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1 LA CAPACITÀ GIURIDICA STATICA DEL CONCEPITO (in Il diritto di famiglia e delle persone, 2007, II, p ss. fasc. 3) SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Riflessioni sulla natura del concepito Concepito e embrione tra substrato ontologico e costruzione valutativa Il concepito tra atto e potenza segue: Il concepito come dato reale. Gli stadii dell esistere L embrione e l uomo: l esistere tra autonomia e dipendenza Dipendenza e indipendenza La doppia soggettività e il bilanciamento degli interessi contrapposti: la pariteticità iniziale L aspettativa (di diritto) L attribuzione condizionata dei diritti riconosciuti al concepito tra rilevanza ed efficacia La finzione L essere umano come fattispecie giuridica a formazione progressiva Il concetto unitario di capacità giuridica, soggettività e personalità Capacità e soggettività nella teoria organica di Falzea Conclusioni: la capacità giuridica statica del concepito. 1. Le leggi sulla vita 1 pongono all attenzione della comunità scientifica questioni estremamente delicate, che inducono a riflettere sul senso di essa, coinvolgendo aspetti ad un tempo strettamente scientifici, etico-filosofici, nonché tecnico-giuridici; di tal ché, mai come in subjecta materia, l arduo compito cui si è chiamati come giuristi può essere affrontato con serenità scientifica solamente ricorrendo a tutta la prudentia che distingue e qualifica la nostra speculazione. Se compito del giurista è valutare e definire i confini del lecito, indagando la variabile linea tra il consentito e il proibito, distinguendo ciò che può esser fatto da ciò che non deve esser fatto pur potendosi fare, sul presupposto che la qualificazione del concepito 2 si presta a molteplici possibili significati biologici, filosofici, etici, religiosi e giuridici la riflessione in ordine a questi confini è opera etica prim anche che giuridica 3. E la necessità giuridica di determina- 1 Ci si vuol riferire in particolare alla legge 14 febbraio 2004 n. 40, sulla procreazione medicalmente assistita, ed alla legge 22 maggio 1978 n. 194, sulla interruzione volontaria della gravidanza. 2 In considerazione del poter intendere i termini concepito e nascituro in sinonimia (anche giuridica: cfr. artt. 784; 462; 643 c.c.), si ritiene necessario specificare alcune variazioni semantiche: il termine nascituro etimologicamente colui che sta per nascere sebbene importi a livello semantico il fatto del concepimento, si presta ad esser accolto anche nella generica accezione di colui che nascerà, andando a comprendere sia la situazione del già-concepito, sia quella del non-ancora-concepito, soggetto meramente sperato e di non attuale realtà (per dirla con F. CARNELUTTI, Logica e metafisica nello studio del diritto, in ID., Discorsi intorno al diritto, III, Padova, 1961, p. 121 ss.). I due referenti linguistici sono la spia di due atteggiamenti mentali riferiti allo stesso dato, visto o in fase statica (concepito) o in fase dinamica (nascituro). Sotto il primo profilo è indicativo il primo termine, intendendosi chiaramente alludere ad un quid che esiste già; il secondo referente serve invece ad individuare ciò che sarà. Dunque, il riferimento è al dato della realtà in atto nel primo caso ed alla realtà in potenza nel secondo caso. Orbene, nel prosieguo, il polisenso termine nascituro verrà accompagnato dalla specificazione concepito ovvero non concepito e, per il caso in cui verrà adoperato il solo termine nascituro, si intenderà far riferimento al nascituro non concepito. 3 L etica muove, infatti, dal riconoscimento collettivo di ciò che è buono inizialmente dal punto di vista soggettivo, autodeterminandolo come principio morale. L opera eterodeterminativa del diritto, informata alla condivisione sociale del risultato etico individuale, pone il giusto a regola oggettiva traducendolo in norma giuridica; norma che, pur essendo suscettibile di giudizi di valore (dunque, etici), da es- 1

2 zione etica del concepito 4 è giustificata dalla esigenza di inquadrare la questione entro il contesto di diritto suo proprio 5, seguendo quel percorso metodologico che intende il dato positivo come principio e fine della speculazione sul diritto 6. si prescinde e di essi non risente, il valore normativo fondandosi sulla ragione del diritto e non più sulla valutazione del singolo. Con riferimento alla questione-embrione, corretta appare, così, l impostazione di chi (J. HABERMAS, Il futuro della natura umana. I rischi di una genetica liberale, Torino, 2002, passim, spec. p. 79 ss.) avverte forte l esigenza di fondare su base etica l indisponibilità della vita umana prepersonale ; il che, però, non comporta l estensione della inviolabilità della dignità dell uomo (sancita dall art. 1 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea del 7 dicembre 2000: c.d. Carta di Nizza): compito della morale, secondo l illustre filosofo, è, infatti, tracciare i confini della disponibilità dei nuovi mezzi tecnici che il progresso scientifico ha fornito (J. HABERMAS, Op. cit., pp. 67 e 26. Sviluppa ampliamente il tema F.D. BUSNELLI, L inizio della vita umana, in Riv. dir. civ., 2004, p. 533 ss., spec. p. 545 ss.). Se la solidarietà etica costituisce il fondamento della realtà sociale, l analisi ad essa deve essere informata. Chiare, sul punto, le riflessioni del Falzea (A. FALZEA, I fatti giuridici della vita materiale, in Riv. dir. civ., 1982, I, p. 473 ss., spec. p. 498), ove l A. individua nella solidarietà etica ciò che fa di un insieme di individui una comunità di persone, rendendo comuni all intero gruppo i problemi di vita che ogni consociato si trova ad affrontare e per risolvere i quali occorre lo sforzo combinato del gruppo. In questo ambito, puntuale è il richiamo a chi (G. DALLA TORRE, Libertà della coscienza etica e limiti della norma giuridica. Note a proposito di procreazione assistita, in La tutela giuridica della vita prenatale, a cura di R. Rossano e S. Sibilla, Torino, 2005, p. 81 ss., spec. p. 86), indagando il rapporto tra etica e diritto, individua nella giustizia l unico principio etico del quale il diritto deve farsi carico (p. 86). Il limite strutturale proprio delle norme giuridiche è, così, la coerenza con il valore della giustizia e con il primo dei canoni di essa, ossia il laico rispetto della dignità umana. 4 La riflessione etica sulle questioni giuridiche afferenti l essenza della persona umana consente l emersione assiologica dell individuo nel mondo del diritto inteso come valore dei valori individuato attraverso il dato normativo (così, P. PERLINGIERI, La personalità umana nell ordinamento giuridico, Napoli, 1972, p. 22). Se l oggetto della tutela è propriamente il bene-persona, essendo questa valore obiettivo, interesse, bene giuridicamente rilevante (P. PERLINGIERI, Op. cit., p. 137; v., inoltre, ID., Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1991, p. 317 ss., spec. p. 324), la tutela in parola trova garanzia effettiva nel fattore di elasticità della clausola di cui all art. 2 Cost. che si pone in funzione di riconoscimento e garanzia dei diritti inviolabili. Sul punto cfr., oltre alla dottrina testé citata, P. STANZIONE, Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Napoli, 1975, p. 127 ss.; ID., Dal soggetto alla persona, in Ius., 2005, p. 265 ss.; A. SCALISI, Il valore della persona umana e i nuovi diritti della personalità, Milano, 1990, p. 42 ss.; L. TAFARO, L età per l attività, Napoli, 2003, p. 376 ss. Correttamente, peraltro, altra autorevole dottrina (F.D. BUSNELLI, L inizio della vita umana, cit., p. 550) rileva come l asserzione della tutela della vita umana prenatale non possa fermarsi ad intenderla «valore» in sé oggettivamente considerato, ma ad essa debba darsi contenuto pieno riconoscendo la titolarità in capo al concepito dei diritti fondamentali (dignità, identità, vita e salute) e approntando adeguate misure di protezione legale (p. 551). 5 Il generico riferimento al contesto di diritto è rinvio non esclusivo al dato positivo nazionale e sovranazionale, bensì ai principii generali del diritto sovente richiamati nelle pronunzie giurisprudenziali di maggior rilievo in materia, dovendo la costruzione teorica del concepito-individuo trovare solido ancoraggio nel diritto: così, F.D. BUSNELLI, L inizio della vita umana, cit., p. 548, in armonia con quanti individua nell analisi dei principii la via per l equiparazione dell embrione umano con l uomo (P. ZATTI, Quale statuto per l embrione?, in Riv. crit. dir. priv., 1990, p. 463, spec. p. 486). Ci si vuol riferire, nello specifico, alla tutela della dignità umana, della vita sin dal suo inizio, della salute e della integrità, nonché al principio di precauzione (v., sul punto, infra, nota 7) e di ragionevolezza delle norme giuridiche (v., per tutti, L. PALADIN, voce Ragionevolezza (principio di), in Enc. dir., Agg. I, Milano, 1997, p. 898 ss., passim). Peraltro, valore oggettivo in subjecta materia riveste l art. 32 Cost. la cui esegesi ha condotto il S.C. a riconoscere la risarcibilità del danno subìto in un momento pre-natale; esso tutela l individuo sin dal concepimento (cfr. Cass. 22 novembre 1993 n , in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 694, ove la S.C. ha rimeditato le posizioni assunte con Cass. 28 dicembre 1973 n. 3476, in Giur. it., 1974, I, 1, c. 1930; osserva attentamente N. COVIELLO, La tutela della salute dell individuo concepito, in questa Rivista, 1978, II, p. 245 ss., che l art. 32 Cost. è il solo in cui è utilizzato il termine individuo, da intendersi in 2

