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1 TAR LAZIO, SEZ. II SENTENZA n. 2230/08 Omissis In fatto (..) Le ricorrenti dichiarano d esser, l una, una primaria impresa tedesca per la distribuzione, attraverso reti telematiche, del gioco del lotto e delle lotterie statali tedesche ( ) e, l altra, la Società controllata operante in Italia per lo svolgimento dell attività di fornitura di servizi on line ed off line per gli operatore e/o i soggetti legittimati all accettazione delle scommesse delle lotterie di Stato ed ai relativi clienti; (..) le dette Società rendono noto pure di non poter esser qualificati come veri e propri operatori di gioco in Italia, offrendo, a loro dire, non già giochi e scommesse, bensì servizi ausiliari ai giocatori del Superenalotto; (.) in forza dell art. 1, commi 535 e ss. della l. 23 dicembre 2005 n. 266, l AAMS ha inserito i domini Internet di tali Società nell elenco dei siti oscurati, posto dal decreto del Direttore generale prot. n /4249/Giochi/UD del 7 febbraio 2006, recante la rimozione dei casi d offerta, in assenza d autorizzazione, mercé rete telematica, di giochi, lotterie, scommesse o concorsi pronostici con vincite in denaro; Rilevato quindi che avverso tale inserimento, l elenco stesso ed il citato decreto direttoriale le predette Società insorgono innanzi a questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, deducendo in punto di diritto: A) l assenza di presupposti per l applicazione dell art. 1, c. 535 della l. 266/2005, visto che le ricorrenti non gestiscono in proprio alcuna raccolta di giochi in Italia; B) la violazione degli artt. 3, 7, 8, 9 e 10 della l. 7 agosto 1990 n. 241 e l eccesso di potere sotto vari profili; C) la violazione delle norme europee in tema di libertà delle telecomunicazioni; D) la

2 violazione degli att. 81 e 86 del Trattato UE e l eccesso di potere per disparità di trattamento; E) in via subordinata, il contrasto delle norme di diritto nazionale, su cui si fonda il decreto impugnato, con la normativa UE; Rilevato ancora che, con motivi aggiunti depositati separatamente il 19 marzo 2007, le ricorrenti impugnano pure il decreto direttoriale prot. n. 2007/ 1034/CGV del 2 gennaio 2007, con cui l AAMS ha inserito nuovamente i loro domini Internet nell elenco dei siti oscurati per rimozione dei casi d offerta in assenza di regolare titolo d operatore di gioco in Italia. In diritto Considerato che a seguito dell appello proposto separatamente dalle ricorrenti avverso l ordinanza della Sezione n del 4 aprile 2007 che respinse l istanza cautelare attorea, il Consiglio di Stato (sez. IV), con le ordinanze n e n del 31 luglio 2007, ha riformato il decisum cautelare di prime cure, senza sospendere gli atti impugnati ed anche al fine di consentire a questo Giudice, ai sensi dell art. 23-bis, III c. della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, per la fissazione dell'udienza di trattazione nel merito del gravame in epigrafe; Considerato che, avendo l AAMS espunto i domini Internet delle ricorrenti dall elenco dei siti c.d. oscurati, ma senza adottare una statuizione formale sul punto, le ricorrenti stesse reputano tale fatto proveniente dalla P.A. intimata non come esecuzione delle citate ordinanze del Giudice d appello con insussistenza quindi del presupposto per la cessazione della materia del contendere, ma come implicito annullamento degli atti qui impugnati sul presupposto dell illegittimità di questi ultimi, senza che ciò incida sulla domanda risarcitoria; Considerato altresì che, per un verso ed in accoglimento dell eccezione sollevata dalla P.A. intimata, il ricorso in epigrafe è inammissibile nella parte in cui si rivolge 147

