Rivista. dottrina e giurisprudenza commentata Estratto dal n. 03/2014

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1 Rivista dottrina e giurisprudenza commentata Estratto dal n. 03/2014 In nota alla recente giurisprudenza in materia di contratti derivati: il concetto di alea razionale quale criterio di valutazione della validità della causa Attilio Zuccarello ISSN:

2 Rivista dottrina e giurisprudenza commentata Comitato scientiico: Filippo Annunziata, Paoloefisio Corrias, Fulvio Cortese, Matteo De Poli, Raffaele Di Raimo, Aldo Angelo Dolmetta, Raffaele Lener, Alberto Lupoi, Daniele Maffeis, Ugo Patroni Griffi, Maddalena Rabitti, Filippo Sartori Direzione esecutiva: Alberto Gallarati, Paola Lucantoni, Elisabetta Piras, Maddalena Semeraro Comitato editoriale: Francesco Auteliano, Jacopo Crivellaro, Stefano Daprà, Massimo Mazzola, Manila Orlando, Andrea Marangoni, Francesco Quarta, Edoardo Rulli, Francesco Scarfò, Stefania Stanca Gli articoli pubblicati in questa rivista sono stati sottoposti a valutazione da parte di due revisori con il sistema del doppio cieco.

3 In nota alla recente giurisprudenza in materia di contratti derivati: il concetto di alea razionale quale criterio di valutazione della validità della causa SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Evoluzione dell analisi sui derivati, l individuazione di un modello di riferimento: lo swap - 3. Oggetto e struttura contrattuale, premessa necessaria per l individuazione della causa contrattuale - 4. La causa contrattuale del derivato: la causa astratta e la causa concreta - 5. Casi di nullità del derivato per vizi della causa Vizi della causa astratta: l alea squilibrata Vizi della causa in concreto - 6. Il concetto di alea razionale - 7. In conclusione 1. Premessa Tra il 2013 e il 2014 si sono succedute pronunce giurisprudenziali di particolare importanza relative alla definizione di derivato, all individuazione della causa e della natura aleatoria del relativo contratto, nonché ad alcune connesse condizioni di validità dello strumento finanziario in analisi. In particolare, la sentenza del Tribunale di Salerno del 2 maggio 2013, di Ravenna dell 8 luglio 2013 e di Torino del 17 gennaio 2014 (M. Elia, Swap connesso ad un mutuo per acquisto prima casa e vizio di causa in concreto, in nonché le pronunce della Corte d Appello di Trento del 3 maggio 2013 (I. Fogliata, Commento tecnico alla sentenza della Corte di appello di Trento, 03 maggio 2013, n. 141, in e quella di Milano del 18 settembre 2013 (V. La Malfa, Alcuni spunti di riflessione a margine della sentenza della Corte d Appello di Milano n del 18 settembre 2013 in tema di strumenti finanziari derivati, in concorrono oggi ad integrare e, in alcuni casi, risolvere annose questioni interpretative e forniscono principi chiari per una disciplina coerente in materia di derivati. La recente giurisprudenza sopracitata, analizzata nel suo insieme, permette di meglio delineare concetti già noti (quali quelli relativi alla causa astratta e alla causa concreta), alla luce di principi relativamente nuovi (l alea equilibrata) ovvero di principi di recentissima elaborazione nel dibattito sugli swap (si pensi all alea razionale). Ciò al fine di individuare concrete condizioni essenziali per poter considerare valido il contratto derivato sottoscritto. 2. Evoluzione dell analisi sui derivati, l individuazione di un modello di riferimento: lo swap Il nomen derivato trae origine dall esperienza anglosassone dei derivatives e viene utilizzato indistintamente sia per indicare il contratto costitutivo del rapporto intercorrente tra i sottoscrittori che per richiamare lo strumento ivi disciplinato 1. 1 Anche se Banca d Italia non manca di rilevare come Contrariamente alla opinione comune, lo schema dei contratti su derivati ha origine antichissima e nella storia antica si trovano diversi esempi di negoziazioni che rievocano i contratti derivati. Nel 580 a.c. - racconta Aristotele - Talete di Mileto fece fortuna stipulando in inverno (quando la domanda di utilizzo 1 Invero tali contratti rappresentano 2 e si immedesimano con lo strumento finanziario stesso. Conseguentemente il derivato è un contratto atipico (e non il suo oggetto), distinto dal comune contratto di vendita e acquisto di beni e servizi. Ha natura finanziaria e disciplina un sinallagma strutturato come contratto a prestazioni corrispettive tra