in data 11 febbraio 2014 ha pronunciato la seguente decisione nella vertenza promossa da

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1 PRONUNCIA N. 8/2014 Il Giurì, composto dai Signori: Prof. Avv. Paolo Spada Prof. Fausto Colombo Prof. Avv. Vincenzo Di Cataldo Prof. Avv. Fernando Leonini Avv. Alessandra Perrazzelli Presidente Relatore in data 11 febbraio 2014 ha pronunciato la seguente decisione nella vertenza promossa da Wind Telecomunicazioni S.p.A. con l intervento adesivo di Telecom Italia SpA contro Vodafone Omnitel B.V. *** 1. WIND Telecomunicazioni S.p.A. (di seguito, per brevità Wind ), con esposto 27 gennaio 2014, chiede dichiararsi la contrarietà al Codice di Autodisciplina di un telecomunicato diffuso da Vodafone Omnitel B.V. (di seguito, per brevità, Vodafone ) sulle principali emittenti televisive. L esposto riferisce che da luglio 2012 Vodafone diffonde numerose campagne pubblicitarie che vantano la velocità della propria rete internet mobile. Queste campagne sono state ritenute dal Giurì contrarie al Codice di Autodisciplina, ed in particolare all art. 2. Il Giurì ha ritenuto, rileva l esposto, che non esiste un criterio obiettivo per la misurazione della velocità di trasmissione della rete internet mobile, che è influenzata da numerose variabili. Di conseguenza, il Giurì ha ritenuto scorrette affermazioni perentorie e generalizzate che affermino la supremazia di un operatore sugli altri con riferimento al suddetto servizio. E tuttavia ancora una volta, prosegue l esposto, Vodafone ha avviato la diffusione, per la propria rete internet mobile, di un telecomunicato del tutto analogo, nei contenuti, alla campagna su cui il Giurì si è già espresso negativamente. Lo spot è ambientato in un luogo isolato di alta montagna e ritrae una giovane donna mentre tenta di sentire un brano musicale tramite la rete internet mobile del proprio smartphone. La musica, tuttavia, si interrompe continuamente, e sullo schermo del dispositivo compare l icona che segnala anomalie nel funzionamento del telefono. Entra poi in scena Pino il pinguino, testimonial della campagna, il quale consegna alla protagonista uno smartphone identico a quello visualizzato in precedenza, ma che sullo schermo riporta il marchio Vodafone. Il nuovo cellulare trasmette il brano musicale perfetta-

2 mente e senza alcuna interruzione. Il testimonial esclama: Senti come pompa adesso! Baila muchacha!. La voce fuori campo dice: Non interrompere le tue passioni, neanche per un secondo. Con la rete veloce Vodafone puoi. Contestualmente in super si legge: Non interrompere le tue passioni neanche per un secondo. Con la rete Vodafone, puoi. 2. Secondo Wind, anche questo spot vuol far credere al pubblico che solo Vodafone garantisce un servizio di qualità. La rete internet degli altri operatori è inadeguata, con un segnale che va e viene e la musica che si interrompe di continuo. Questo messaggio, secondo Wind, costituisce un altra patente violazione degli artt. 2, 14 e 15 del Codice di Autodisciplina, per il suo contenuto fortemente denigratorio e decettivo. Il messaggio è contrario al Codice di Autodisciplina, secondo Wind, anche sotto il profilo delle regole della pubblicità comparativa. Questa, infatti, deve porre a confronto obiettivamente caratteristiche essenziali dei prodotti o servizi comparati che siano verificabili tecnicamente. Il messaggio Vodafone, invece, costruisce un raffronto del tutto immotivato tra le prestazioni scadenti dei servizi offerti dai concorrenti e la superiorità del servizio offerto da Vodafone, che garantisce il massimo sempre, ovunque ed in ogni circostanza, anche nei luoghi più remoti del territorio (questo afferma la particolare location della campagna in esame). Wind ravvisa, nel caso, inottemperanza alla pronuncia n. 78/2013, data l identità dei contenuti delle due campagne. E conclude chiedendo