3 avverso l elenco dei siti c.d. oscurati, posto che in parte qua è un provvedimento plurimo scindibile nel senso che ogni oscuramento è una statuizione in sé autonoma e distinto da ogni altro contenuto nell elenco, oltre che in continuo aggiornamento, sicché le ricorrenti al più hanno l'interesse a difendere la propria posizione personale, indipendentemente dalle vicende di terzi; Considerato inoltre che, per la restante parte ed in relazione a quanto dichiarato dalle ricorrenti stesse nella memoria depositata il 13 gennaio 2008, non sussiste più l interesse qui azionato, in quanto esse hanno comunque ottenuto, sia pur senza una specifica formalizzazione da parte dell AAMS, il bene della vita invocato con l impugnazione in questa sede; Considerato pure, al riguardo, il nuovo assetto della repressione del gioco illecito, nonché l'entrata in vigore, nel frattempo, dell art. art. 1, c. 51 della l. 27 dicembre 2006 n. 296, che ha appunto abolito l art. 1, commi 535 e ss. della l. 266/2005, a far tempo dal 1 gennaio 2007 e con riferimento ad un nuovo sistema sanzionatorio contro l offerta illecita in via telematica di giochi, a sua volta coerente con gli obblighi comunitari e correlato ai principi ex art. 38 del DL 4 luglio 2006 n. 223 (convertito, con modificazioni, dalla l. 4 agosto 2006 n. 248); Considerato ancora che, ferma per la predetta parte l improcedibilità del ricorso in epigrafe, in ordine alla domanda risarcitoria questa s appalesa del tutto infondata e va respinta; Considerato invero che, in ordine ai motivi del gravame introduttivo, l'attività svolta in Italia dalle ricorrenti non è cosa diversa d una vera e propria raccolta di gioco, nella misura in cui la messa a disposizione in via telematica di servizi per giochi gestiti da terzi, oltre ad essere nulla più che un elemento materiale attraverso cui s estrinseca la prestazione dell offerta di giocate e, quindi, non consentito dall art. 148

4 1, c. 535 della l. 266/2005, che regola il potere repressivo sui siti di soggetti sprovvisti del titolo per tutti i casi d offerta telematica di giochi, è comunque vietato, in capo ai soggetti non concessionari AAMS, in virtù dell art. 3, c. 228 della l. 28 dicembre 1995 n. 548, non essendo ammessa alcuna forma d intermediazione (tale essendo ogni passaggio di collegamento per l effettuazione della giocata tra il giocatore ed il concessionario) nella raccolta del gioco del Lotto e dei concorsi pronostici; Considerato che alla medesima conclusione deve il Collegio pervenire anche a voler intendere il rapporto tra le ricorrenti ed il singolo giocatore come un mandato ex art c.c., a loro dire configurabile perché esse si limiterebbero non a piazzare le scommesse dei giocatori, ma a riceverle ed a consegnarle al concessionario secondo le indicazioni ricevute dai mandanti, in quanto ciò, a tutto concedere e fuori dalla mera prestazione di servizi ausiliari (informazioni procedurali, statistiche sull andamento dei pronostici o sulle vincite, ecc.) ai giocatori medesimi, non sarebbe altro che un'intermediazione vietata e, quindi, in parte qua il mandato sarebbe illecito ed inter partes nullo per violazione di norme imperative e contrario all ordine pubblico; Considerato anche che il complesso di regole sanzionatorie avverso tale tipo d offerta di gioco, fuori da ogni titolo legittimo, s appalesa coerente con l principi comunitari sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione dei servizi, in quanto è jus receptum nella giurisprudenza comunitaria che restrizioni poste dai singoli Stati membri UE in tema di raccolta e gestione del gioco lecito, ove non pongano discriminazioni in base alla nazionalità degli operatori, sono giustificate se perseguano, negli ovvi limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la tutela dei consumatori e la protezione dell ordine sociale, senza sottacere che la volontà di preservare la lealtà del gioco stesso e la possibilità per la P.A. di ritrarne un qualche beneficio co- 149