i sottoscrittori. Non residuano dubbi relativamente al fatto che i contratti derivati, assimilabili a scommesse autorizzate (D. Maffeis, La causa del contratto di interest rate swap e i costi impliciti, in ) 3, siano da ricomprendersi nel genus dei contratti aventi natura aleatoria (al pari, oltre che alle scommesse e ai giochi autorizzati, di alcune forme di rendita e, per certi versi, delle assicurazioni). Anche la Giurisprudenza di legittimità su tale punto è concorde. Da tempo, infatti, il contratto di swap viene inteso come quel contratto aleatorio con cui le parti si obbligano reciprocamente all esecuzione, l una nei confronti dell altra, alla scadenza di un termine prestabilito, di una prestazione pecuniaria il cui ammontare è determinato da un evento incerto (Cass. Civ., Sez. I, 19 maggio 2005, n ). Seguendo tale impostazione - e confermando la giurisprudenza di merito che nel frattempo si è andata a formare sul punto -, la Corte Costituzionale si è pronunciata sancendo il carattere intrinsecamente aleatorio dei contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati (Corte Cost., 18 febbraio 2010, n. 52). La Dottrina conferma tale qualificazione. I contratti in parola si distinguono per il loro carattere aleatorio in quanto la particolare dinamica contrattuale, la distribuzione delle prestazioni principali tra le parti contraenti e la determinazione del loro ammontare dipendono dal verificarsi o meno di un evento incerto, dalla fluttuazione di un valore di mercato ovverosia da fattori in nessun modo influenzabili dalle parti (ex multis, cfr. B. Inzitari, Profili del diritto delle obbligazioni, Cedam, 682). Tuttavia, per quanto oggi appaia pacifico che la fattispecie in esame sia caratterizzata dall elemento rischio e dalla connessa alea, tale assioma è il risultato di un notevole sforzo scientifico e classificatorio, non sempre uniformemente condiviso. era ovviamente bassa) una opzione sull utilizzo in autunno (epoca della massima domanda, tanto più perché quell anno vi era stata una abbondante raccolta) di alcuni frantoi. Nel 1164 Genova vendeva a un istituto finanziario (Monte) le entrate fiscali future di alcuni anni in cambio di un anticipo immediato. Nasceva così il primo contratto su derivati stipulato da un Ente locale. La diffusione più ampia dei contratti su derivati va però rintracciata in età moderna con l ammissione alla negoziazione al Royal Exchange di Londra di contratti forward (cui seguiva la prima bolla speculativa relativa alla cosiddetta mania dei tulipani, 1637) mentre al mercato del riso di Osaka (Yodoya) intorno al 1650 venivano negoziati i primi futures. V. Banca d Italia, I Prodotti Derivati, in 2 A mente della migliore Dottrina, il contratto derivato non genera ma è esso stesso il derivato, pertanto esso non disciplina lo strumento finanziario ma lo rappresenta; sul punto v. E. Girino, I Contratti Derivati, in Il Diritto Privato Oggi, a cura di P. Cendon, Giuffré, 11 e ss.. 3 Il contratto derivato rientra nella categoria della scommessa legalmente autorizzata. Così Corte d App. Milano, 18 settembre Sul punto, però, non concorda: E. Girino, I contratti derivati, op. cit., 248 e ss.. 2

4 La presenza di opinioni diverse e di contrasti tra le varie tesi si giustifica in larga parte in quanto lo strumento in analisi presenta sovente una struttura estremamente complicata e mutevole. L eterogeneità con cui è possibile declinare nel concreto i diversi contratti in esame (sul punto, a titolo esemplificativo, si richiamano le svariate sintesi definizioni proposte dal Testo Unico Finanza ex art. 1, co. 1 bis, lett. d e co. 2 lett. d j) rende impossibile la formulazione di una teoria ricostruttiva e onnicomprensiva che possa essere parimenti applicata a tutti i derivati sul mercato. Ciò non permette di estrapolare una definizioni giuridica unica del concetto stesso di derivato né di individuare con facilità elementi caratteristici presenti in tutti i suddetti contratti in commercio. Ciò spiega anche l impossibilità di individuare con esattezza la datazione della diffusione dei primi derivati, ovverosia di indicare quali finalità ed esigenze tali strumenti erano in origine tese a risolvere. Di scarsa utilità pratica appare l iniziale contributo di Banca d Italia, che in passato si è limitata a definire i derivati come strumenti finanziari che insistono su e- lementi di altri schemi