al Giurì di provvedere ai sensi dell art. 42 del Codice; in subordine, chiede si dichiari la contrarietà del messaggio denunziato agli artt. 2, 14 del Codice di Autodisciplina, con pubblicazione della pronuncia ai sensi dell art Con esposto 5 febbraio 2014 Telecom Italia S.p.A. (di seguito, Telecom ) interviene in favore di Wind. Anche Telecom afferma che il nuovo telecomunicato Vodafone presenta analogie sostanziali con il messaggio della precedente campagna pubblicitaria, ritenuta contraria al Codice dalla pronuncia del Giurì n. 78/2013. In tal modo, Vodafone ha ancora una volta realizzato una pubblicità comparativa ingannevole e denigratoria dei servizi delle reti mobili dei concorrenti, fra cui anche Telecom. Secondo Telecom, il messaggio Vodafone è contrario al Codice di Autodisciplina anche in quanto effettua una pubblicità comparativa suggestiva, che non realizza un confronto oggettivo di dati, ma si presenta nella forma di una preferenza puramente soggettiva e immotivata. Il nuovo telecomunicato Vodafone, infatti, è del tutto privo di contenuti informativi in merito alle caratteristiche tecniche e/o alle prestazioni della propria rete internet mobile; il messaggio in esso contenuto non è idoneo a descrivere il servizio pubblicizzato, e neppure ad effettuare una comparazione legittima. In esso resta ignoto quali siano le caratteristiche peculiari dalle quali discenderebbe la asserita superiorità della rete internet mobile di Vodafone che, come comunicato dal messaggio, avrebbe un'ottima connessione ovunque, anche in un posto sperduto di alta montagna. Il messaggio Vodafone è anche ingannevole. L'esplicita vantata superiorità della rete Vodafone non viene indicata in alcuna caratteristica tecnica della rete stessa. Ciò induce gli utenti in inganno sulle caratteristiche e sulle prestazioni della rete di Vodafone, che sono apoditticamente prospettate come le migliori in assoluto ed in qualsiasi situazione; circostanza questa non vera, dato che la rete Vodafone sfrutta le medesime tecnologie degli altri operatori, Telecom inclusa, e non può pertanto tecnicamente vantare alcun quid pluris. 2

3 La pubblicità Vodafone è infine suggestiva quanto scorretta perché Vodafone sa bene, tra l'altro, che a parità di qualità di servizio la connessione può essere influenzata pacificamente da vari fattori capaci di incidere sulla capacità di trasferimento dati quali, ad esempio: una velocità del server remoto non adeguata, eventi di congestione temporanea della rete dell'operatore, scarsa efficienza di protocolli di comunicazione utilizzati dall'utente (in questo senso Telecom cita il Provvedimento dell Autorità garante PS4627, Vodafone Velocità e tariffazione internet Key). Telecom conclude chiedendo che il Giurì dichiari che il telecomunicato Vodafone è in contrasto con il Codice di Autodisciplina ed accolga le domande di Wind. In subordine, chiede che il Giurì dichiari che la pubblicità Vodafone è in contrasto con gli artt. 2, 14 e 15 del Codice di Autodisciplina, ne disponga la cessazione, e disponga la pubblicazione della pronuncia di condanna ai sensi dell art. 40 del Codice. 4. Vodafone risponde sia a Wind sia a Telecom con memoria 7 febbraio Rileva peraltro che l intervento di Telecom espone anche temi nuovi rispetto a quelli dedotti da Wind, e di conseguenza si riserva di chiedere un termine per la difesa e la fissazione di una nuova udienza di discussione. Preliminarmente, Vodafone dà notizia degli investimenti effettuati nel settore della navigazione in mobilità, valutati in circa un miliardo di euro per anno, e miranti all ammodernamento delle reti internet mobile, nel senso di estenderne la copertura e ottimizzarne la qualità. Questi investimenti hanno consentito di accertare (qui Vodafone cita i risultati della campagna di misura sul campo condotta dalla Fondazione Ugo Bordoni su incarico