3 Orbene, se la problematica muove dalla eventuale definizione del concepito in termini di soggetto di diritto, al fine di verificare il suo possibile accoglimento entro questa un accezione più ampia rispetto al termine persona e comprensiva anche del concepito). Se l ambito normativo è riconducibile al Titolo II della Costituzione ( Rapporti etico-sociali ), non v è chi non veda il ruolo fondante che l etica svolge nella determinazione dei paradigmi dell analisi ai fini della speculazione giuridica della questione-concepito, della riflessione esegetica sulla normativa vigente e della proposizione del condendum. In materia, di particolare rilievo ciò che ha affermato la Corte Cost. (C. Cost. 18 febbraio 1975 n. 27, in Foro it., 1975, I, c. 515 ss.) che, pronunziando sulla illegittimità parziale dell art. 546 c.p. (reato di procurato aborto), ha ricondotto la situazione giuridica del concepito, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, entro l alveo dell art. 2 Cost., negando, in quella sede, l equivalenza tra diritto alla vita e alla salute di chi è già persona e la salvaguardia dell embrione che persona deve ancora diventare e, dunque, la pariteticità degli interessi in giuoco; successivamente, v. C. Cost. 10 febbraio 1997 n. 35, in Giur. cost., 1997, I, p. 281 ss., ove ha attribuito all art. 1 della l. n. 194 del 1978 (Lo Stato tutela la vita umana sin dal suo inizio) un contenuto più specificamente normativo: nel bilanciamento tra i contrapposti interessi della gestante e del concepito, si salvaguardi, quando possibile, la vita del feto. In tema v. le attente osservazioni di M. MANETTI, La questione dell embrione nel quadro degli interessi costituzionalmente rilevanti, nel forum La legge 40/2004 sulla procreazione medicalmente assistita: quali prospettive?, a cura di E. D Orazio e M. Mori, in Notizie di Politeia, 77, 2005, p. 60 ss. Da ultimo, cfr. C. Cost. 28 gennaio 2005 n. 45, ove la Corte ha dichiarato inammissibile il referendum abrogativo della intera legge n. 40 del 2004, in quanto costituzionalmente necessaria per rendere effettivo un diritto fondamentale della persona e per garantire una tutela minima ad una situazione che la esige secondo la Costituzione. A livello sovranazionale, si rinvia alla Dichiarazione sui diritti del fanciullo dell Assemblea Generale dell ONU del 20 novembre 1959, che ha condotto alla Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989 (ratificata in Italia con l. n. 176 del 1991) che assicura protezione sia prima che dopo la nascita (art. 6); alla Convenzione del Consiglio d Europa sui diritti umani e la biomedicina (c.d. Convenzione di Oviedo: l. n. 145 del 2001) del 4 aprile 1997 (art. 18, I comma: provvedere a garantire una protezione adeguata all embrione umano; II comma: divieto di creazione di embrioni umani a fini di ricerca) ed al Protocollo addizionale ad essa Convenzione (Parigi, 12 gennaio 1998, n. 168) che vieta la clonazione di esseri umani; nonché alla Direttiva 98/44/CE del 6 luglio 1998 sulla sperimentazione, ricerca, fecondazione assistita e sullo stato civile dei nascituri ed alla c.d. Carta di Nizza (cfr. supra, nota 3) che, sancendo l inviolabilità della vita umana (art. 1), riconosce il diritto di ogni individuo alla vita (art. 2) e alla integrità fisica e psichica (art. 3). Oltre alle opere in questa sede citate ed alla voce di P. VERCELLONE, voce Procreazione artificiale, in Dig., disc. priv., sez. civ., XV, Torino, 1997, p. 309 ss., per un ampia rassegna bibliografica, v. P. MOROZZO DELLA ROCCA, Procreazione medicalmente assistita e beta-talassemia, in questa Rivista, 2005, I, p. 75 ss., in nota a Trib. Catania 3 maggio La consolidata metodologia in parola, promossa da Salvatore Pugliatti, individua nel dato positivo l oggetto precipuo dell indagine giuridica. Cfr. in proposito S. PUGLIATTI, Logica e dato positivo in rapporto ad alcuni fenomeni giuridici anomali, apparso inizialmente in Arch. giur. Filippo Serafini, vol. CXIII, 1935, p. 158 ss., poi in ID., Grammatica e diritto, Milano, 1978, p. 177 ss., e da ultimo posto in apertura di G. CALOGERO, W. CESARINI SFORZA, A.C. JEMOLO, S. PUGLIATTI, La polemica sui concetti giuridici, a cura di Irti, Milano, 2004, p. 5 ss., spec. p. 17 s. (da cui si cita), ove l A. rileva come i concetti che servono alla scienza giuridica si ricavano per astrazione e generalizzazione dal dato, che è la norma [ ]. Una volta costruito il concetto in conformità al dato, esso va [ ] posto in armonia con gli altri concetti ricavati dallo stesso dato, e se tutti i concetti sono legittimamente dedotti, l armonia è, in rebus, fuori discussione per logica coerenza tra premessa e conclusione. Cfr. altresì, del medesimo A., Spunti metodologici, in Grammatica e diritto, cit., p. 217 ss.; per un approfondimento specifico della tematica in oggetto, cfr. P. PERLINGIERI, Produzione scientifica e realtà pratica: una frattura da evitare, in Riv. dir. comm., 1969, I, p. 455 ss., nonché ID., Salvatore Pugliatti ed il principio della massima attuazione della Costituzione, in Rass. dir. civ., 1996, 2, p. 807 ss. Sulla metodologica della scuola di Messina, cfr. N. IRTI, La scuola di Messina in un libro sui fatti giuridici, in Scuole e figure del diritto civile (a cura dello stesso Autore), Milano, 2002, p. 383 ss., già apparso in prefazione a S. PUGLIATTI, I fatti giuridici, revisionato e aggiornato da Falzea, Milano, Da ultimo, v. G. GIACOBBE, Libertà di educazione, diritti del minore, potestà dei genitori nel nuovo diritto di famiglia, in Rass. dir. civ., 1982, p. 678 ss., ora in ID., Le nuove frontiere della giurisprudenza. Metodo - teoria - pratica, Milano, 2001, p. 461 ss., in particolare p

4 categoria 7, si rende necessaria una riflessione in ordine al senso dell essere soggetti per il diritto e del non esserlo: ciò che comporta una valutazione del concetto di soggettività giuridica, volta ad individuarne gli elementi che la determinano e gli aspetti che la escludono. Se ad avviso di molti il problema fondamentale posto dalla l. n. 40 del 2004 è racchiuso nella asserzione di principio (implicito) contenuta nell articolo di apertura là dove esso dispone che la legge assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito 8, altri non esita ad intendere il dato normativo come espressione di pacifico accoglimento del concepito in termini di soggetto di diritto 9. A ben vedere, la norma sembra voler determinare (rectius, dare per scontato) qualcosa che scontato e determinato a tutt oggi non è, bensì su cui le posizioni sono quanto mai disarmoniche, ossia la soggettività del concepito. E non è chi non veda in ciò una possibile abrogazione implicita del I comma dell art. 1 c.c. 10, o quanto meno un contrasto di non scarso momento. Ciò che mette conto in questa sede osservare è, in effetti, la perplessità che suscita la lettera dell art. 1, l. n. 40 del 2004, dal punto di vista esegetico e sistematico in generale, 7 Ponendo mente al fatto che il concepito non è dato intenderlo sic et simpliciter come essere umano a tutti gli effetti, forte è avvertita in dottrina la necessità di una analisi ermeneutica del dato positivo e di una riflessone sul piano sistematico dei principi generali del diritto e, in primis et ante omnia, sul principio di precauzione a fronte del dubbio, specialmente quando il dubbio riguarda l esistenza della vita umana (così, C. e M. CASINI, Soggettività dell embrione e diritti dell uomo: una civiltà alla prova, in Leg. giust., 2003, 1, p. 7 ss., spec. p. 26 ss.: nel caso di incertezza sull esistenza di una vita umana il diritto [ ] deve adottare le soluzioni più idonee a salvaguardare la vita umana anche nel caso che qualcuno sollevi dubbi sulla sua esistenza ). E non v è chi non ricordi, l insegnamento Kantiano secondo cui l uomo non può mai esser qualificato come mezzo, ma solo come fine. Fine sommo in terra. 8 Rileva l ambiguità terminologica posta dall uso del verbo assicurare, P. PAPANTI PELLETIER, Il problema della qualificazione soggettiva del concepito, in Procreazione assistita. Problemi e prospettive (Volume di raccolta degli atti del Convegno di studi svoltosi a Roma presso l Accademia dei Lincei il 31 maggio 2005, da adesso: Atti Convegno Lincei), Brindisi, 2005, p. 229 ss., spec. pp. 231 e 234, il quale intende il senso del verbo nell accezione giuridica di riconoscere e non di attribuire: non è la legge ad attribuire soggettività giuridica al concepito, bensì la stessa si limita ad un mero riconoscimento di esso in termini di soggetto; ma se l uso di codesto verbo si presta ad essere inteso in chiave di garanzia degli interessi contrapposti di tutti i soggetti coinvolti, ed è dunque riferito ai diritti e non ai soggetti, allora ciò pare presupporre implicitamente la soggettività del concepito. 9 Cfr. F.D. BUSNELLI, L inizio della vita umana, cit., p. 533, per le ragioni suesposte in nota N. LIPARI, Legge sulla procreazione assistita e tecnica legislativa, in Atti Convegno Lincei, cit., p. 201 ss., spec. p. 203: l A. sostiene che l intenzione regolativa della l. n. 40 del 2004 si coglie nell inciso conclusivo dell art. 1 e, se si vuole ad esso assegnare portata precettiva considerando il concepito titolare di diritti, ciò comporta l implicita abrogazione della regola consegnata al primo articolo del codice civile [ ] che subordina [ ] la soggettività alla nascita della persona ; la tesi non risulta, però, pienamente persuasiva: se il II comma dell art. 1 c.c. sembra non porre dubbi sulla capacità del concepito ad essere titolare di diritti, la capacità del concepito deve esser tenuta distinta, quantomeno negli atteggiamenti, rispetto alla capacità del nato: ciò che induce parte della dottrina (F.D. BUSNELLI, L inizio della vita umana, cit., p. 563) a ritenere superflua, in virtù della assolutezza del principio di tutela della vita umana, una riscrittura dell art. 1 c.c. in termini di acquisto della capacità giuridica con il concepimento. 4