5 stituiscono obiettivi coerenti con le garanzie a favore dei consumatori e dell ordine pubblico; Considerato pure che sono ammissibili quelle restrizioni, in capo alle imprese, alle libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, ove siano giustificate da motivi imperativi d interesse generale, tra cui il regime concessorio e quello autorizzativo di p.s. anche per operatori stranieri già autorizzati in altro Stato membro, al fine precipuo non già di limitarne l accesso al mercato italiano in sé, bensì d incanalare la propensione al gioco e la relativa gestione in un sistema integrato, tale, cioè, da consentire la lealtà del gioco stesso, da prevenire il rischio che questo sia diretto a scopi criminosi o fraudolenti e da impiegare gli utili che ne derivano per fini di pubblica utilità; Considerato, per ciò che attiene ai motivi aggiunti, che nessuna violazione dell art. 38 del DL 223/2006 s evince dalla mancata definizione, da parte dell AAMS, dei criteri per la definizione dell equipollenza dei titoli abilitativi rilasciati da altri Stati in tema di giochi numerici, in quanto il sistema relativo a questi è ben differente di quello delle scommesse sportive ed ippiche il cui affidamento in concessione è stato regolato dal predetto art. 38, i totalizzatori nazionali di queste ultime essendo già o di proprietà dell AAMS o in mano pubblica, il totalizzatore unico nazionale degli altri, invece, essendo tuttora della SISAL s.p.a. che, allo stato, ha una rete telematica dedicata non esclusivamente all attività di gioco, ma anche ad altri servizi di tutt altra natura, mentre, in esito al rapporto concessorio affidato a sensi dell art. 1, c. 90 della l. 296/2006, il nuovo concessionario, oltre all implementazione ed all'espansione del mercato dei giochi numerici stessi, è tenuto a riconsegnare all AAMS una rete distributiva di tali giochi facente capo ad un unico e dedicato totalizzatore nazionale pubblico ed atta a veicolare la relativa raccolta in forma fisica ed in via telematica; 150

6 Considerato peraltro che, ai fini della fissazione dei criteri di detta equipollenza per la raccolta del gioco a distanza, soccorre oggidì l art. 40, c. 6-ter del DL 1 ottobre 2007 n. 159 (convertito, con modificazioni, dalla l. 29 novembre 2007 n. 222), laddove prevede l emanazione di decreti direttoriali per il riconoscimento, anche nel caso (come per la raccolta del Superenalotto) di giochi il cui esercizio è affidato ad un concessionario unico, tra l altro della pluralità di soggetti raccoglitori delle giocate, in ossequio al principio di non discriminazione verso operatori di gioco stranieri; Considerato di conseguenza che, in assenza di siffatta equipollenza, rettamente le ricorrenti, avendo esercitato un attività di raccolta o, se del caso, d intermediazione nella raccolta di gioco prive d ogni titolo abilitatito, son state sanzionate dall AAMS mercé l oscuramento dei loro siti WEB in forza di atti che, per il loro contenuto strettamente vincolato e per il loro contenuto dispositivo non revocabile in dubbio, non scontano alcun illegittimità per la violazione delle regole sulla partecipazione procedimentale (grazie alla clausola ex art. 21 octies, c. 1 della l. 241/1990), né per violazione delle direttive n. 83/189/CEE e n. 98/34/CE in tema di regole tecniche (posto che già da tempo l Italia aveva posto le norme primarie sulla repressione della raccolta illecita in via telematica di giochi, dal che l insussistenza di obblighi di notifica alla Commissione UE per le norme tecniche in soggetta materia); Ritenuto quindi l insussistenza di ogni presupposto per far luogo alla pretesa risarcitoria, che deve essere di conseguenza respinta. Considerato, infine e quanto alle spese del presente giudizio, che giusti motivi ne suggeriscono l integrale compensazione tra le parti. P.Q.M. il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2, in parte dichiara il ricorso n. 7834/2006 in epigrafe improcedibile per sopravvenuta carenza d'interesse e lo re- 151

7 spinge per la restante parte. 152

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