IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2002 DECISIONE

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1 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 702/03 REG.DEC. N REG.RIC. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2002 ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 2706/02, proposto da Pioneer Express s.r.l., in qualità di capogruppo dell ATI con Ecol Service s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata, assistita e difesa dagli avv.ti Pasquale Balzano Prota e Salvatore Alberto Romano, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, C.so Vittorio Emanuele II n. 284, contro il Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo, ed elettivamente domiciliato presso quest ultimo in Roma, v. Cicerone n. 28, e nei confronti di Stucchi Servizi Ecologici s.r.l., Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. e R.R.S. s.r.l. Servizi Ambientali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio, per l annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, III, 28 febbraio 2002, n. 897, resa inter partes, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dall attuale appellante avverso l atto di esclusione dalla gara di RA

2 2 N. RIC appalto n. 7/01, per l affidamento dei servizi di pulizia e spurgo dei manufatti a sifone della rete fognaria e dei corsi d acqua cittadini nel territorio di Milano. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano; Visti gli atti tutti della causa; Vista l ordinanza n. 1830, in data 14 maggio 2002, con cui è stata respinta l istanza di sospensione dell esecuzione della sentenza di primo grado; Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n.417, pubblicato il ; Relatore alla pubblica udienza del 29 ottobre 2002 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO 1. Il Comune di Milano, Settore Servizio Idrico Integrato, pubblicava in data 4 dicembre 2001 il bando di gara relativo agli appalti nn. 7/2001, 8/2001 e 9/2001, per l affidamento dei servizi di spurgo e di pulizia dei manufatti a sifone, della rete fognaria e dei corsi d acqua interrati della città di Milano. La scelta del contraente doveva avvenire, in tutte le gare d appalto, mediante la procedura della licitazione privata ad offerte segrete, sulla base dell offerta economicamente più

3 3 N. RIC vantaggiosa, a norma dell art. 23, comma 1, lett. b), d.lg. 157/ Il raggruppamento appellante, regolarmente invitato, veniva escluso dalla gara, causa l inserimento nella busta contenente l offerta tecnica - unica ad essere contenuta, insieme alla busta dell offerta economica, nel plico generale delle offerte - della documentazione amministrativa posta a corredo dell offerta, attestante la capacità di eseguire i servizi appaltati; documentazione differente, peraltro, da quella presentata a corredo della domanda di partecipazione, ai fini dell individuazione delle ditte da invitare. Convinta che l erroneo inserimento della documentazione nella suddetta busta era da ascrivere unicamente all equivocità delle regole della lex specialis, l ATI Pioneer è insorta dinanzi al TAR Lombardia. 3. Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, emessa in forma semplificata in esito ad udienza camerale, è stato respinto il relativo ricorso, appalesandosi tutti i motivi di ricorso infondati, alla stregua anche del fatto che pur nel sostanziale silenzio del bando la lettera di invito era sufficientemente chiara e inequivocabile in ordine alle modalità di composizione delle buste e del plico materialmente omnicomprensivo dell offerta di ciascuna ditta, ed osservandosi che l errore in cui era incorsa la ricorrente non era scusabile, né sul punto erano stati chiesti dalla medesima chiarimenti in via anticipata.

4 4 N. RIC La citata Associazione temporanea di imprese ha dunque interposto l appello in trattazione avverso la prefata pronunzia, lamentando l erroneità della sentenza di prime cure sotto diversi profili. 5. L Amministrazione comunale intimata si è costituita in giudizio per resistere all appello, ed ha puntualmente controdedotto. 6. Con ordinanza della Sezione n. 1830, del 14 maggio 2002, è stata disattesa l istanza di sospensione dell efficacia della sentenza di primo grado. Alla pubblica udienza del 29 ottobre 2002 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione. DIRITTO 1. L appello non merita accoglimento. La vertenza nasce dalla contestata esclusione dell associazione temporanea ricorrente dalla gara di appalto dei servizi di cui in narrativa, inerenti alla manutenzione della rete di fognatura e dei corsi d acqua tombinati del sottosuolo della Città di Milano. 2. Atteso che al fine di assicurare il regolare funzionamento della complessa rete suddetta è necessario provvedere allo spurgo dei condotti, delle tubazioni, dei corsi d acqua e dei manufatti a sifone, nonché al carico, al trasporto e al conferimento presso un idoneo impianto dei fanghi e dei materiali rimossi, l Amministrazione comunale, ed in particolare