5 quantunque chiaro possa risultare l intento normativo di rafforzare la tutela del concepito. La norma solleva, infatti, un duplice problema: in primo luogo riguardo alla natura e alla qualificazione giuridica del concepito, e in secondo luogo, riguardo alla individuazione degli interessi cui tende la normativa In ragione del fatto che il concepito è già ontologicamente determinato e dunque, parafrasando il Carnelutti, è un dato reale ed esistente 12, la domanda si traduce in ciò che esso è: soggetto o oggetto, persona o cosa, fine o mezzo 13? Sotto questa prospettiva è necessario distinguere il piano di indagine, in quanto la questione si presta a ricevere risposte differenti a seconda dell angolazione sotto la quale la si osserva: se al come, dal punto di vista operativo, si dedicano le scienze biologiche, genetiche, ecc., a prescindere, astrattamente, dal se e dal perché, su questi aspetti com anche sul quando 14 è chiamata la scienza giuridica, in una ottica che precede il 11 Secondo la prospettazione problematica di G. OPPO, Procreazione assistita e sorte del nascituro, in Atti Convegno Lincei, cit., p. 15 ss., spec. p F. CARNELUTTI, Logica e metafisica nello studio del diritto, cit., p. 123 ss., ove l A., in risposta a SANTORO PASSARELLI, Su un nuovo profilo dell istituzione dei nascituri (in Scritti giuridici per il centenario della Casa editrice Jovene, Napoli, 1954, p. 296 ss.), individua la differenza tra concepito e nascituro sul dato reale ed esistente che qualifica il primo, in contrapposizione al dato sì reale, ma non esistente del secondo, rispondendo alla domanda se si debba necessariamente esistere per essere reali. Nello stesso senso, cfr. G. OPPO, L inizio della vita umana, in Riv. dir. civ., 1982, I, p. 499 ss., spec. p In questo contesto si rinvia a quanti hanno indagato la distinzione tra soggetto e oggetto e il limite all idea di uomo come oggetto del diritto: cfr. S. COTTA, voce Soggetto di diritto, in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, p ss.; C. e M. CASINI, Soggettività dell embrione e diritti dell uomo: una civiltà alla prova, cit., p. 7 ss., spec. p. 8.; A. PESSINA, Bioetica e antropologia. Lo statuto dell embrione umano, in Vita e pensiero, 1996, 6, p. 402 ss.; G. DALLA TORRE, Le frontiere della vita. Etica, bioetica e diritto, Roma, 1997, passim; F. D AGOSTINO, Forum su Dalla bioetica alla biopolitica. Il caso dell embrione umano. Verso una legge sullo statuto dell embrione, in Riv. teologia morale, 1996, p. 473 ss. In tema, parte della dottrina, al fine di fondare la soggettività dell embrione umano rilevandone la dignità intrinseca, sostiene che, seppure epistemologicamente è accettabile la descrizione scientifica empirica dell embrione umano, non è altrettanto giustificabile la riduzione scientista di esso come oggetto (L. PA- LAZZANI, La dignità dell embrione umano come problema, in La tutela giuridica della vita prenatale, a cura di R. Rossano e S. Sibilla, Torino, 2005, p. 127 ss., spec. p. 133 s.). L osservazione fenomenologica della vita dell essere umano, nel pensiero dell A. mostra la necessità di superare la visione meccanicista per abbracciarne una teleologica, considerando il continuum dello sviluppo umano, e riconoscendo all embrione dignità umana. 14 Ampiamente discusso è il quando inizi la vita. Sul punto v. E. BONCINELLI, Dallo zigote all embrione, in Notizie di Politeia, cit., p. 30 ss., spec. p. 30 s., il quale, in poche semplici righe ripercorre la genesi umana. Nella puntuale descrizione dell A., l inizio della vita coincide con la fecondazione, con la congiunzione dei gameti maschili e femminili, con cui si combinano i DNA dei due genomi per dar vita ad un genoma nuovo. La cellula zigote, l ovulo fecondato, inizia così i processi di duplicazione cellulare e di divisione cromosomica; nell aggregato di trentadue cellule, detto morula, si forma una minuscola cavità ; ciò che segna il passaggio dalla morula alla blastocisti. Il numero delle cellule continua a crescere ( ); la cavità si espande e verso il quarto giorno al suo interno comincia a vedersi una [ ] massa cellulare interna [ ] [o] embrioblasto o, in una fase leggermente più avanzata, bottone embriona- 5

6 primo interrogativo, dovendo quest ultima rispondere in ordine al consentire o all interdire il fare 15, segnandone i limiti di liceità. 3. Quale che sia dal punto di vista biologico la distinzione tra embrione e concepito, un dato, comunque, è certo: l embrione (che è concepito) è materia organica vivente, ancorché a livello cellulare; e questo è un fatto. Peraltro, valutare questo organismo vivente in termini di vita umana è opera di qualificazione del dato ontologico che prescinde dalla, e non incide sulla, natura biologica di esso in modo alcuno. La considerazione in termini di vita umana può essere operata, confortata, negata e smentita a seconda delle posizioni etiche (in senso lato) di quanti la accoglie o la nega. Ma, a parere di chi scrive, essa non è peregrina (né tanto meno astratta, deduttiva), potendosene rinvenire il fondamento mediante una analisi ricognitiva e teleologica (e volutamente, in questa fase, non assiologica), rivolta alla indagine del prodotto finale : a ciò che il processo biologico in cui si colloca l embrione è idoneo a produrre. le. Da questa masserella [ ] trarrà origine il futuro embrione [ ]. Il tutto avviene all interno della tuba di Falloppio e la blastocisti andrà ad impiantarsi nel tessuto dell utero materno. A circa tredici giorni si comincia a distinguere un asse corporeo principale e il quattordicesimo giorno il sistema nervoso centrale e la struttura spinale. Il bottone embrionale [ ] comincia progressivamente a prendere forma definita, che prefigura quella del futuro embrione. Ricorda il Busnelli (F.D. BUSNELLI, L inizio della vita umana, cit., p. 534 s.) come nell Human Fertilisation ad Embriology Act del Regno Unito, del 1990, all art. 3, ai fini dell autorizzazione a formare ed a utilizzare un embrione, si distingue proprio tra fase pre-embrionale ed embrionale, escludendosi detta autorizzazione dopo la comparsa del fascio neurale, il quattordicesimo giorno dall avvenuta fusione dei gameti. 15 Se il diritto è ragione e la legge è comando, le valutazioni di diritto, informate all etica, debbono precedere la legge per dare eventuale risposta normativa alle nuove esigenze socio-culturali. Intendendosi con Jering (R. VON JERING, Der Zwech im Recht, I, VII ed., Leipzig, 1904, p. 345) il diritto come valore reale oggettivo, l origine dei valori del diritto è nei valori della vita umana che si manifestano come esigenze. Lo sviluppo di queste premesse (operato dalla c.d. Interessen-Jurisprudenz sotto l impulso di P. HECK, Das Recht der grossen Haverei, Berlin, 1889, V, passim; v., inoltre, ID., Das Problem der Rechtsgewinnung, Tübingen, 1912, passim) è analizzato dal Falzea nella teorica dell efficacia giuridica; secondo questa impostazione, alla base di ogni norma deve scorgersi un problema di vita e di interessi di vita, che non può essere né inteso né risolto [ ] senza un riferimento alla realtà sociale e alle sue esigenze (A. FALZEA, voce Efficacia giuridica, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, p. 432 ss., ed ora in ID., Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II, Dogmatica giuridica, Milano, 1997, p. 3 ss., spec. 55 s., da cui si cita). Il limite eccessivamente sostanzialistico della dottrina della Interessen- Jurisprudenz, sorta in contrapposizione alla soluzione formale della c.d. Giurisprudenza dei concetti, è posto ben in luce dal Bettiol (G. BETTIOL, L. PETTOELLO MANTOVANI, Diritto penale, XII ed., Padova, 1986, p. 65 ss., spec. p. 83 ss.), il quale ravvisa nel procedimento teleologico il metodo di individuazione dei beni giuridici e la via per superare i limiti del formalismo e del sostanzialismo, e individua nel valore natura delle cose espressa in termini intelligibili affinché l uomo se ne possa servire per i suoi fini morali (p. 87) la soluzione del rapporto uomo-realtà, fondendo forma e sostanza sulla base dogmatica di un sincretismo metodologico informato, appunto, ai valori, connotandolo in termini assiologici. Si v., altresì, di G. ORRÙ, voci Giurisprudenza degli interessi; Giurisprudenza dei concetti, entrambe in Dig., disc. priv., sez. civ., IX, Torino, 1993, rispettivamente p. 171 ss. e p. 177 ss. 6

