzialmente due orientamenti. Stante il fatto che a norma dell art c.c. l obbligazione si estingue con l esecuzione della prestazione diversa (e non con il mero accordo in tal senso) alcuni autori hanno ascritto la datio in solutum alla categoria dei contratti reali che si perfezionano e producono effetti dal momento della consegna del bene oggetto del contratto (come nel caso dei contratti di mutuo, di deposito ecc.).

3 Tuttavia, tale impostazione porterebbe ad escludere che obbligazioni di fare o non fare possano formare oggetto di un datio in solutum, stante l ontologica impossibilità di consegnare consimili prestazioni. Inoltre, seguendo la tesi in parola, dovrebbe ipotizzarsi una deroga al principio consensualistico di cui all art c.c. tutte le volte che la datio in solutum avesse ad oggetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto. Alla luce di quanto sopra, sembra preferibile la tesi che qualifica la prestazione in luogo dell adempimento come contratto a titolo oneroso con effetti reali ovvero obbligatori a seconda del tipo di prestazione sostitutiva in esso dedotta e con funzione solutorio satisfattiva. In particolare, nel caso di datio in solutum avente ad oggetto il trasferimento di un diritto reale o la cessione di un diritto di credito, benché l effetto traslativo si verifichi immediatamente con il semplice consenso delle parti, l effetto estintivo dell obbligazione si produrrà, invece, successivamente, con la consegna del bene ovvero con l esecuzione della prestazione da parte del debitore ceduto. Inoltre, deve accennarsi alla tesi che qualifica l istituto come contratto che modifica l oggetto del rapporto obbligatorio stante la sostituzione alla prestazione originaria di una nuova e diversa prestazione. Anche questa tesi tuttavia non può trovare accoglimento perché contrasta con la circostanza che in caso di inadempimento il creditore può esigere la precedente prestazione (art. 1197, co. 2 c.c.), effetto irrealizzabile in caso di sostituzione dell oggetto dell obbligazione a seguito di accordo modificativo.

4 In particolare, proprio perché la funzione della datio in solutum è eminentemente solutoria, l effetto che essa produce sul rapporto obbligatorio non è di estinguere la precedente prestazione mediante sostituzione con altra prestazione, ma più semplicemente di rendere inesigibile da parte del creditore l originaria prestazione, almeno fino alla mancata esecuzione di quella sostitutiva (c.d. riviviscenza). Tale aspetto fa venire in rilievo la differenza con la novazione oggettiva che determina (per effetto del mero accordo novativo) l estinzione del pregresso rapporto obbligatorio e la sua sostituzione con altra obbligazione, in guisa che la precedente prestazione non potrà essere pretesa dal creditore in caso di inadempimento dell obbligazione sostitutiva. Inoltre la datio in solutum deve tenersi distinta dalle obbligazioni facoltative dove la facoltà del debitore di liberarsi con altra prestazione è prestabilita e non è frutto di accordo successivo. 2. Disciplina dell istituto Attesa la natura contrattuale dell istituto in questione, la dottrina e la giurisprudenza ritengono unanimemente applicabile alla datio la disciplina generale sui contratti. In particolare, viene in rilievo il problema della forma e della trascrizione della datio in solutum, nel caso di trasferimento di diritti reali immobiliari. Quanto alla forma, atteso il generale principio di cui all art. 1350, n.1 c.c., si ritiene necessaria quella scritta ad substantiam, mentre in ordine alla trascrizione la prevalente opinione ritiene che la stessa vada eseguita al momento della stipula dell accordo e non al momento della consegna del bene che, come si è già detto, determina l effetto solutorio satisfattivo proprio dell istituto.