dell AGCOM) che la rete internet mobile Vodafone è la più veloce nel download e nella navigazione. Mentre, tra tutte, le prestazioni di Wind sono risultate le meno efficaci. Questa verifica riguarda direttamente le performance delle reti internet mobile attraverso l utilizzo di chiavette internet, e non di smart-phone. Ma, afferma Vodafone, è ragionevole pensare che prestazioni analoghe abbia la fruizione delle medesime reti attraverso smartphone. Vodafone ricorda di aver diffuso nel mondo, dal 2012, varie campagne pubblicitarie che puntano ad informare il pubblico dell impegno speso nel migliorare la propria rete, e quindi hanno ad oggetto non piani od opzioni tariffarie, ma la rete internet mobile in sé. L ultima campagna, diffusa per tv a livello mondiale, alla quale appartiene il telecomunicato contestato da Wind, si basa sul disappunto provocato da ripetute interruzioni nella fruizione di un contenuto multimediale, seguito dalla gioia per la possibilità di fruirne in modo soddisfacente grazie a Vodafone. 5. La memoria prosegue rilevando che i messaggi Vodafone oggetto della pronuncia 78/2013 invitavano il pubblico a recarsi nei punti vendita Vodafone per provare la qualità della Rete Veloce Vodafone per vedere la differenza con le prestazioni di altri operatori. Il Giurì ha ritenuto detta campagna in contrasto con il Codice di Autodisciplina, perché in essa il Giurì ha ravvisato un implicito raffronto con le altre offerte commerciali, presentate come inferiori. Ma il telecomunicato di cui all odierno esposto Wind (prosegue Vodafone) non ha nulla a che fare con i messaggi giudicati dalla pronuncia 78/2013. In esso non vi è un invito a provare la rete Vodafone, non vi è un incitamento a vedere la differenza, non vi è un 3

4 invito a non accontentarsi di reti diverse da quella di Vodafone. In sostanza, nell ultimo telecomunicato manca proprio ciò che è stato censurato dal Giurì con la pronuncia 78/2013: il confronto. Il che rende evidente l infondatezza dell istanza ex art. 42 del Codice di Autodisciplina. 6. Il messaggio in esame, secondo Vodafone, non è neppure in contrasto con il Codice di Autodisciplina. Esso, infatti, non contiene alcun claim di superiorità o di primato assoluto, ma ha una valenza esclusivamente autoreferenziale, e non pone in essere alcun raffronto, ancor meno denigratorio, con i servizi dei concorrenti. Lo spot, del resto, non è ambientato in alta montagna, ma in un ambiente surreale, e dunque neutro. Non si può quindi dire che lo spot affermi che la rete per internet mobile di Vodafone funzioni perfettamente anche in alta montagna. Il filmato si limita a rappresentare il disappunto provocato dall impossibilità di fruire in modo adeguato di contenuti multimediali su dispositivi mobili. Si tratta di un tipo di contenuto di uso generalizzato in ambito pubblicitario, come confermano, secondo Vodafone, analoghi messaggi di altri operatori come Fastweb e Linkem. La promozione del prodotto o servizio attraverso la rappresentazione del disappunto causato dall inadeguatezza del prodotto/servizio in uso è uno stereotipo utilizzato anche in settori (dai detersivi alle attività finanziarie) diversi da quello delle telecomunicazioni. Del resto, prosegue, Vodafone, talvolta non vi è altra strada per veicolare la bontà del proprio prodotto/servizio. Vodafone difende poi anche il claim Con la rete Vodafone, puoi che chiude il filmato in esame. Secondo Vodafone, lo stilema puoi ha, anch esso, una valenza esclusivamente autoreferenziale, senza che sia possibile attribuirgli alcuna funzione comparativa o, ancor meno, denigratoria nei confronti dei concorrenti. Anch esso è ampiamente diffuso, e Vodafone allega una serie di messaggi di altri operatori di vari settori che ne fanno ampio uso. Infine, Vodafone, rispondendo al cenno di Telecom alla pronuncia del Giurì n /2009, rileva che detta