7 Sebbene questa asserzione si debba confrontare con le probabilità che il corso biologico giunga a completamento, non è chi non veda come l embrione umano sia dato solamente dalla unione dei gameti maschili e femminili umani e sia determinato sin dai primi istanti in cui si forma 16 : sicché l arco di potenzialità entro cui esso si muove è racchiuso entro il divenire od il cessare di essere. E l unico possibile divenire si attua nel proseguire nel ciclo evolutivo umano, escludendosi in ragione di questa premessa per converso in radice che esso possa determinare qualcosa di diverso da un uomo. Il vincolo teleologico emerge, così, in tutto il suo portato sol che si guardi all effetto potenziale che quel processo biologico di cui l embrione è parte è volto a realizzare. Ancorché, difatti, si possa classificare e scindere le fasi evolutive dell esistere, non è dato non ricondurle al medesimo evolversi naturale della formazione umana. In tal senso, l iniziale materiale biologico organico vivente si inserisce in un processo naturale che ad oggi siamo in grado di comprendere ed analizzare tecnologicamente, con potere di intervento in esso in chiave sospensiva (crioconservazione), interruttiva (aborto) e modificativa (manipolazione genetica), e che, ancora, ad oggi siamo in grado di riprodurre e costituire in vitro con materiale genetico umano maschile e femminile dato. Ma questi interventi, foss anche correttivi, modificativi e volendo impeditivi (in una prospettiva genetica o eu-genetica 17 ), non cambiano il predeterminato prodotto genetico che da quel processo potrebbe derivare per fatto indipendente dall uomo. Se l embrione è l arkè dell individuo medesimo, non è da esso scindibile; e così pare non possa essere considerato alla stregua di una qualunque altra cellula. È, ad un tempo, ciò da cui promana l individuo, e già individuo, nel continuum dell esistere che ricomprende ciò che è già e che evolverà, entro un processo dinamico senza soluzione di continuità che inizia con il concepimento e termina con la morte. 16 Cfr. supra, nota Absit iniuria verbis, ma eu-genetica è termine avente oggettivo connotato negativo, ovvero si è soliti colorarlo tale? In accordo con il Gazzoni (F. GAZZONI, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale, in questa Rivista, 2005, II, p. 168 ss., spec. p. 168 s.), si è dell avviso di dover tornare ad accogliere i termini secondo la loro matrice etimologica, evitando sensi distorti che inducono a considerarli in chiave negativa, arrivando all assurdo dell eufemismo di taluni odierni neologismi. Interessanti suggestioni, specie sulla fallacia descrittivistica, stimola U. SCARPELLI, voce Semantica giuridica, in Dig., Disc. priv., sez. civ., XVIII, Torino, 1998, p. 209 ss., spec. p. 215 ss. Se, in generale, la ricerca non è finalizzata esclusivamente alla cura del singolo, bensì al più alto obiettivo della sconfitta della malattia, allora tende in concreto a migliorare il genus umano perseguendo indubbie finalità eu-genetiche. 7

8 4. Avuto riguardo al concetto di potenza al concepito connesso, cui si è fatto poc anzi cenno, esso è stato di recente al centro di un acceso dibattito sorto dalle riflessioni di Emanuele Severino 18, il quale trae argomento decisivo per negare che l embrione sia essere umano dal concetto aristotelico di potenza, intesa come capacità insita in un qualcosa e che esiste anche prima di essere esplicata o messa in pratica ; così una cosa capace di essere o di fare qualcosa è «in potenza» tale essere o fare: [ ] un bambino è capace di diventare adulto anche prima che lo divenga effettivamente 19. Secondo l illustre filosofo, il presupposto che l embrione umano è essere umano in potenza, avendo la capacità di diventare essere umano, è generalmente condiviso tanto da coloro i quali asseriscono che l embrione sia un esser-già-uomo, quanto da chi lo intende come un non-esser-ancora-uomo 20. Ma nella speculazione filosofica del Severino, sulla base dell asserzione di Aristotele che ciò che è in potenza è in potenza gli opposti, il concepito uomo non è: l essere attualmente in potenza comporta che non si è in atto. Pertanto, non avendo il processo che conduce dall embrione all uomo compiutamente esistente (uomo «in atto», dice Aristotele) [ ] un carattere deterministico [ ], se l embrione può diventare un uomo in atto, allora proprio perché «lo può» [ ] proprio per questo può anche diventare non-uomo, cioè qualcosa che uomo non è. [ ] Pertanto è in potenza anche un esser-già-non-uomo ; per tal via l A. giunge a concludere, in primo luogo, che l uomo non è contenuto nell embrione (embrione come potenza di uomo e di non uomo, dunque né uomo in atto, né non-uomo in atto, ma mera potenza di entrambi) e, per l effetto, che non si può quindi dire che sopprimendo l embrione si uccide l uomo. 18 Ci si vuol riferire al dibattito stimolato dal saggio L embrione e il paradosso di Aristotele (che l illustre filosofo ha pubblicato sul Corriere della Sera il 1 dicembre 2004), al quale hanno preso parte brillanti esponenti della cultura italiana (quali Pessina, Reale, Sgreccia, Eco) ed è ora raccolto da E. D ORAZIO e M. MORI, La legge 40/2004 sulla procreazione medicalmente assistita: quali prospettive?, in Notizie di politeia, cit., nella sezione Letture, p. 131 ss., che si apre, appunto, con il suddetto articolo, e dal quale sono tratti i passi riportati tra virgolette nel testo. L articolo in parola è stato riproposto dal filosofo in E. SEVERINO, Nascere. E altri problemi della coscienza religiosa, Milano, 2005, p. 139 ss. 19 Ma il presupposto materico è evidente sol che si consideri il richiamo che l A. fa alla cosa, al qualcosa come dato reale in atto, dato ontologico; la riflessione sulla potenza non può che muovere da un presupposto causale ontologico. 20 Sul punto si veda il brillante gioco di logica e parole, a confutazione della tesi sulla potenzialità del Severino, coniato da F. GAZZONI, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale, cit., p. 181, nota 22. 8

9 Pare però che il dianzi illustrato sillogismo non sia poi assolutamente apodittico 21, prestandosi a qualche rilievo. La costruzione logica dell A. espone, infatti, il fianco ad un duplice profilo critico: in primis avuto riguardo alla premessa maggiore dalla quale muove come presupposto e, in conseguenza di ciò, con riferimento alle conclusioni cui perviene. Non v è chi non veda, infatti, come tutta l elaborazione concettuale sia strettamente connessa alla correttezza della premessa posta a fondamento di essa, ossia che l embrione umano è uomo in potenza. Il vizio logico si scorge chiaramente sol a considerare come il presupposto l embrione è uomo in potenza è atto ad intendersi in una duplice, contrapposta, veste: da un canto così come lo intende il filosofo nel senso: l embrione è potenza ; ovvero, dall altro, nel senso: l embrione ha in sé una potenza. Nel primo caso, l embrione non è considerato alla stregua del reale, bensì come una mera astrazione concettuale, vedendosi in esso stesso non l atto, ma solo la potenza che reca seco. Nel secondo caso, per converso, la considerazione si fonda sul dato reale posto a premessa logica di essa espressione potenziale dell embrione inteso come entità biologicamente definita organica e vivente (e dunque in atto). A ben vedere, pur volendo disturbare il maestro di color che sanno, il concetto da Lui espresso di potenza è inteso come capacità di effetto, non di causa; nella concezione teleologica aristotelica, la dinamica del passaggio dalla potenza all atto è spiegata dall entelékeia, che è essenza intesa come avere il fine in contenuta in ciascuna entità, che fa di ogni entità ciò che essa è 22. Così la pianta, diversa nella sua struttura materiale dal seme, è pur sempre contenuta, come potenza, nel seme; allo stesso modo, l uomo strutturalmente diverso dall embrione è contenuto come forma, in potenza, nell embrione 23. La potenzialità esprime, sì, una mera possibilità, ma come tale presuppone l esistenza reale della causa di essa, ch è atta a determinarsi in una pluralità di possibili, potendo condurre non ad un univoco risultato, ma ad risultato unico, che va ad escludere gli altri possibili nel momento in cui si determina (nell effetto). Secondo le 21 Secondo la distinzione prospettata da Aristotele nell Organon Analitica seconda, tra il sillogismo apodittico, informato a principii assiomatici ed il sillogismo dialettico, ossia quello la cui premessa maggiore è basata sulle opinioni: il primo è scienza, il secondo no. 22 ARISTOTELE, Metafisica, VIII, 6 (I), trad. a cura di Carlini, Bari, 1946, p. 274 s. 23 Così come, però, l uomo adulto è contenuto in potenza non solo nell embrione, ma anche nel neonato; non solo, si pensi a taluni attributi che il neonato in atto ha solo in potenza, come ad esempio i denti, i peli, ecc. 9