5 In ordine alla patologia del contratto in questione risulta pacificamente applicabile la disciplina generale in materia di invalidità (nullità ed annullabilità a seguito di vizi della volontà o incapacità naturale) mentre, con riferimento all ipotesi di mancata esecuzione della prestazione diversa da parte del debitore, occorre distinguere tra datio in solutum obbligatoria e datio in solutum ad effetti reali di cui all art. 1197, co. 2 c.c. In particolare, nel primo caso il creditore potrà agire per l adempimento dell originaria prestazione (ove non più interessato all adempimento della datio). Peraltro, qualora la nuova prestazione sia divenuta impossibile per causa non imputabile al debitore, è da escludersi il risarcimento del danno conseguente all inadempimento. Nel secondo caso, invece, il creditore, oltre all adempimento dell originaria prestazione ha a sua disposizione i rimedi previsti per il compratore (nel caso di vizi della cosa venduta, evizione, mancanza di qualità essenziale, ecc). Peraltro, la risoluzione (per inadempimento) della datio non comporta la riviviscenza delle garanzie prestate da terzi in ordine alla precedente prestazione e, quindi, ulteriore effetto dell istituto è la liberazione dei terzi garanti (art. 1197, co. 3 c.c.). Oggetto del negozio in esame può essere qualunque tipo di prestazione (dare, facere e non facere). Pur essendo irrilevante l equivalenza economica tra la prestazione sostituita e quella sostituente, la datio in solutum non può comportare la modifica meramente quantitativa della prestazione originaria.

6 Infatti, nel caso di diminuzione si configurerebbe una remissione parziale del debito, nel caso di incremento quantitativo si avrebbe un indebito oggettivo ovvero una liberalità a seconda dell animus del solvens. Oggetto della datio in solutum può essere anche una cessione di credito (art c.c.) In particolare, il trasferimento di un credito in luogo di altra prestazione determina, salva diversa volontà delle parti, un ipotesi di cessione pro solvendo, in quanto il debitore non è liberato dall originaria obbligazione fino a quando il credito ceduto non sia adempiuto. In caso di dazione di credito pro solvendo, il creditore è titolare di due diritti di credito concorrenti. In particolare, quello originario ha una sostanziale funzione di garanzia tanto che l art c.c. rinvia all art c.c. che, appunto, nel caso che il cedente abbia garantito la solvenza del debitore ceduto, stabilisce la cessazione della garanzia (e quindi l inesigibilità della prestazione originaria), qualora la mancata realizzazione del credito sia dipesa da negligenza del cessionario nell iniziare o proseguire le azioni di adempimento nei confronti del ceduto insolvente. Inoltre, si è affermato che, in caso di inadempimento del debitore ceduto, il creditore, oltre a pretendere l adempimento dell originaria prestazione ed a poter chiedere la risoluzione per inadempimento ed il risarcimento del danno, possa anche agire per l adempimento del credito ceduto. 3. L adempimento delle obbligazioni pecuniarie mediante assegno

7 Con riferimento alle obbligazioni pecuniarie, si è posto il problema del loro adempimento mediante assegno bancario o circolare. In proposito, la dottrina e la giurisprudenza prevalente ascrivono tale fattispecie all istituto della datio in solutum. A sostegno di tale tesi, effettivamente, militano i seguenti argomenti: a) l art c.c. individua come mezzo di adempimento delle obbligazione pecuniarie la moneta avente corso legale nello stato e non l assegno; b) l art c.c. stabilisce che il luogo di adempimento di tali obbligazioni è il domicilio del creditore e non la banca trattaria; c) la consegna di un assegno non comporta, come la consegna di moneta avente corso legale, l immediata soddisfazione del creditore ed estinzione dell obbligazione essendo, tale effetto, condizionato sospensivamente al buon fine dell assegno. Ne consegue che l assegno bancario e circolare, pur essendo mezzi di pagamento, non sono equipollenti al denaro liquido e che, pertanto al fine di poter adempiere un obbligazione pecuniaria mediante un assegno stante la derogabilità delle norme citate occorre necessariamente il consenso del creditore (peraltro ravvisabile anche in comportamenti concludenti quali l accettazione o l incasso del titolo). In particolare, secondo tale tesi, da un lato, l accettazione dell assegno realizza una dazione in pagamento ex art c.c., benché condizionata sospensivamente al buon fine dell assegno (e, quindi, pro solvendo), dall altro il creditore può legittimamente rifiutare o, comunque, non acconsentire alla consegna da parte del debitore dell assegno in luogo del denaro liquido (Cass. Civ, sentenza 14 aprile 1975, n. 1412; Cass. Civ., sentenza 3 luglio 1980, n. 4205; Cass. Civ., sentenza 10 giugno 2005, n ; Cass. Civ., sentenza 14 febbraio 2007, n. 3254).