negoziali, quali titoli, valute, tassi di interesse, tassi di cambio, indici di borsa (Circolare n. 4, 29 marzo 1988, Banca d Italia). Successivamente, interrogatasi in merito al senso della denominazione degli strumenti finanziari in analisi, l Autorità bancaria così si pronunciava: I derivati sono strumenti finanziari il cui valore deriva dai prezzi di attività scambiate sui mercati, quali attività finanziarie (ad esempio, azioni, indici finanziari, valute, tassi d interesse) ovvero attività reali (ad esempio, merci, materie prime); queste variabili sono chiamate sottostante del derivato (Banca d Italia, I prodotti derivati, in Tali definizioni si limitano esclusivamente a fornire le ragioni e l origine della denominazione dello strumento in esame, senza con ciò nulla chiarire a proposito delle dinamiche contrattuali. Piuttosto è apparso più utile approfondire un successivo inciso che lo stesso documento di Banca d Italia, da ultimo richiamato, fornisce all operatore. I contratti derivati si caratterizzano, rispetto agli altri, in quanto l entità e il valore delle reciproche prestazioni ivi disciplinate a carico dei contraenti (c.d. differenziali ) dipende dal rischio che si verifichi o meno un evento futuro (punto che, come visto, è oggetto di analisi della Dottrina di settore Banca d Italia, Le caratteristiche e le finalità dei derivati, in L impostazione di Banca d Italia si presenta coerente con la definizione di contratto derivato estrapolata dallo standard contabile IAS 39 (applicabile a partire dal 1 gennaio 2001). I derivati vengono identificati come quei contratti o strumenti finanziari (a) il cui valore cambia in relazione al cambiamento di un tasso di interesse, di un prezzo di uno strumento finanziario, di un prezzo di una merce, di un tasso di cambio in valuta estera, di un indice di prezzi o di tassi, di un merito di credito (rating) o indici di credito o altra variabile prestabilita (alcune volte denominata sottostante ); (b) non richiede un investimento netto iniziale o richiede un investimento netto iniziale che sia minore di quanto sarebbe richiesto per altri tipi di contratti da cui ci si aspetterebbe una risposta simile a cambiamenti di fattori di mercato; (c) è 3 regolato a data futura, con regolamento differito rispetto alla data di negoziazione 4 (sul punto, cfr. U. Patroni Griffi, I contratti derivati: nozione, tipologia e peculiarità del contenzioso, in Abbandonato, quindi, ogni tentativo di definire il derivato alla luce di semplici analisi etimologiche del nomen contrattuale, la dottrina e la giurisprudenza hanno piuttosto ritenuto più rilevante analizzare la causa e l oggetto contrattuale (sul punto, E. Girino, I Contratti Derivati, in Il Diritto Privato Oggi, op. cit., 23). Ciò ha permesso di individuare un modello tipo lo swap dall analisi del quale si sono potute fissare alcune regole valide per tutte le fattispecie previste dall art. 1, co. 1 bis, lett. d e co. 2 lett. d j del TUF (ovvero per tutti i derivati presenti sul mercato). Una siffatta indagine sconta necessariamente una certa dose di approssimazione, data la già denunciata varietà di derivati presenti sul mercato (quali ad e- sempio i futures 5, le options 6 e, per certi versi, le obbligazioni strutturate 7 ). Tuttavia, 4 A derivative is a financial instrument: Whose value changes in response to the change in an underlying variable such as an interest rate, commodity or security price, or index; That requires no initial investment, or one that is smaller than would be required for a contract with similar response to changes in market factors; and That is settled at a future date (IAS 39 - Financial Instruments: Recognition and Measurement). 5 I futures sono derivati con i quali una parte si impegna ad acquistare o a vendere, a una data futura, una certa quantità di una determinata attività sottostante a un prezzo concordato. Essi comportano l obbligo, sia per l acquirente sia per il venditore, di eseguire la prestazione contrattualmente prevista. In particolare, l acquirente si impegna già al momento della stipulazione ad accettare la consegna dell attività sottostante e a effettuare il pagamento al prezzo convenuto, a prescindere da quello presente sul mercato al momento della consegna stessa. Di contro, il venditore si impegna a accettare il pagamento e a consegnare l attività sottostante alla scadenza della data fissata. L attività