10 dinamiche teleologiche dei processi causali, proprio per definizione, la causa ha in sé l entelékeia dell effetto e non può esserci effetto senza causa cui ricondurlo 24. In altri termini, con precipuo riferimento all embrione umano (ossia al concepito, in vivo o in vitro), anche se ad oggi esso non viene considerato dalla dottrina giuridica maggioritaria soggetto attuale dal punto di vista del diritto, ciò non importa l asserzione di una sua non-realtà (biologica) attuale. E proprio in ciò si differenzia rispetto al nascituro non concepito che è soggetto meramente sperato, senza alcuna attuale realtà 25. Dal punto di vista biologico, esso infatti esiste, e non in potenza, bensì in atto e, come entità, esprime una potenza. Sebbene, parafrasando chi ha espresso il concetto in termini di effetto giuridico 26, l esistenza condizionale di un effetto comporti negarne in radice l attuale esistenza, è 24 Cfr., sul punto, la lucida riflessione di S. PUGLIATTI, La polemica sui concetti giuridici, Op. loc. cit., p. 6: Quando diciamo [ ] che un evento s è prodotto, diciamo che una possibilità è diventata realtà, che la possibilità, quindi, cristallizzandosi, si è consumata [ ]. Col prodursi dell evento, anzi, tutte le cause si annullano nell effetto: poiché un antecedente può considerarsi come causa se e quando può operare e fino a quando ha operato per la produzione dell effetto. Una possibilità realizzata è, come possibilità, non più possibile, cioè [ ] in quanto realizzazione, non più possibilità. Il riprodursi dell effetto dunque è logicamente impossibile. Ed è da aggiungersi, il prodursi di un effetto diverso dal prodotto è escluso in nuce. 25 In relazione al nascituro non concepito, così, la possibilità di venire ad esistenza non ha alcun grado di concretezza minimo e si risolve in una mera astrazione senza fondamento ontologico. Le norme che lo riguardano (artt. 462, III comma, 643 e 784 c.c.; v. infra, nota 53) sono, infatti, rivolte ad accordare al testatore ed al donante la possibilità di effettuare destinazioni patrimoniali verso, appunto, soggetti non esistenti attualmente e meramente sperati, i quali, per finzione (v. infra, note 56 e 57 e il par. 11), si vedranno destinatari di incerta determinazione degli effetti di quelle disposizioni. Esse prescindono da ogni presupposto reale e richiedono solamente l esistenza del soggetto della cui prole si tratterà. Il riferimento operato dal legislatore al nascituro è in realtà, infatti, riferimento alle capacità procreative virtuali di una persona già esistente. Qui la potenzialità è per così dire di secondo grado, nel senso che viene considerata come realtà in potenza la capacità procreativa di colui che è già nato. Si finge, infatti, che la persona già nata o appena nata abbia posto in essere il fatto (potenziale) della produzione di un embrione che ancora non c è. Così, al fine della disposizione donativa o testamentaria in capo al nascituro non concepito, l ordinamento ricorre all istituto della finzione giuridica, ma ciò necessita comunque una situazione preliminare reale sulla quale possa costruirsi la finzione medesima, come peraltro fanno gli artt. 462 e 784 c.c., ossia l esistenza in vita di colui del cui figlio eventuale si tratterà. In tal senso, infatti, dette norme, muovendo dal presupposto in parola, legano il prodursi degli effetti attributivi ad una doppia condizione: la prima relativa al verificarsi del primo evento condizionante (il concepimento) che segna il passaggio dallo stadio astratto ed ipotetico a quello reale ed attuale; la seconda, la nascita, funzionalmente connessa alla prima e ad essa a sua volta condizionata, che segna il realizzarsi del dinamismo pieno dell essere soggetti con conseguente, istantaneo, prodursi degli effetti di quelle attribuzioni che le norme consentono di accordare al nascituro pre-concepimento attraverso la suddetta finzione. 26 Il richiamo è a quanto sostenuto da A. FALZEA, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, p. 43 ss., spec. p. 45, nota 13, in critica alle ipotesi formulate dal W. STINTZING, Über das Stiftungsgeschäft nach BGB, in Archiv. Civ., Pr., 1898, p. 393 ss., il quale ultimo, nella teorizzazione della concezione meramente formale del soggetto, intende la personalità e dunque la capacità come effetto giuridico obiettivo avulsa dal substrato materiale, così che prima della nascita si avrebbe una capacità di diritto condizionata, resa efficace mediante una capacità di agire potenziale di determinare, attraverso le persone chiamate per legge, un mutamento nei rapporti giuridici ai quali attivamente o passivamente partecipa il soggetto. Per il Falzea, la nozione di capacità condizionale dello Stintzing è chiara affermazione 10

11 l effetto a non essersi ancora prodotto. Il concetto di capacità, infatti, presuppone l esistenza del substrato materiale, in quanto non è dato ammettere la concreta possibilità del verificarsi di un effetto se non al momento in cui se ne perfezioni la causa. Se l uomo è tale in principio come embrione, poi come feto, come neonato, ecc., e l embrione è in potenza feto, il quale a sua volta è in potenza neonato, ecc., nel preciso momento in cui si realizza la potenza divenendo atto, come potenza si esaurisce, andando nel contempo ad escludere gli altri possibili diversi dal realizzato e, come atto, viene a sua volta ad esprimere la propria potenza divenendo causa di possibile effetto. Se vero è che l embrione-concepito può esser considerato un esser-già-uomo, ovvero un non-esser-ancora-uomo, esso è-già-embrione-umano in atto e, dunque, si pone come membro causale condizionante in premessa il possibile alternativo effetto (continuare ad esistere cessare di essere). Così, se l essere uomo è determinato in toto dal fattore genetico, e il fattore genetico si determina nell embrione, quest ultimo non è mera spes hominis, bensì è (una) species hominis: sebbene ancora non sia uomo completamente formato, l embrione trova collocazione, infatti, nel continuum del processo evolutivo umano che inizia con la fusione dei gameti e termina con la morte. Orbene, potenza è certamente più di spes, ma ciò non basta perché vi sia atto. L embrione umano come tale è atto e, ancora come tale, è in potenza uomo, così come il neonato è in potenza adolescente. Se così è, non v è da chiedersi se l embrione può esser considerato uomo, bensì come può non considerarsi uomo. E ciò necessità di approfondimento. 5. La questione non involge necessariamente (se non, in astratto, per convenzione giuridica) la nascita dell uomo; essa, giuridicamente intesa come distacco dal grembo materno 27, è uno stadio della esistenza, la quale ha indubbio principio nel concepimento. Se con il concepimento (in vivo o in vitro) si determina sul piano ontologico l entitàembrione, dal concepimento alla morte il processo biologico è unico e senza soluzione di continuità (volendo prescindere dall intervento umano). E se il processo biologico è dell esigenza di una fattispecie, alla quale potenzialmente sia riferito quell effetto che nel momento della sua realizzazione le sarà collegato attualmente (p. 44). Il vizio di detta teoria è ravvisato dal Falzea nel fatto di configurare la capacità di diritto come conseguenza giuridica [ ] distaccata dalla fattispecie, ma, allo stesso tempo, condizionata alla sua esistenza (p. 44). Riconoscere la capacità come conseguenza, significa riconoscere l ineliminabile necessità di questo substrato che è condizione per il subentrare di ogni conseguenza, ed al quale ogni effetto è collegato (p. 44). La capacità di diritto si identifica, per il Falzea con il momento della rilevanza della fattispecie soggettiva ed è coeva al nascere della fattispecie della quale logicamente precede l efficacia (p. 44). 27 V., per tutti, F. SCARDULLA, voce Nascita (dir. civ.), in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 520 ss. 11

12 in atto, l unica potenza, connessa al divenire in senso evolutivo suo proprio, è legata al proseguire nella vita, ovvero al cessare di essere 28. La potenzialità giuoca, allora, un ruolo assolutamente relativo. Prima del concepimento essa si muove entro l ambito del venire o meno ad esistenza. Ma una volta che si viene ad esistenza embrionale con la fecondazione dell ovulo, escludendo il realizzarsi dell esistere il possibile non venire ad esistenza, la potenzialità passa dal piano esclusivamente spaziale (essere o non essere), a quello spazio-temporale (continuare ad essere o cessare di essere) 29. Nella realtà dell avvenuto inizio della vita biologica, la questione è, quindi, per un verso, di mera durata e, per altro verso, formalmente convenzionale (ossia, il realizzarsi di una vita eventualmente autonoma rispetto a quella vissuta nei primi nove mesi entro il grembo materno che viene a definirsi convenzionalmente con la nascita 30 ). 28 Il senso dell alternativa tra il continuare ad esistere e il cessare di essere è insito, nella riflessione del Severino, nel significato proprio del divenire inteso come oscillazione degli enti tra l essere e il nulla (SEVERINO, Tecnica, nichilismo, verità, in Nascere, cit., p. 255 ss., spec. p. 264 s.); ciò che riveste, nel pensiero dell illustre A., un significato pre-ontologico. Il divenire si compie quando la cosa che diviene, divenuta altro da sé, è altro da sé (p. 265). Ma, nella unicità e nel continuum dell esistenza umana, altro da sé l uomo può esserlo esclusivamente in senso relativo e descrittivo che si compie attraverso i passaggi nei vari stadi dell esistere. A ben vedere, altro da sé l embrione lo è sin dall inizio rispetto alla gestante; il nesso funzionale che lega l embrione ad essa, pur non consentendo di parlare di autonomia, non implica l esser una sola cosa. Il distacco del feto da grembo non comporta, né che la gestante produca un altro da sé, né tantomeno che il neonato rispetto alla partoriente sia altro da sé. Sono infatti due entità, madre e figlio, distinte sin dal concepimento; che seppur unite sono pur sempre separate. Il dato riceve del resto conforto a livello giuridico penale riguardo ai reati contro la persona nelle specie dell aborto (così come attualmente in vigore), del feticidio e dell infanticidio, alla stessa stregua considerate dell omicidio (cfr. infra, note 40 e 42). Sul punto si vedano le recenti osservazioni di G. OPPO, Ancora su persona umana e diritto, in Riv. dir. civ., 2007, I, p. 259 ss., spec. p. 261, il quale, con riferimento precipuo al concepito, precisa come la realtà in formazione non appartenga a categoria diversa dalla realtà formata: è uno stadio della stessa realtà, che non si può definire [ ] solo con riferimento al momento «finale» risultante dall art. 1 del codice. E ciò trova puntuale conferma positiva: l aborto durante il parto, quindi prima della nascita, è infanticidio e la legge conosce e rende rilevante la condizione del feto «capace di vita autonoma. [ ] Per sé il feto capace di vita autonoma è persona e ha diritto alla vita piena, essenziale diritto che corrisponde alla sua condizione attuale la quale ha in potenza tutti i diritti della persona, non solo i diritti che la legge riconosce al concepito condizionandoli alla nascita. 29 Vero è che l embrione formato in vitro non ha modo (attualmente, ma potrebbe averlo in un futuro molto prossimo che è già oggi quando la tecnologia permetterà che la coltivazione embrionale sia proseguita in vitro sino alla maturazione del feto) di divenire se non con l impianto in utero, ma ciò non esclude affatto che esso è comunque vita umana biologica in atto, avente la potenza del divenire; il che comporta tanto l imporsi della perplessità etica di produrre embrioni per scopi diversi dall impianto (cui ha fornito risposta giuridica negativa l art. 18, II comma, della Convenzione di Oviedo, nonché il Protocollo addizionale n. 168 del 12 gennaio 1998), quanto l obbligo giuridico di impianto per quelli prodotti. Scegliere di formare in vitro un embrione operando un artificiosa imitatio naturae implica, infatti, ex lege n. 40 del 2004, il perseguire il medesimo obiettivo cui tende la congiunzione carnale quando ha finalità procreative. 30 Salvo il caso in cui la madre non riconosca il figlio esercitando il diritto all anonimato accordatole dall art. 30 del d.p.r. 396/2000 sullo stato civile. 12