8 Con riferimento in particolare all assegno circolare (che è emesso da una banca e contiene la promessa dell istituto di credito di pagare la somma in esso indicata al soggetto legittimato, mentre l assegno ordinario è emesso dal debitore e contiene l ordine all istituto di credito trattario di pagare la somma indicata) si era sviluppato, in giurisprudenza, un orientamento minoritario in base al quale la dazione del titolo in questione, per la sua intrinseca capacità di assicurare al creditore l acquisizione della somma di denaro in esso indicata, non avrebbe potuto essere, salvo casi particolari, legittimamente rifiutata dal creditore e ciò in virtù dei canoni di correttezza e buona fede incombenti anche su quest ultimo ai sensi dell art c.c. (Cass. Civ., sentenza 16 febbraio 1998, n. 1351; Cass. Civ., sentenza 7 luglio 2003, n ; Cass. Civ., sentenza n /06; Cass. Civ., sentenza n /06). Al riguardo, le Sezioni Unite della Cassazione con sentenza 18 dicembre 2007, n , sono intervenute sulla questione, aderendo a quest ultima tesi. In particolare, secondo l iter argomentativo della Suprema Corte atteso che l assegno circolare è ormai nel settore finanziario equiparato alla moneta, che il denaro contante è sempre meno utilizzato quale mezzo di pagamento in favore di altre procedure di adempimento che hanno ad oggetto la c.d. moneta virtuale o dematerializzata e che, a seguito di recenti interventi legislativi, si è reso obbligatorio l uso di mezzi di pagamento diversi dal denaro contante per l adempimento di debiti pecuniari di importi superiori a determinate soglie gli artt e 1182 c.c. devono essere interpretati in modo estensivo ed evolutivo, nel senso, rispettivamente, di considerare l assegno circolare come mezzo di pagamento equipollente alla moneta, (per qualunque somma il medesimo sia stato emesso) e di individuare il luogo dell adempimento non in base a criteri soggettivi (domicilio del debitore) ma a criteri oggettivi (sede della banca dove il conto è domiciliato). Ancora, le SS.UU. fanno riferimento alle norme antiriciclaggio, ossia al D.L. n. 143/1991 convertito in L. 197/1991, che individuava come soglia massima per i pagamenti in contanti l importo di ,00 Euro. Alla luce di tali argomentazioni, la dazione di un assegno circolare per adempiere un obbligazione in denaro, pur dovendosi ancora ritenere un ipotesi particolare di

9 datio in solutum, (poiché, comunque, anche per le citate SS.UU., l effetto solutorio non è immediato, ma posticipato all effettivo accredito della somma da parte della banca trattaria), non può essere rifiutata dal creditore, salvo che non vi siano motivi oggettivi (come il fondato sospetto della falsità del titolo o dell insolvenza della banca emittente). Peraltro, occorre segnalare che la problematica del pagamento con assegni in sostituzione del denaro contante è stata notevolmente ridimensionata dalla ormai consolidata e progressiva tendenza del legislatore (sempre con finalità di antiriciclaggio e di antielusione fiscale) alla riduzione della soglia massima dei trasferimenti leciti in denaro contante, rispettivamente portata a 5.000,00 Euro dall art. 49 del D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 ed, addirittura, a 1.000,00 Euro dall art. 12, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in L. 27 dicembre 2011, n La normativa in questione impone, infatti, alle parti di utilizzare, sopra la soglia citata, mezzi di pagamento diversi dal contante. Bibliografia TURCO, Lezioni di diritto privato, Giuffré Editore, pag. 324 e ss.

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