sottostante, come detto, può essere rappresentata da un bene reale (grano, petrolio), da un attività finanziaria (azioni, titoli di Stato) o da un indice (indice azionario S&P/MIB) in 6 L opzione è un derivato che conferisce all acquirente il diritto di acquistare (call) o di vendere (put) una certa quantità di un bene a un prezzo prefissato (prezzo di esercizio), dietro il pagamento di un premio. L opzione è detta europea se il diritto di acquistare o vendere può essere esercitato solo alla scadenza pattuita, americana se invece l esercizio è possibile in ogni momento fino alla scadenza del contratto. Anche in questo caso la gamma di attività sottostanti è vastissima e può essere costituita da azioni, titoli di Stato, tassi di interesse, valute, merci e indici come anche da altri derivati (future e swap). Chi acquista l opzione assume il diritto e non l obbligo di acquistare e vendere una certa quantità di un determinato bene; egli è quindi titolare di una facoltà che può anche non e- sercitare. Questa caratteristica dell opzione costituisce la principale differenza rispetto al contratto future. Il venditore ha invece l obbligo di vendere o acquistare, una volta che la controparte ha deciso di avvalersi della citata facoltà; per tale ragione, il venditore riceve un compenso, chiamato premio in 4

5 ha permesso alla Giurisprudenza di trarre regole e principi in gran parte condivisi in merito alle condizioni di validità del contratto e sugli obblighi formali e procedurali nella loro negoziazione. 3. Oggetto e struttura contrattuale, premessa necessaria per l individuazione della causa contrattuale Recente giurisprudenza di settore ha esemplificato la definizione di oggetto e di causa del contratto: Nel derivato [...], l oggetto del contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa che entrambe le parti assumono e nello scambio di rischi conseguente (Corte d App. Milano, 18 settembre 2013, cit.). La definizione della Corte d Appello di Milano permette di porre un primo tassello. Lo scambio di differenziali e la connessa promessa di reciproco pagamento del relativo valore (con reale corresponsione della differenza dei differenziali) configura al tempo stesso l oggetto contrattuale e la natura dello stesso. La presenza di un rischio gravante sui due contraenti, che scaturisce dal fatto che i sottoscrittori non dovrebbero poter determinare il valore degli indici e degli algoritmi dei differenziali prima che cadano le singole scadenze contrattuali, permette di confermare la natura aleatoria del derivato. Ciò fa, quindi, risaltare la vera natura di qualsiasi swap, che è quella di una scommessa autorizzata, ai sensi dell art cod. civ., in forza del richiamo di cui all art. 1 TUF, quantomeno allorché non presenta accentuati scostamenti dalle fattispecie socialmente tipizzate che ha per scopo comune la creazione di un rischio e il cui oggetto è rappresentato dalle alee bilaterali e reciproche (D. Maffeis, La causa del contratto di interest rate swap e i costi impliciti, op.cit). Individuato l oggetto e gli elementi caratteristici del sinallagma contrattuale è possibile chiarire le dinamiche dei contratti in esame. Il derivato tipo (ovverosia lo swap) si presenta come contratto in cui le parti sottoscrittrici (una delle quali, il più delle volte, è una banca) si obbligano ad effettuare delle prestazioni pecuniarie reciproche e speculari al verificarsi di specifici eventi di rilevanza finanziaria [...] al fine di ripartire tra le stesse le possibili conseguenze negative derivanti da tali fluttuazioni e, in tal modo, neutralizzare o limitare le perdi- 7 Tale categoria non rappresenta propriamente di una tipologia a parte e distinta di un derivato, quanto piuttosto una modalità particolare di utilizzo dello stesso. Con obbligazione strutturata si fa riferimento a dei prodotti finanziari complessi che attraverso un unico contratto trasferiscono al sottoscrittore il profilo di rischio e di rendimento di un insieme di strumenti finanziari. In particolare essi sono caratterizzati dall inserimento in un titolo di debito a tasso fisso o variabile (detto contratto ospite), di strumenti derivati di solito rappresentati da opzioni e swap. La presenza del contratto derivato impatta sul profilo di rendimento e di rischio del titolo obbligazionario, determinandone significative modificazioni dei flussi di cassa, se non addirittura il venir meno della garanzia del rimborso del capitale investito in 5 ta ma anche i vantaggi che ne possono derivare (P. Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, in Il diritto della banca e della borsa, Giuffrè, 2006, 277). La struttura contrattuale configura uno strumento avente come funzione quella della condivisione con una controparte di un rischio che, in origine, graverebbe su uno solo dei due contraenti. Gli interessi dei due contraenti sono contrapposti: il concretizzarsi del rischio indicato in contratto comporterà un vantaggio a favore di uno dei sottoscrittori con simmetrico pregiudizio monetario a carico della controparte contrattuale. Nell interest rate swap, sottospecie dello genus derivato-swap, le parti convengono che l una corrisponda all altra la differenza tra l ammontare risultante dall applicazione, ad un importo convenzionale di riferimento, di un tasso di interesse determinato in modo fisso e l ammontare, risultante dall applicazione al medesimo importo convenzionalmente stabilito, di un tasso di interesse variabile (B. Inzitari, op. cit., 677). Il cliente, già sottoscrittore di un finanziamento a tasso variabile, decide di gestire il rischio connesso al possibile (ma non ancora certo) aumento dei tassi di interesse sottoscrivendo un derivato apposito. In forza del detto strumento, le parti convengono un importo di riferimento (c.d. nozionale ) e i tassi di interesse, uno variabile precedentemente applicato al finanziamento sottostante e uno fisso. I due tassi al momento della sottoscrizione dovrebbero avere uguale quotazione e medesima prospettiva futura di evoluzione 8 : il derivato dovrebbe configurarsi come par, situazione che si verifica allorquando i valori di mercato delle prestazioni indicate con i differenziale siano i medesimi ( I contratti par sono strutturati in modo tale che le prestazioni delle due controparti sono agganciate al livello dei tassi di interesse corrente al momento della stipula del contratto; a tale data il contratto ha quindi un valore di mercato nullo per entrambe le controparti. I contratti non par, invece, presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti, poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato. In generale, i termini finanziari della transazione vengono riequilibrati attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti pur di incassare la somma di denaro; tale pagamento, che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo del contratto, prende il nome di up-front. - Relazione del 18 marzo 2009 del Direttore Generale protempore della Consob Antonio Rosati alla 6a Commissione Finanze e Tesoro del Senato Indagine conoscitiva sulla diffusione degli strumenti di finanza derivata e delle cartolarizzazioni nelle Pubbliche Amministrazioni ) 9. 8 Il cosiddetto mark-to-market (MTM) o altrimenti detto Fair Value [è] un valore che viene dato in un certo momento della sua vita ad un derivato, la cui stima involge notevoli a- spetti previsionali e che di per sé non comporta alcuna giuridica conseguenza sulla posizione delle parti, non si traduce cioè in una perdita monetaria o in un obbligo di pagamento. Si tratta di una sorta di rating evoluto, ed infatti l iniziale funzione è solo quella di consentire il monitoraggio dell andamento del derivato, agganciandosi all ipotesi della istantanea chiusura del rapporto (Trib. Milano, 19 aprile 2011, n. 5443). 9 Corte Cost., n. 52 del 2010 così riassume il sinallagma: Con riferimento alla suindicata articolata tipologia, a soli fini descrittivi e con un ineliminabile margine di approssimazione dipendente dalla complessità del fenomeno, può ritenersi che le negoziazioni aventi ad oggetto gli strumenti finanziari derivati si caratterizzano, sul piano strutturale, per essere con- 6