13 Seppure è possibile ed anche debito distinguere l esistenza in vari stadii evolutivi, detta operazione è meramente descrittiva del, ed esterna al, processo biologico. L uomo è tale, come detto, in principio come embrione. Per convenzione, infatti, si scindono le fasi dell esistere umano, tentando di ordinare qualcosa che, di per sé, non necessita di ordine, ma che si produce e si estingue naturalmente ed in modo assolutamente autosufficiente. Per poter valutare il concepito in termini di soggetto (anche di diritto), allora, lo si deve valutare, in primo luogo, in termini di uomo; il che traduce la domanda in ciò che è uomo. E l essere uomo è, a ben vedere, legato esclusivamente ad una costruzione definitoria in virtù della quale è tale colui che appartiene alla species hominis in quanto nato dall unione di gameti umani e solo per questo Sulla scorta di tali premesse, dal punto di vista giuridico, l essere uomo si dice dipenda dalla nascita, ossia dal fatto naturale consistente nella separazione del feto dal corpo materno 32, e cessi con la morte 33, ossia al cessare dell attività cerebrale dell encefalo. Per quanto abbia indubbia rilevanza il momento del distacco dal grembo materno, esso non è, però, fattore di esistenza. È al più fattore di esistenza autonoma, sebbene in senso relativo, e sicuramente non fattore causale dell esistere; è fattore causale nel divenire evolutivo, ma non principio di esso divenire. La nascita è, così, da intendersi come stadio dell esistenza, al pari di qualunque altro stadio evolutivo biologico in generale e, quindi, umano nel particolare. Lo stesso concetto di evoluzione, peraltro, presuppone una esistenza in atto: evolve ciò che è; vieppiù, 31 Cfr., ancora, supra, nota 14. Non rileva, in tal senso, ad esempio, né l attività cerebrale ai fini della vita umana (ancorché rilevi per la determinazione della morte), né l attività respiratoria polmonare autonoma: quest ultima inciderà sulla dimostrazione della avvenuta nascita di cui fornisce mezzo di prova legale la docimasia polmonare: cfr. V. CHIODI, voce Autopsia, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 374 ss., nonché F. SCARDULLA, voce Nascita, cit., p Così F. SCARDULLA, voce Nascita, cit., p In senso analogo, cfr. BARBERO, Il sistema istituzionale del diritto privato italiano, I, Torino, 1965, p. 149; nonché S. PUGLIATTI, Gli istituti del diritto civile, I, Milano, 1943, p. 109, il quale individua nell atto della separazione del feto dall alveo materno il momento in cui la spes hominis (così considera, infatti, l A. il concepito) acquista indipendenza e può essere punto di riferimento di una tutela giuridica propria. 33 Riguardo al complesso argomento si rinvia alla lucida elaborazione svolta da F. MANTOVANI voce Morte (Generalità), in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 82 ss., ove l A. evidenzia la polisemia del termine e le accezioni in cui esso accolto sia nel diritto che in medicina, distinguendo tra morte cardiaca, cerebrale e corticale. Si veda, inoltre, P. ZATTI, La tutela della vita prenatale: i limiti del diritto, in Nuova giur. civ. comm., 2001, II, p. 149 ss., spec. p. 151, ove il fine giurista rileva come se si individuasse il momento del decesso umano con la morte corticale, si legherebbe la soggettività alla capacità di coscienza; ciò che scinderebbe la soggettività dal solo dato fattuale dell esistenza di un organismo umano individuale vivente. 13

14 può evolvere solo ciò che è, essendo da escludersi in nuce capacità evolutiva di una astratta potenza non già in atto. Per l effetto, se nel processo formativo ed evolutivo umano si distingue il momento della nascita, ma al pari degli altri stadii evolutivi, ciò, peraltro, non esclude la rilevanza intrinseca biologica, prim anche che giuridica dello stadio-nascita, segnante il momento della scissione biologica (ma anche giuridica) di quella soggettività portata da altro soggetto nei primi nove mesi di vita endouterina. L asserzione logica dell embrione-concepito in termini umani non comporta, infatti, come conseguenza immediata l affermazione di esso come soggetto di diritto, ma impone una attenta riflessione valutativa riguardo ai presupposti che determinano la soggettività o che la vanno ad escludere 34. Peraltro, avuto riguardo alla questione relativa alla tutela ordinamentale dell embrione-concepito ed alla valutazione in ordine alla sua potenziale soggettività giuridica, è stato attentamente osservato in dottrina 35 come essa tutela non sia momento di per sé qualificante la soggettività 36. L ordinamento, da un canto, accorda, infatti, tutela a situazioni, realtà, centri di interesse, enti in senso lato, senza che ciò comporti la 34 Si ritiene, quindi, non superfluo precisare che il problema della qualificazione in termini di (eventuale) soggetto di diritto dell embrione-concepito si pone esclusivamente per l embrione umano, di derivazione umana, ossia per l entità avente genoma umano, essendo rilevante per la determinazione della specie il solo materiale genetico, al punto che anche la presunzione implicita di fondo del diritto ai fini della definizione umana è informata alla suddetta legge di natura. Così, in una prospettiva futuristica, non potrà esser considerato umano, se non per possibile finzione giuridica a fini sanzionatori e repressivi delle condotte che lo determinano, l ibrido prodotto aberrante ottenuto dalla fusione di gameti umani con gameti non umani. 35 N. LIPARI, Legge sulla procreazione assistita e tecnica legislativa, cit., p Ci si vuol riferire nello specifico alla osservazione del Gazzoni (F. GAZZONI, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale, cit., p. 183): l ordinamento giuridico può disciplinare determinati valori primo tra tutti quello della vita umana, pur senza necessariamente presupporre l esistenza di una soggettività giuridica. 14

15 attribuzione di soggettività ad essi 37 e, dall altro, non specifica le distinzioni tra specie, limitandosi a darle per scontato 38. La legge, per quanto operi una scelta individuante la soggettività al momento della nascita 39, non ordina, con ciò, il fiat homo, limitandosi a determinare il momento in cui per il diritto può dirsi ecce homo Chiaro esempio di quanto detto sono le norme che sanzionano il maltrattamento degli animali (come ad esempio la l. 20 luglio 2004, n. 189, recante Disposizioni concernenti il divieto di maltrattamento degli animali, nonché di impiego degli stessi in combattimenti clandestini o competizioni non autorizzate, pubblicata in G.U., n. 178 del 31 luglio 2004), le quali non attribuiscono certo soggettività ad essi e non pongono dubbio alcuno a livello esegetico. Seppure si potrebbe asserire che la legge, allo stesso modo in cui tutela la vita umana, altrettanto faccia con gli animali attraverso detta imposizione di non maltrattamento, a ben vedere essa non riconosce diritti a favore di questi (al contrario del concepito, ex art. 1, comma II, c.c.), bensì si limita a imporre obblighi di rispetto e a sanzionare i comportamenti posti in essere in violazione di detti precetti. E, infatti, pur potendosi in astratto intendere ciò come diritto a favore dell animale, emerge ictu oculi com esso non sia soggetto di diritti, bensì mero oggetto di tutela. 38 Le considerazioni testé svolte possono ritenersi parametro di differenziazione meta-giuridica tra organismo biologico umano e non umano. In tal senso, infatti, se pur vero che la regola giuridica ha ad esclusivo fondamento l esistere umano in ogni suo manifestarsi, altrettanto vero è che non si preoccupa di definire la vita umana. La presuppone implicitamente attraverso le norme che considerano l evento naturale della procreazione in genere, dal concepimento alla nascita. La esclude implicitamente nelle previsioni normative sugli animali. Ad esempio, l art. 820 c.c. intende come frutti naturali provenienti direttamente dalla cosa, che vi concorra o no l opera dell uomo, i parti degli animali, specificando che finché non avviene la separazione i frutti formano parte della cosa ed accordando la possibilità a coloro ai quali i frutti appartengono di disporre di essi come di cosa futura. 39 Seppure la norma di cui al primo comma dell art. 1 c.c. sembra prescindere dal dato materico umano dell embrione concepito, al secondo comma del medesimo implicitamente ne ammette la realtà e la rilevanza asserendo il riconoscimento legale a favore del concepito di diritti che, secondo la dottrina maggioritaria e per quanto sarà precisato nel prosieguo, sono sospensivamente condizionati, nell effetto definitivo, alla nascita. 40 Da rilevarsi è però come l ecce homo per il diritto non sia affermazione assoluta, riconoscendo esso situazioni antecedenti alla nascita dell uomo (nel diritto), con le disposizioni civili e penali sul concepito e più in generale con l accordare tutela alla vita umana sin dal suo inizio. Si consideri, in primis, come la legge richiede la formazione dell atto di nascita del bambino nato morto, facendo ciò risultare dallo stesso (art. 37, II comma, d.p.r. 396/2000) e, secondo attenta dottrina, in tal modo il diritto conserva la traccia dell uomo (G. OPPO, L inizio della vita umana, cit., p. 512); nonché la regola consegnata all art. 578 c.p. riguardo l infanticidio posta sotto il titolo dei delitti contro la persona in virtù della quale si punisce con la reclusione da quattro a dodici anni la madre che cagione la morte, tanto del proprio neonato immediatamente dopo il parto (infanticidio), quanto del feto durante il parto (feticidio): ciò che, ancora, induce la dottrina testé citata (p. 522) ad asserire che seppure la norma debba esser coordinata con le disposizioni sull interruzione volontaria della gravidanza, è incontestabile che essa prova che se non persona l uomo può esserci, per lo stesso diritto positivo, anche prima della nascita. Ed ancor più di recente, l illustre A. ha avuto modo di precisare ulteriormente il rapporto tra soggetto e persona. Ci si vuol riferire a quanto espresso in ID., Ancora su persona umana e diritto, cit., p. 259 ss. ove, muovendo dalla premessa che a monte del diritto positivo vi è un diritto della società, insito nella medesima come principio e regola della coesistenza, egli attribuisce al diritto positivo il compito del riconoscimento del soggetto e al diritto sociale il riconoscimento della persona : il diritto positivo può così creare soggetti anche diversi dalla persona, potendo peraltro negarne la soggettività, laddove il diritto sociale, riconoscendo come persona l uomo, può dar rilievo anche a realtà diverse dall uomo, realtà che il diritto positivo riconosce come soggetti, non può considerare persona altro che l uomo. Sulla scorte di siffatte premesse, il fine giurista non omette di sottolineare come il diritto alla vita, alla dignità umana, alla integrità psico-fisica, ecc., prima che diritti «soggettivi», nel senso di diritti «del soggetto» [siano] diritti della persona : non sono beni elargiti dall ordine giuridico positivo, ma discendono dall appartenenza a una società. E, se l uomo è persona per la sua esistenza nella socità, sebbene l embirione non è una per- 15