5 5 N. RIC il Settore preposto al servizio idrico integrato, provvedeva ad indire tre diverse gare d appalto per l affidamento dei menzionati servizi. Approvati i capitolati speciali d appalto veniva individuata come metodologia di gara l esperimento di tre licitazioni private, con il criterio di aggiudicazione dell offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell art. 23, comma 1, lettera b), del d.lg. 157/95. Pervenute le domande di partecipazione, ammessi tutti i richiedenti, siccome in possesso dei requisiti richiesti, alle singole gare per licitazione privata e quindi invitati i medesimi a presentare le offerte, pervenivano nel termine perentorio prescritto le offerte dei soggetti parti del presente giudizio. 3. Come risulta dal verbale di gara, il Presidente della Commissione di gara comunicava, in apertura della seduta, che nella medesima si sarebbe provveduto solamente all esame della documentazione amministrativa, necessaria per la dimostrazione, da parte dei concorrenti, del possesso delle autorizzazioni e dei requisiti necessari per l esecuzione del servizio. Il Presidente precisava, altresì, che solo successivamente, dopo la nomina della Commissione giudicatrice, si sarebbe proceduto alle ulteriori due fasi, iniziando dall apertura, in seduta pubblica, dei plichi contenenti le offerte tecniche; mentre all apertura delle offerte economiche si sarebbe proceduto, sempre in seduta pubblica, solo una volta ultimato l esame delle

6 6 N. RIC offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice. Nella stessa seduta iniziale di gara, il Presidente procedeva all apertura del plico contenente tutta la documentazione pervenuta dalla Pioneer Express. Rilevato che esso, però, conteneva unicamente le buste recanti l offerta tecnica e l offerta economica, peraltro regolarmente sigillate, il Presidente, riscontrata la mancanza della prescritta documentazione amministrativa, disponeva l esclusione dalla gara dell attuale raggruppamento appellante. 4. Il rappresentante dell impresa esclusa, con dichiarazione messa a verbale, interveniva osservando che tutti i documenti richiesti a corredo dell offerta erano contenuti nella busta dell offerta tecnica, di cui chiedeva l apertura al limitato fine di verificare la sussistenza dei relativi requisiti, ma il Presidente, agendo nel pieno della correttezza amministrativa, ad avviso almeno del Comune resistente, riteneva che non sussistessero le condizioni per poter procedere all apertura della predetta busta (evidentemente al fine di non inficiare la regolarità della gara). 5. La linea difensiva dell attuale appellante si è dunque concentrata, fin dall inizio, essenzialmente sul punto che se vi è stato erroneo inserimento, da parte della medesima, della richiamata documentazione amministrativa nella c.d. busta tecnica, la quale doveva invero contenere la sola documentazione necessaria ad ottenere il punteggio circa il merito tecnico-

7 7 N. RIC qualitativo dell offerta stessa, questo è derivato solo dall equivocità delle regole di specie. 6. Con la gravata sentenza di rigetto, il TAR Lombardia, investito della questione, pur motivando sinteticamente, ha linearmente argomentato, traendo spunto dai seguenti elementi: a) in primis, la necessità del rigoroso rispetto dei principi che presiedono alla regolarità formale della gara de qua; ciò anche alla stregua della predeterminazione temporale delle diverse fasi della procedura, propedeutiche anche logicamente l una all altra, tra loro non fungibili e non interscambiabili; b) in tal senso, non è ammissibile che, per procedere al riesame della posizione di legittimazione del concorrente a partecipare alla fase tecnico-valutativa della gara, l Organo che ha già provveduto sul punto debba aprire anticipatamente, e senza averne alcun titolo, la busta contenente i documenti utili all attribuzione di punteggio per il merito tecnico dell offerta; c) nella fattispecie in argomento, pur nel sostanziale silenzio del bando, la lettera di invito era sufficientemente chiara e non equivoca in ordine alle modalità di predisposizione delle buste e del plico materialmente omnicomprensivo dell offerta di ciascuna ditta; d) l errore nel quale la ricorrente era incorsa non poteva definirsi, pertanto, come ragionevolmente scusabile; e) sul punto, del resto, non erano stati chiesti all Amministrazione appaltante chiarimenti in via anticipata.