6 Nel currency swap il meccanismo è il medesimo. Fissando contrattualmente con la controparte la quotazione di una certa valuta straniera ora per sempre, l imprenditore che opera con fornitori stranieri definisce una volta per tutte il valore dei propri debiti, rendendo la propria esposizione nei confronti di una società straniera insensibile al rischio della fluttuazione monetaria (currency swap G. Capaldo, Profili civilistici del rischio finanziario e contratto di swap, in Università degli studi di Roma La Sapienza Facoltà di Economia Pubblicazioni dell istituto di Diritto Privato, a cura di G. Benedetti, 56 e ss.). E medesimo meccanismo potrà essere utilizzato per fissare il prezzo di una certa merce commercializzata con i propri fornitori sul lungo periodo (pensiamo alle fluttuazione del prezzo del petrolio), così da rendere ininfluente le variazioni di prezzo che nel tempo possono verificarsi La causa contrattuale del derivato: la causa astratta e la causa concreta Le recenti sentenze citate nel presente contributo pongono particolare enfasi all analisi dei contratti contestati. La massima del Tribunale di Salerno del 2 maggio 2013, preso a titolo d esempio, introduce le questioni giuridiche e la decisione in merito alla richiesta di nullità del contratto con un attenta disamina dei differenziali e della struttura contrattuale. La descrizione del sinallagma e l individuazione dell oggetto contrattuale, infatti, permettono di individuare in modo più approfondito la causa contrattuale del derivato e, conseguentemente, delimitarne i principali motivi di nullità. In tal senso è da considerarsi oramai risolta l annosa questione relativa alla qualificazione giuridica di quello che potremmo definire atecnicamente lo scopo del derivato, ovverosia l esigenza che ha spinto il cliente a sottoscrivere il contratto. A lungo si è dibattuto se la finalità e il motivo, spesso manifestato esplicitamente dall investitore alla banca al momento della negoziazione, potesse concorrere a comporre la causa contrattuale ovvero se fosse da relegarsi tra gli elementi non essenziali del contratto quale motivo soggettivo. Un siffatto dibattito ha evidentemente dei risvolti pratici di non poco conto: solo nel primo caso, infatti, l eventuale nesse ad altre attività finanziarie (quali, ad esempio, titoli, merci, tassi, indici, altri derivati) dal cui prezzo dipende il valore dell operazione compiuta. Ferme ovviamente restando le diversità legate al tipo di operazione prescelto, tali negoziazioni sono volte a creare un differenziale tra il valore dell entità negoziata al momento della stipulazione del relativo contratto e quello che sarà acquisito ad una determinata scadenza previamente individuata (punto n del considerato in diritto). 10 Anche in tal caso la Giurisprudenza appare sostanzialmente allineata alle conclusioni e agli orientamenti prevalenti in dottrina, allorquando chiarisce che Cass. Civ., Sez. I, 19 maggio 2005, n , in cui si può leggere Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell assoggettamento alla predetta legge n. 1 del 1991 [oggi abrogata e sostituita dagli articoli del d.lgs. n. 58 del 1998, Testo Unico dell Intermediazione Finanziaria ] rientra, quindi, anche il domestic currency swap, inteso come contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l una all altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in valuta nazionale) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito. 7 inidoneità del derivato al raggiungimento della finalità di copertura comporterebbe la nullità del contratto per vizio e violazione della causa. Come dicevamo la questione appare oramai chiarita. Al fine di risolvere la questione, la Giurisprudenza e la Dottrina hanno applicato alla materia la distinzione tra causa astratta e causa in concreto già presente nella Relazione al codice civile del 1942, 613. Il Legislatore, in tale occasione, pur contrapponendo lo scopo soggettivo del contraente al fine intrinseco del contratto 11, evidenziava la stretta interconnessione tra elementi qualificanti la funzione contrattuale e il motivo soggettivo sottostante 12 e riconosceva la complementarietà e la pari valenza giuridica dei due concetti. Il suesposto orientamento trae conferma dall insegnamento consolidato della Suprema Corte, che in materia contrattuale ha evidenziato la rilevanza e la giustapposizione di un concetto di causa come funzione economico sociale del contratto - secondo un approccio ermeneutico, peraltro, di tipo astratto che convive, distinguendosi e armonizzandosi, con il concetto di causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, [...] in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell orbita della dimensione funzionale dell atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economicosociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga al fine a cogliere l uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale (Cass. Civ., Sez. III, 8 maggio 2006, n ). Orientamento via via