16 L esser capaci giuridicamente per nascita ex art. 1 c.c. comporta la astratta ed a priori idoneità alla titolarità delle situazioni giuridiche soggettive, in una ottica di coincidenza tra capacità giuridica e soggettività. Per tal via, secondo la costruzione teorica della dottrina dominante che ci si appresta ad analizzare, la previsione normativa di cui al II comma dell art. 1 c.c. si presta ad essere intesa come forma di tutela «anticipata» del futuro interesse del nato 41 (ma, nella prospettiva che in questa sede si cerca di seguire, informata all attuale interesse del concepito); per l effetto, sulla scorta di tali premesse, la dottrina in parola afferma che il concepito non può essere inteso soggetto di diritto in quanto, essendo soggetto di futura determinazione, non è centro autonomo (e quantomeno indipendente) di situazioni giuridiche, ma dipendente e legato ad altro soggetto. 7. Il dianzi prospettato approccio espone però il fianco ad un rilievo: esso comporta l introduzione nelle dinamiche valutative di due concetti contrapposti e apparentemente auto-escludenti, ossia l indipendenza (l autonomia rispetto ad altri soggetti) e la dipendenza (da altri soggetti); ciò che stimola l analisi del ruolo del correlato senso dell agire e del tipo di legame che l un concetto sembra escludere in nuce e che l altro, per converso, mostra presupporre. Al fine di sottoporre al vaglio critico il fondamento della negazione di soggettività del concepito sulla base della sua non autonomia, soccorre una comparazione con due situazioni distinte, in parte assimilabili: nella specie, per un verso, la situazione in cui si trovano il neonato, il cerebroleso in stato neurologico vegetativo ed il soggetto in coma irreversibile, anch esso in stato neurologico vegetativo e, per altro verso, la situazione dei gemelli siamesi non separabili. Dal punto di vista dell autonomia, differenze con il concepito non ve ne sono: tutte le situazioni di cui sopra sono caratterizzate da una assoluta dipendenza da altri soggetti, senza i quali la loro aspettativa di vita è pari a zero; in tutte le situazioni di cui sopra, sebbene la vita sia degradata a livello vegetativo (salvo che per il neonato e per i gemelli siamesi), essa c è, come c è nell embrione. sona [ ] questo nulla toglie alla dignità di una realtà nella quale vi è già tutto l uomo futuro. Sul punto, si vedano anche le note di P. PAPANTI PELLETIER, Il problema della qualificazione soggettiva del concepito, cit., p. 232, ove l A. pone in luce come il diritto alla vita del concepito non venga solamente affermato nelle pronunzie della Consulta (C. Cost. n. 27 del 1975 e n. 35 del 1997, cit.), bensì riceva diretta tutela positiva penale; tutela che viene meno soltanto quando si tratta di bilanciare questo diritto fondamentale con i concorrenti diritti fondamentali alla vita e alla salute della madre ; v., inoltre, supra, nota Così, G. OPPO, L inizio della vita umana, cit., p

17 La non autonomia può essere ravvisabile sia nel caso di disgiunzione fisica rispetto ad altro soggetto dal quale comunque si dipende (il soggetto in stato vegetativo), sia nel caso di unione fisica (gemelli siamesi). Il punto di contatto con il concepito si individua proprio in ciò: non è autonomo, e dunque è dipendente ai fini della sopravvivenza, tanto l embrione-concepito legato dal cordone ombelicale (embrione che, al limite, potrà anche essere non legato al grembo materno, ma pur sempre dipendente da un cordone ombellicale artificiale se coltivato in vitro sino alla maturazione, dipendendo questo dal grado di tecnologia che si andrà a raggiungere nell immediato futuro), quanto il gemello siamese non separabile: in questi casi il legame è fisico-funzionale interno. Non è indipendente, tanto il neonato, quanto il comatoso ed il cerebroleso: in questi casi il legame è fisico-funzionale esterno. Tutti comportano, per il loro vantaggio (il sopravvivere), il sacrificio altrui. Con riferimento alla prima situazione (neonato, soggetto cerebroleso e soggetto in stato comatoso neurovegetativo), la differenza con il concepito può essere di tutta evidenza a considerare, da un canto, com essi sono soggetti per il diritto per il fatto della nascita e dall altro, come possano versare in una situazione di assoluta incapacità: iniziale, il neonato; sopraggiunta, gli altri. Ma se ciò fonda il loro esser soggetti sulla base del fatto che una soggettività piena la hanno o la hanno avuta per il fatto della nascita e che non possono esser considerati non pienamente soggetti i primi o non-più-soggetti i secondi, rimane il dato ineluttabile del legame funzionale con altri ai fini del loro mantenimento in vita, ancorché il nesso in parola non comporti l eventuale confluire in un unico soggetto, accanto alla soggettività propria, di quella di colui di cui si ha cura. Situazione apparentemente differente è quella in cui versa il concepito, in quanto il legame con colei che lo porta in grembo è interno e (ad oggi, da un certo stadio in avanti, dato l eventuale impianto in utero dell embrione-concepito formato in vitro) indissolubile 42 ed imprescindibile. 42 Se non per assoluto e insindacabile volere autonomo della madre nei primi novanta giorni della gravidanza. La normativa sulla interruzione volontaria della gravidanza opera una distinzione di non scarso momento in ordine ai presupposti per giustificare l aborto sulla base del dato temporale della gravidanza. Nei primi novanta giorni, ai sensi degli artt. 4 e 5 della l. n. 194 del 1978, la donna può interrompere la gravidanza se accusa circostanze per le quali la prosecuzione della stessa, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali, o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito. Dopo i novanta giorni, ex art. 6, l interruzione può essere praticata quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna (lett. a)), ovvero quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o mal- 17

18 8. A voler indagare detta situazione, la negazione di soggettività del concepito informata alla sua non autonomia, potrebbe essere supportata dal fatto che se al contrario si ritenesse il concepito soggetto di diritto, si verrebbe ad ipotizzare in un unico soggetto (la gestante) una doppia soggettività : ciò sulla scorta dell esser la gestante medesima portatrice di una doppia personalità (la propria e quella del concepito), sino al momento del distacco del feto con la recisione del cordone ombelicale. La situazione in parola pare abbia punti di contatto con quella dei gemelli siamesi non separabili (ma anche separabili) 43. Riguardo ad essi non può certo dirsi che siano un unico centro autonomo di imputazione di effetti e, in generale, di situazioni giuridiche soggettive. In tutte e due i casi si è in presenza di un legame fisico-funzionale interno ed è possibile formulare formazioni del nascituro che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna (lett. b)); ma quando sussiste la possibilità di vita autonoma del feto, ai sensi dell art. 7, l interruzione può essere praticata solo nel caso di cui alla lettera a) dell art. 6 e il medico dovrà adottare ogni misura idonea a salvaguardare la vita del feto. Come risulta chiaramente dalla lettera degli artt. 4 e 5 della legge, non v è dubbio, così, che l aborto, nei primi novanta giorni di gravidanza, sia nei fatti libero, mentre dopo i novanta giorni, nonostante la contemplazione del pericolo alla salute anche psichica della donna, comunque i presupposti cambino. Ciò che nel primo periodo è legato esclusivamente alla valutazione della donna, nel secondo viene ad esser vincolato a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro. Sul punto interessanti suggestioni sono stimolate da Oppo (G. OPPO, L inizio della vita umana, cit. p. 517 ss.); il fine giurista seppure, infatti, a voler parafrasare le espressioni sue proprie, è in ogni campo favorevole alla consacrazione della autoresponsabilità, per un verso, pone in luce le proprie perplessità sull autoresponsabilità riferita ad una decisione assunta a concepimento già cognito anziché all atto capace di generare (p. 521), per altro verso, non omette di sottolineare come se al compimento dei novanta giorni la creatura umana si ipotizza formata, questo termine [ ] è aberrante rispetto alla stessa giustificazione che vi presiede perché [ ] il novantesimo giorno è consentito distruggere liberamente la stessa creatura che è diversamente tutelata il giorno dopo, senza che vi sia stato alcun mutamento di sostanza (p. 517), individuando l errore nella superficiale e meccanica adozione del criterio quasi non vi fosse di mezzo una vita umana e il termine non avesse la funzione di evitarne la (libera) soppressione (ancora p. 517). Sotto diversa prospettiva, il Lipari (N. LIPARI, Legge sulla procreazione assistita e tecnica legislativa, cit., p. 203 s.) sostiene come la legge n. 194 del 1978 individui l autodeterminazione della donna non come potere discrezionale di scelta sulla vita di un altro soggetto, ma come criterio di assunzione di responsabilità in ordine alla soluzione del conflitto tra diritto alla vita del feto e diritto alla salute della madre. Peraltro, una malcelata ipocrisia nella normativa in parola è rilevata in dottrina da F. GAZZONI, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale, cit., p. 183; ciò emerge ponendo in relazione la platonica (a voler mutuare la formula dell A.) asserzione della tutela umana sin dal suo inizio di cui all art. 1, con l affidamento di essa tutela, nei primi novanta giorni, ai soli colloqui dissuasivi con la gestante, senza che la realtà del pericolo alla salute di quest ultima sia in alcun modo accertata in concreto. Dello stesso avviso, G. GIACOBBE, Problemi civili e costituzionali sulla tutela della vita, in questa Rivista, 1988, II, p ss., spec. p. 1123, secondo il quale la normativa, proprio in quanto ammette l interruzione della gravidanza prescindendo da ogni ipotesi di un danno medicalmente accertato, e introducendo il principio della libera scelta della donna, si pone al di fuori dei principii costituzionali, così come definiti dalla Consulta. Si vedano, in argomento, anche le attente osservazioni di E. GIACOBBE, Il concepito come persona in senso giuridico, Torino, 2003, p. 64 s., la quale rileva (p. 76 ss.) come, se si vuol aderire alla tesi secondo cui la normativa abbia di mira esclusivamente la salvaguardia di un valore costituzionalmente protetto dall art. 32 Cost. e non, per converso, ammettere che abbia introdotto nei fatti un libero diritto all aborto, rimane da spiegare il perché del mutamento dei presupposti e della valutazione di essi dopo il novantesimo giorno di gestazione. 43 In detta situazione è evidente come i gemelli siamesi non separabili siano due distinti soggetti di diritto legati in un unico corpo e assolutamente, dunque, non autonomi, bensì dipendenti l uno dall altro. 18