pronuncia non ha nulla a che fare con il telecomunicato oggetto della odierna contestazione. Concludendo, Vodafone chiede il rigetto delle domande di Wind e di Telecom, con dichiarazione che il telecomunicato contestato non costituisce inottemperanza della pronuncia 78/2013, ed è conforme al Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale. 7. All udienza dell 11 febbraio 2014 sono presenti per Wind Telecomunicazioni S.p.A. gli Avv.ti Massimo Tavella, Barbara Mazzi e Mara De Leonardis; per Telecom Italia S.p.A. gli Avv.ti Arturo Leone, Ilaria Musco e Mimmo Cugini, la Dott.ssa Alma Fazzolari e la Dott.ssa Antonella Sellaroli; per Vodafone Omnitel B.V. l Avv. Gianluca De Cristofaro, il Dott. Mario Tamarindo e gli Avv.ti Niccolò Giora e Bernadette Nubile; per il Comitato di Controllo è presente il Presidente, Avv. Carlo Orlandi. Dopo la relazione del Prof. Avv. Vincenzo Di Cataldo, il Presidente dà la parola all Avv. Tavella, per Wind. L Avv. Tavella ribadisce che Vodafone sta attuando da anni una precisa strategia pubblicitaria, centrata sul messaggio per il quale solo con Vodafone si può sempre ed ovunque fruire del servizio internet mobile in maniera ottimale. In questo senso esiste una piena identità 4

5 funzionale e sostanziale, al di là di minime differenze di dettaglio, assolutamente irrilevanti, tra il messaggio oggi in esame ed i precedenti messaggi, già dichiarati dal Giurì contrari al Codice di Autodisciplina. Guardando poi allo spot Vodafone isolatamente considerato, è evidente che esso realizza un confronto preciso tra un gestore di internet mobile e tutti gli altri, affermando la assoluta superiorità di Vodafone. Vodafone però non fornisce alcuna prova di questa superiorità - a parte l esito dell indagine Bordoni, che tuttavia, come la stessa Vodafone ammette, non concerne l accesso a internet tramite smartphone, ma analizza uno strumento ben diverso, come la internet key. L Avv. De Cristofaro, per Vodafone, rimarca le differenze tra lo spot in esame ed il precedente comunicato, già oggetto di valutazione negativa da parte de Giurì. Ribadisce che nello spot in esame non esiste alcun confronto, ma solo una affermazione assoluta ed autoreferenziale. Contesta l idea che lo spot in esame sia equivalente ai comunicati precedenti, segnalando che l equivalenza funzionale, per assumere rilievo ai fini dell art. 42 del Codice di Autodisciplina, deve essere immediatamente percepibile, ed afferma che la norma dell art. 42 deve essere interpretata restrittivamente. L Avv. Leone, per Telecom, insiste sulla totale assenza, in capo a Vodafone, di elementi di superiorità rispetto ai concorrenti, rimarcando che ciascuno di essi ha elementi di forza e di debolezza, e segnala che, ad esempio, sul piano della copertura geografica la rete Vodafone presenta sicure carenze rispetto ai concorrenti. Sottolinea che, secondo il Codice di Autodisciplina, grava su Vodafone l onere della prova del proprio primato, e che nessun elemento probatorio in tal senso è stato fornito da Vodafone. Segnala che il claim con Vodafone, puoi si differenzia nettamente dai precedenti citati da Vodafone, che pure utilizzano l espressione puoi, o altra equivalente. Nel presente caso, la formula con Vodafone, puoi segue immediatamente una affermazione di impossibilità, attribuita ai concorrenti, mentre nei precedenti citati da Vodafone l espressione puoi non compare dopo un affermazione di impossibilità altrui, e quindi non costruisce un confronto con i concorrenti e non esprime alcuna superiorità rispetto ai concorrenti. L Avv. Orlandi, per il Comitato di Controllo, segnala che il caso deciso dal Giurì con la decisione n. 78/2013 era un caso in cui il Giurì ha ravvisato un inganno del pubblico particolarmente grave e quindi una grave violazione dell art. 2 del Codice di Autodisciplina. Rimarca che, nel caso in esame, non esiste alcuna prova della superiorità di Vodafone, pure affermata dal messaggio in esame. Chiede quindi che il Giurì dichiari che la pubblicità in esame è in contrasto con l art. 2 del Codice di Autodisciplina. Gli Avv.ti Leone, Tavella e De Cristofaro propongono brevi repliche. Dopo di che, le parti si ritirano per consentire al Giurì di decidere. 