consolidatosi e oggi da considerarsi regola condivisa e applicata anche ai singoli swap. Pertanto nelle operazioni di interest rate swap è ravvisabile una causa in a- stratto - coincidente con lo scambio di flussi corrispondente al differenziale che, nel tempo di esecuzione del contratto, si determina tra due tassi di interesse differenti e predefiniti, applicati a un capitale emozionale di riferimento - ed una causa in 11 A tal proposito migliore Dottrina evidenzia quanto segue: Si legge, infatti, nella redazione al Codice Civile (n. 613) che il ruolo affidato dall ordinamento giuridico alla causa non era più ormai quello di di rappresentare lo scopo soggettivo, qualunque esso sia, perseguito dal contraente nel caso concreto bensì di configurare la funzione economico sociale che il Diritto riconosce rilevante ai suoi fini e che sola giustifica la tutela dell autonomia privata, funzione a sua volta che deve essere non soltanto conforme ai precetti di legge, all ordine pubblico e al buon costume, ma anche, per i riflessi diffusi dell art comma 2, rispondente alla necessità che il fine intrinseco del contratto sia socialmente apprezzabile e come tale meritevole di tutela giuridica [...], v. C. Scognamiglio, La dottrina della causa nel diritto italiano, in Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVII, 2006, 153 e ss. 12 Interessante sul punto il contributo di E. Bruno, Anche un contratto tipico può essere nullo per mancanza di causa, in nota a sentenza Cass. Civ., Sez. III, 8 maggio 2006, n

7 concreto, individuabile nel contratto intervenuto tra le parti e considerato nella sua specifica conformazione (Trib. Ravenna, 8 luglio 2013). Individuata la causa in astratto, analizziamo quindi le possibili tipologie di causa concreta. A tal proposito recente Giurisprudenza (Corte d App. Trento, 3 maggio 2013, n. 141, cit.) ha evidenziato come i contratti di swap possono essere sottoscritti per conseguire tre funzioni, caratterizzandosi quindi per le diverse cause concrete sottostanti: una finalità meramente di copertura di rischi su tassi di interesse (l Hedging ); una funzione speculativa su variazioni di prezzo (il Trading ); una funzione di arbitraggio, mediante lo sfruttamento di differenziali di prezzi del medesimo valore o indice economico su mercati differenti (anche se nella prassi, il più delle volte, si presenta come sottospecie del derivato di copertura). Del derivato hedging (o, semplicemente, di copertura) si è già detto. La citata Corte d Appello di Trento chiarisce che il derivato per poter essere considerato di copertura dovrà presentare le seguenti caratteristiche: 1. dovrà essere stata sottoscritto esplicitamente al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; 2. vi dovrà essere una oggettiva correlazione tra le caratteristiche tecnicofinanziarie tra il rapporto preesistente oggetto della copertura e il derivato sottoscritto; 3. la banca dovrà aver adottato procedure di controllo interno idoneo per assicurare l effettivo rispetto delle due condizioni suesposte. Tale impostazione è in linea con le schematizzazioni precedentemente proposte dalle Comunicazioni Consob n. DI/ del 26 febbraio 1999 ( Strumenti finanziari derivati: criteri di qualificazione e applicazione di norme regolamentari ) e DEM/ dell 11 aprile 2001 ( Quesito in merito alla rappresentazione di un operazione di Interest Rate Swap nel bilancio al ). Oltre al derivato di copertura si è ampiamente sviluppato il derivato speculativo, favorito dalla causa tipica contrattuale del derivato (lo scambio di rischi) e dalla naturale idoneità dello strumento in analisi ad adeguarsi a qualsiasi differenziale sottostante 13. La finalità speculativa consiste nel porsi come obiettivo il guadagno derivante dal rialzo o dal ribasso dei prezzi ai quali in futuro verrà scambiata una determinata attività. L assunzione, quindi, della posizione di rischio da parte del clien- 13 Nel contesto della gestione del rischio finanziario, gli swap offrono, agli operatori, la possibilità di modificare i parametri cui sono legati di interesse, di cambio, di prezzi di merci, di indici azionari con altri che ritengono, per le ragioni più varie, più vantaggiosi. Le finalità, realizzabili attraverso questi contratti, sono molteplici, come molteplice è la varietà di prodotti, ma possono essere comunque ricondotti alla più generale tripartizione di copertura, arbitraggio