19 una pluralità di ipotesi: un soggetto portatore di una duplice soggettività; ovvero due soggetti che, seppur non disgiunti fisicamente, lo sono giuridicamente; ovvero ancora un solo soggetto con una sorta di pertinenza o di frutto naturale. Potendosi escludere immediatamente l ultima ipotesi formulata per via della tutela ordinamentale della vita umana sin dal suo inizio, delle norme sulla interruzione volontaria della gravidanza e sulla procreazione medicalmente assistita, nonché della previsione penale dei reati contro la persona e contro il concepito, ma soprattutto della non applicabilità all uomo dell art. 820 c.c. 44, la questione rimane aperta per le due prime ipotesi. Senza dubbio, infatti, l affermazione di soggettività del concepito impone il considerare la gestante come portatrice di due soggettività come per il caso dei gemelli siamesi. Ma chiara emerge la frattura con essi, sol che si consideri le norme sulla interruzione volontaria della gravidanza: esse, che appaiono informate alla considerazione della soggettività del concepito, postulano che la gestante non abbia la titolarità di entrambe le soggettività, essendo considerata portatrice di una soggettività ulteriore, distinta ed autonoma rispetto alla propria, ossia quella del concepito, là dove, invece, i gemelli siamesi, ancorché legati da un unico corpo, sono giuridicamente distinti dal punto di vista soggettivo. L ordinamento sembra così dettare specifiche regole per la doppia soggettività 45. L intervento normativo volto a comporre e bilanciare il conflitto dei contrapposti interessi della gestante e del concepito entrambi meritevoli di tutela ordinamentale ed entrambi costituzionalmente rilevanti comporta una premessa di fondo implicita senza la quale cadrebbe l esigenza di una pronunzia normativa sul bilanciamento: essendo i valori in giuoco identici, gli interessi muovono da una base assolutamente paritetica. La pariteticità degli interessi contrapposti, informata alla considerazione della persona umana come valore ordinamentale primo 46, altro non significa se non che essi hanno lo stesso peso giuridico sulla bilancia del diritto 47. Se così non fosse, se uno dei 44 Cfr. supra, note 13 e V. supra, note 5 e Basti in questa sede ricordare, oltre quanto accennato supra in nota 4 là dove si medita la riflessione sul valore della persona, le lucide osservazioni di quella dottrina (G. GIACOBBE, Problemi civili e costituzionali sulla tutela della vita, cit., p. 1119), che, esaltando il valore essenziale della persona umana per la convivenza civile, ha ben posto in luce come esso sia principio fondamentale per la qualificazione dell ordinamento giuridico e [ ] ineludibile criterio di valutazione per la scienza e per la tecnica. 47 Sul punto, v. quanto espresso dalla Corte costituzionale nel 1975 (C. Cost. 18 febbraio 1975 n. 27, cit.) in relazione al fatto che la legge non può dare all interesse costituzionalmente protetto relativo al concepito una prevalenza assoluta rispetto agli altri beni che godono pur essi di tutela costituzionale con i 19

20 due interessi avesse un peso maggiore rispetto all altro, ovviamente, non ci sarebbe bisogno dell intervento normativo equilibratore, in quanto quello di maggior peso prevarrebbe sull altro ab initio 48. quali può venire in collisione, negando a questi adeguata protezione; in argomento, P. ZATTI, La tutela della vita umana prenatale, cit., p. 151, non omette di sottolineare come, per un verso, la riflessione della Corte esclude il carattere di persona del concepito e, per altro verso, l accordare questa qualità al concepito può spostare i piatti del bilanciamento, ma non escluderne la necessità. Compito del diritto, nel pensiero dell autorevole A., è riconoscere i valori in conflitto e di porsi il problema del loro bilanciamento : ciò che non esclude [ ] soluzioni in cui un valore prevale decisamente sull altro: il «balancing» è un metodo, non un risultato. 48 La medesima riflessione si pone per ogni intervento normativo o giurisprudenziale in chiave di bilanciamento di contrapposti interessi, valori, beni giuridici, ove la premessa di fondo che giustifica la pronunzia giurisprudenziale o la risposta normativa è proprio la pariteticità iniziale dei valori in giuoco. Ma a ben vedere, nel caso dell aborto, gli interessi contrapposti non sempre hanno lo stesso peso giuridico. Il bene oggetto di interesse del concepito e riconosciuto e tutelato dall ordinamento è la vita stessa. E il diritto alla vita del concepito configge a volte, sì, con il diritto alla vita della madre: ed allora corretta appare la giustificazione per stato di necessità della questione, essendo essa riconducibile alla dicotomia vita-morte (per il caso di pericolo grave e imminente alla salute fisica della madre, a prescindere dal periodo di gestazione); ma a volte si scontra con il diritto alla integrità psichica della madre (il più delle volte) e quantomeno nei primi tre mesi dal concepimento la decisione interruttiva è, nella realtà, libera ed insindacabile (v. supra, nota 42). Peraltro, secondo quanto espresso dalla Corte costituzionale ancorché in ambito diverso (risarcibilità jure hereditario del danno da morte), vita e salute, sebbene connesse, sono beni giuridici distinti, oggetto di distinti diritti; la salute è una qualità della vita (cfr. C. Cost. 27 ottobre 1994 n. 372, in Giust. civ., 1994, I, p. 3035, con nota di F.D. BUSNELLI, Tre punti esclamativi, tre punti interrogativi e un punto e a capo); il che, in linea di prima approssimazione, dovrebbe far propendere per una evidente non pariteticità tra le due situazioni giuridiche, seppure ovviamente bilanciabili. Se, nella riflessione della Corte, la morte non è la massima lesione possibile della salute, allora per esserci salute, lapalissianamente, deve esserci vita, e la vita è la massima espressione della salute; perché se si negasse ciò, se si dicesse che la salute prevale sulla vita, allora non si scorgerebbe ostacolo alcuno, ad esempio, alla eutanasia. Ma se così è in un senso, deve esserlo anche nel senso opposto: ciò che pone il dubbio riguardo la assoluta prevalenza della salute sulla vita. Se i beni contrapposti sono, da una parte, la salute ma non il pericolo di vita e, dall altra parte, la vita, deve prevalere il primo? L unico caso, oltre alla legittima difesa (in cui però essa è ammessa esclusivamente entro il limite della proporzionalità all offesa), in cui l ordinamento consente, oltre tutto a priori, di dire che la salute prevale sulla vita è nella interruzione volontaria della gravidanza. La necessaria determinazione di un soggetto all inizio del suo essere al mondo che nel pensiero di attenta dottrina (G. GIACOBBE, Problemi civili e costituzionali sulla tutela della vita, cit., p. 1124) anche giuridicamente coincide con il concepimento (inteso dal fine giurista come atto determinativo dell inizio della soggettività giuridica ) comporta etero-responsabilità genitoriali, in primo luogo ex art. 30 Cost. L affermazione trova, peraltro, immediato conforto solo a considerare come la responsabilità per procreazione è indubbiamente connessa al concepimento, altrimenti si svuoterebbe di significato il limite all aborto ed alla procreazione medicalmente assistita e vano sarebbe il senso della asserzione della tutela della vita umana sin dal suo inizio. L etero-responsabilità in parola deve, dunque, essere (ri-)meditata nella valutazione comparativa con la auto-determinazione della madre. Peraltro suscita diffusa perplessità in dottrina l assoluta esclusione dalla decisione abortiva del padre del concepito e ciò, sia in ragione del succitato art. 30 Cost., sia delle riflessioni in ordine al senso dell art. 144 c.c. sull accordo nelle decisioni familiari e dell art. 316 c.c., specie del IV comma, ove la norma, oltre ad attribuire la potestà ad entrambi i genitori, prevede la possibilità di rimettere le decisioni di maggior rilievo in ordine alla prole al giudice, e, come extrema ratio, potere decisionale al solo padre. (sul punto v., ampliamente e per tutti, E. GIACOBBE, Il concepito come persona in senso giuridico, cit., p. 76). Il fatto che l ordinamento scelga di dar maggior peso all interesse del nato rispetto a quello del concepito è, appunto, scelta informata a ragioni di politica sociale. È l ordinamento che decide che l interesse della gestante debba prevalere se in conflitto con quello del concepito, giustificando la previsione con lo stato di necessità. 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