8. Il Giurì preliminarmente rileva che la denuncia della pretesa inottemperanza di Vodafone alla decisione n. 78/2013 non è stata proposta da Wind (e la stessa Wind ne è consapevole) nelle forme di cui all art. 42 del Codice di autodisciplina. Di conseguenza, pur potendosi prima facie ravvisare una forte equivalenza funzionale tra il messaggio televisivo di cui al giudi- 5

6 zio odierno e la pubblicità valutata dal Giurì non conforme al Codice di Autodisciplina con la decisione n. 78/2013, non è possibile procedere ai sensi dell art. 42 del Codice stesso. La domanda proposta in tal senso sia da Wind sia da Telecom deve quindi essere rigettata. Esaminando poi in via autonoma il telecomunicato oggetto di denuncia da parte di Wind e Telecom, il Giurì ritiene doversi in esso ravvisare, senza dubbio, un confronto tra il servizio internet mobile utilizzato tramite smartphone di Vodafone ed il servizio internet mobile utilizzato tramite smartphone dei concorrenti. Il confronto è assolutamente esplicito, laddove lo spot mostra, da un lato, il malfunzionamento dello smartphone privo di marchio di servizio, e, dall altro, ma immediatamente dopo, nello stesso luogo e con la stessa utilizzatrice, l ottimo funzionamento dello smartphone marcato Vodafone. Il telecomunicato, dunque, sicuramente attua un confronto, e, altrettanto sicuramente, proclama la superiorità, senza se e senza ma, del servizio Vodafone. 9. Precisato quanto sopra, spetta a Vodafone, ai sensi dell art. 6 del Codice di Autodisciplina, l onere di dimostrare la superiorità del proprio servizio. Sul punto, è opportuno tener presente che una prova di effettiva superiorità, in questo campo, è difficile da rendere, perché oggi si sa che la connessione può essere influenzata da vari fattori che possono incidere sulla capacità di trasferimento dati, quali, ad esempio, una velocità non adeguata del server remoto, eventi di congestione temporanea della rete dell'operatore, scarsa efficienza dei protocolli di comunicazione utilizzati dall'utente (questi fatti sono stati ampiamente segnalati dall Autorità garante della concorrenza e del mercato in un caso che riguardava proprio Vodafone - caso PS4627, Vodafone Velocità e tariffazione internet Key). Tutto ciò dovrebbe indurre a particolare prudenza nell effettuare graduatorie tra fornitori di servizi internet mobile. Si consideri, ancora, che una variabile di particolare rilievo, di identificazione relativamente agevole, e rispetto alla quale i servizi degli operatori del settore scontano (secondo quanto si può desumere dalle indicazioni delle parti del presente giudizio) significative differenze, è data dalla diversa copertura territoriale. Eppure, il confronto proposto dal telecomunicato in esame non offre dati di qualche dettaglio in questa direzione. Come dato giustificativo del primato attribuito a sé stessa, Vodafone propone soltanto i risultati dell indagine condotta dalla Fondazione Ugo Bordoni su incarico dell AGCOM. Le conclusioni dell indagine (il punto non è contestato né da Wind né da Telecom) sono effettivamente nel senso che la rete internet mobile Vodafone è la più veloce nel download e nella navigazione. Ma la stessa Vodafone ha rilevato che questa verifica riguarda direttamente l utilizzazione delle reti internet mobile attraverso chiavette internet, e non attraverso smartphone. Vodafone ha affermato doversi ragionevolmente pensare che le prestazioni del servizio siano sostanzialmente identiche a prescindere dallo strumento utilizzato (internet key o smartphone), ma questa affermazione è stata contestata da Wind e da Telecom, e non è stata corredata, da parte di Vodafone, di alcuna dimostrazione dotata di una qualche attendibilità. Essa quindi non può essere presa in considerazione. Nessun valore può darsi (come fattore di prova della superiorità effettiva di Vodafone) neppure al dato, segnalato da Vodafone, della notevole consistenza degli investimenti effettuati da Vodafone per il miglioramento della propria rete internet mobile. Da un lato, non 6