8 8 N. RIC Il suesposto iter logico-argomentativo può essere sposato, nei suoi capisaldi, dal Collegio di seconde cure. Al riguardo conviene prendere le mosse, in assenza di precipue previsioni del bando, dalle prescrizioni della lettera di invito, la quale in tema di presentazione delle offerte e apertura delle stesse, nell apposito allegato, imponeva alle imprese concorrenti di predisporre due buste chiuse e sigillate, contenenti, rispettivamente, l offerta tecnica, e quindi la documentazione e le dichiarazioni riferite agli elementi tecnico-qualitativi che avrebbero contribuito all attribuzione dei punteggi relativi alle caratteristiche tecniche, e l offerta economica. Le buste contenenti l offerta tecnica e l offerta economica dovevano essere incluse nel plico contenente tutti gli altri documenti, anch esso da sigillare. 8. Tanto premesso, non può convenirsi sulla equivocità della citata prescrizione della lettera di invito, dal testo della quale poteva, invece, chiaramente evincersi, con un minimo sforzo interpretativo, che la documentazione amministrativa da presentarsi a corredo dell offerta (a norma del bando e della lettera di invito) andava inserita nel plico generale, contenente a sua volta anche le due buste sigillate recanti l offerta tecnica e l offerta economica. L errore dell attuale reclamante non presentava dunque connotati di apprezzabile scusabilità, tali da far ritenere illegittime le determinazioni pregiudizievoli assunte

9 9 N. RIC dall Amministrazione. La posizione dell appellante è apparsa gravata non solo da una disattenta lettura delle norme di gara, peraltro non equivoche, ma anche dalla rinuncia, in concreto, all esercizio della facoltà di richiedere appositi chiarimenti ai competenti uffici della stazione appaltante. 9. Quanto agli effetti della violazione delle regole procedurali di cui si discute, con riferimento anche alla mancata condivisione, da parte del Presidente della Commissione, dei possibili rimedi adombrati dalla reclamante nell immediatezza della determinazione di esclusione (in particolare apertura anticipata della busta contenente l offerta tecnica ed estrapolazione dalla medesima della documentazione amministrativa di interesse), le prospettazioni di parte attrice non meritano ingresso. E pacifico che la procedura di gara fosse stata predeterminatamente suddivisa in tre diverse ed autonome fasi (apertura dei plichi provenienti dalle offerenti e verifica della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti di eseguibilità del servizio; apertura delle buste contenenti le offerte tecniche; apertura delle buste contenenti le offerte economiche), per di più non di pertinenza dei medesimi Organi (è evidente, al riguardo, la soluzione di continuità della procedura data dalla nomina della Commissione giudicatrice solo una volta esaurita la prima fase e quindi in vista dell apertura

10 10 N. RIC delle buste contenenti le offerte tecniche). E quindi più che ragionevole, oltre che costituire fattore dirimente di legittimità, che il Presidente della Commissione abbia opposto il diniego alla richiesta di anticipare, a scopo di regolarizzazione, l apertura delle buste dell offerta tecnica, peraltro per la sola ricorrente (fase successiva di spettanza dell organo Collegiale esaminatore nella sua interezza); in questo modo si è evitata una ben più grave, e di portata generale, violazione delle garanzie procedurali poste a tutela di tutti i partecipanti. Una prematura apertura della busta contenente l offerta tecnica avrebbe comportato, con riferimento alla procedura de qua, un livello di violazione non difforme da quello più volte sanzionato dalla giurisprudenza in tema di mancate garanzie di segretezza dell offerta economica. 10. Parte appellante torna, poi, ad insistere che si sia trattato, nel suo complesso, di una mera irregolarità formale, peraltro non prevista dalla legge né dal bando di gara come causa di esclusione e comunque non pregiudizievole dei diritti degli altri concorrenti. Anche tale profilo di lagnanza non ha pregio. La documentazione amministrativa da presentarsi a corredo dell offerta (elencata nel bando e nella lettera di invito), attestante il possesso dei requisiti necessari per l esecuzione del contratto, non poteva essere confusa, anche materialmente, con