7 c è prova del fatto che Vodafone abbia realmente superato, per entità di investimenti, le concorrenti; dall altro, non è neppure possibile ipotizzare una sicura efficacia degli investimenti stessi, e cioè dall esistenza di investimenti non si può indurre, puramente e semplicemente, un loro effetto positivo. In definitiva, Vodafone non ha dato alcuna prova della superiorità della propria rete internet mobile utilizzata tramite smartphone. Ne segue, che la pubblicità in esame è certamente inveritiera ed ingannevole, quindi contraria all art. 2 del Codice di Autodisciplina. 10. Il telecomunicato Vodafone, visto sotto altro profilo, propone certamente una pubblicità comparativa. La comparazione, tuttavia, non rispetta i canoni fissati dall art. 15 del Codice di Autodisciplina, secondo il quale la comparazione è lecita quando po(ne) a confronto obiettivamente caratteristiche essenziali (e) verificabili tecnicamente. Il confronto proposto dallo spot Vodafone non identifica alcuna caratteristica essenziale del servizio, non si preoccupa minimamente della sua verificabilità tecnica. Il confronto è assolutamente suggestivo, è proclamato in maniera accattivante, ma non è corredato da alcun dato fattuale che possa valere a giustificarlo. Deve quindi dichiararsi la sua non conformità anche all art. 15 del Codice di Autodisciplina. La particolare gravità della violazione delle regole del Codice di autodisciplina, e la ripetizione dell illecito, a prescindere dalla identità o equivalenza delle campagne consecutivamente ritenute non conformi al Codice, giustifica l ordine di pubblicazione della decisione ai sensi dell art. 40 del Codice di autodisciplina. P.Q.M. Il Giurì, esaminati gli atti e sentite le parti, dichiara che la pubblicità denunciata non è conforme agli artt. 2 e 15 del Codice di Autodisciplina e ne ordina la cessazione. Ogni altra istanza rigettata. Dispone la pubblicazione di un estratto della presente pronuncia sul quotidiano Il Corriere della Sera e, per 15 giorni, nel sito internet della Vodafone con un link nella home page che ne consenta la consultazione. Milano, 11 febbraio 2014 f.to Il Relatore Prof. Avv. Vincenzo Di Cataldo f.to Il Presidente Prof. Avv. Paolo Spada 7

8 Istituto dell Autodisciplina Pubblicitaria Estratto della pronuncia del Giurì dell'autodisciplina Pubblicitaria nel procedimento n. 8/14 nei confronti di Vodafone Omnitel N.V. Il Giurì nella vertenza promossa da Wind Telecomunicazioni S.p.A. con l intervento di Telecom Italia S.p.A. (ad adiuvandum) contro Vodafone Omnitel B.V. ha ritenuto il telecomunicato pubblicitario Vodafone Con la rete Vodafone, puoi inveritiero ed ingannevole in quanto rappresenta una (non provata) superiorità del servizio internet mobile utilizzato tramite smartphone di Vodafone, ed istitutivo di una comparazione illecita in quanto induce i consumatori a considerare il servizio pubblicizzato superiore a quello dei concorrenti senza alcuna motivazione tecnica e senza alcun confronto di prestazioni. Il Giurì ha pertanto ordinato la cessazione di tale pubblicità ed ha disposto la pubblicazione per estratto della decisione per una volta su Il Corriere della Sera e sul sito internet di Vodafone. Milano, 11 febbraio 2014 f.to Il Relatore Prof. Avv. Vincenzo Di Cataldo f.to Il Presidente Prof. Avv. Paolo Spada Tutti i diritti di riproduzione sono riservati 8