11 11 N. RIC gli elementi costituenti la base della valutazione qualitativa dell offerta tecnica, di cui all art del Capitolato Speciale, unici ad aver diritto ad essere racchiusi nella busta sigillata recante appunto l offerta tecnica. Tale rigorosa separazione trova conforme rispondenza, del resto, nei principi e nella prassi delle normali procedure per licitazione privata. Non potendo l Organo preposto alla prima fase procedurale, volta alla verifica della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti, ricercare nelle altre buste sigillate la documentazione amministrativa che doveva rendersi disponibile al solo aprire del plico generale presentato dalla ditta offerente, pena una grave violazione dei principi di correttezza, segretezza e par condicio, vulnerante la regolarità di tutta la procedura di gara, ecco che l esclusione dalla gara dell attuale reclamante per mancata presentazione nei modi dovuti della documentazione richiesta diveniva effettivamente inevitabile, non potendosi dare ingresso ad interpretazioni teleologiche delle norme di gara non rispettose dei generalissimi principi di trasparenza, tutela e garanzia, che regolano le procedure di gara. Un problema, peraltro, reso ancora più ingravescente dalla diversità degli organi preposti alle due differenti fasi della procedura (esame della documentazione amministrativa e valutazione dell offerta tecnica).

12 12 N. RIC La mancanza di una espressa previsione espulsiva collegata alla mancata allegazione della documentazione corredante l offerta ed attestante il possesso (necessario a pena di esclusione, a termini di bando) dei requisiti di cui si discute (iscrizione all Albo Nazionale imprese esercenti servizi di smaltimento rifiuti per la categoria e classe previste, disponibilità esclusiva di almeno 5 autobotti con la prescritta capacità minima; impegnativa a ricevere determinata tipologia di materiale, ecc.) non precludeva, in ogni caso, l adozione della misura contestata. La Sezione, del resto, ha già avuto modo di precisare che, in sede di aggiudicazione dei contratti della Pubblica Amministrazione, l inosservanza delle prescrizioni del bando o della lettera di invito circa le modalità di presentazione delle offerte, seppur non indicate espressamente come essenziali, implica l esclusione dalla gara quando si tratti (come nel caso di specie) di prescrizioni rispondenti a un particolare interesse dell Amministrazione appaltante o poste a garanzia dei principi generalissimi eletti a salvaguardia del corretto, imparziale e trasparente dispiegarsi della procedura di gara, come la par condicio dei concorrenti, con effetto recessivo del metodo esegetico favorevole alla più ampia partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, V, 15 novembre 2001, n. 5843; v. anche IV, 20 novembre 1998, n. 1619). 11. Alla stregua delle considerazioni che precedono il gravame in appello non può sfuggire alla reiezione.

13 13 N. RIC Si compensino, sussistendone i motivi, le spese del presente grado di giudizio tra le parti costituite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo rigetta. Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti costituite. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 29 ottobre 2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l intervento dei seguenti Magistrati: Claudio Varrone Corrado Allegretta Goffredo Zaccardi Aldo Fera Gerardo Mastrandrea Presidente Consigliere Consigliere Consigliere Consigliere est. L ESTENSORE f.to Gerardo Mastrandrea IL PRESIDENTE f.to Claudio Varrone IL SEGRETARIO f.to Lino Bernardini

14 14 N. RIC DEPOSITATA IN SEGRETERIA il... 11/02/ (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) IL DIRIGENTE f.to Antonio Natale