e speculazione, v. G. Capaldo, Profili civilistici del rischio finanziario e contratto swap, in Università degli Studi di Roma La Sapienza, Pubblicazioni dell Istituto di Diritto Privato, a cura di G. Benedetti, 60 e ss. 9 te sottoscrittore è funzionale non già ad una strategia difensiva nei confronti di un rischio preesistente al contratto derivato ma al conseguimento di un profitto. Il derivato presenterà un effetto leva (leverage) grazie al quale gli impegni assunti e i diritti ad acquistare o vendere determinate attività potranno avvenire con l investimento di un ammontare di danaro sensibilmente inferiore a quello invece necessario per l acquisto immediato della medesima quantità di attività ( Conseguenza dell effetto leva è che possiamo avere guadagni (generati dai derivati) per importi ben superiori alla somma inizialmente investita; tuttavia, anche le perdite possono diventare molto elevate in Il sottoscrittore presta la promessa di un pagamento il cui ammontare è determinato, secondo algoritmi concordati, dall andamento di uno strumento finanziario di riferimento o di un valore di mercato, ovvero dal verificarsi o meno di un avvenimento futuro o di una certa fluttuazione determinabile ex post. In contropartita, il contraente riceverà una prestazione (o una corrispettiva promessa di pagamento) simmetrica da parte dell altro sottoscrittore, il cui valore viene indicizzato ad altri parametri e algoritmi. I differenziali, il valore del nozionale, nonché la durata del sinallagma non saranno connessi ad una preesistente situazione di rischio (quale ad esempio quello scaturente da un finanziamento a tasso variabile o alla concessione di un fido su conto corrente con interessi moratori indicizzati a tassi variabili), ma si struttureranno al pari di una scommessa in modo del tutto indipendente dall operatività precedente dei sottoscrittori. 5. Casi di nullità del derivato per vizi della causa Abbiamo chiarito la differenza e la dicotomia tra causa concreta (relativa alla motivazione e alla funzione individualmente rilevata del contratto sottoscritto) e la causa astratta (ovverosia la struttura oggettiva sinallagmatica del contratto), alla luce delle ultime sentenze richiamate. Tale impostazione rileva come la causa in astratto e quella in concreto operino su piani concettuali e giuridici distinti. Purtuttavia esse cooperano per la configurazione della causa unitariamente considerata del contratto, tanto che il vizio inerente una delle due cause comporterà uguale effetto, ovverosia l invalidità del derivato. 5.1 Vizi della causa astratta: l alea squilibrata Come detto, lo swap è quel contratto aleatorio con cui le parti si obbligano reciprocamente all esecuzione, l una nei confronti dell altra, alla scadenza di un termine prestabilito, di una prestazione pecuniaria il cui ammontare è determinato da un evento incerto per entrambe le parti (Cass. Civ., Sez. I, 19 maggio 2005, n ). Così definito, il contratto in esame si caratterizza per la propria natura aleatoria e per la causa contrattuale astratta che consiste nello scambio di rischi finanziari In modo particolarmente lineare, la migliore dottrina evidenzia che lo swap è un contratto la cui causa oggettiva sta nello scambio di due rischi connessi, riferiti e parametrati ai sottostanti, E.M. Mastropalo, Strumenti finanziari derivati, in Digesto, disc. priv. sez. comm., 2008,

8 Le fluttuazioni dei valori (o il verificarsi o meno degli eventi) contrattualmente indicati quali indici a cui i differenziali vengono ancorati si configurano come eventi incerti, pur se in parte prevedibili sulla base di analisi e previsione che le parti possono effettuare grazie alle informazioni in loro possesso (G. Di Giandomenico, I Contratti Speciali I Contratti aleatori, in Trattato di Diritto Privato, diretto da M. Bessone, vol. XIV, 63 e ss.). Tale incertezza (o, rectius, il rischio collegato all impossibilità di una previsione certa) configura uno degli elementi distintivi della causa astratta del contratto in analisi, causa astratta che viene definita dalla giurisprudenza di merito (si pensi alla sentenza del Tribunale di Ravenna, 8 luglio 2013) come coincidente con lo scambio di flussi corrispondente al differenziale che, nel tempo di esecuzione del contratto, si determina tra due tassi di interesse differenti e predefiniti, applicati a un capitale nozionale di riferimento. L incertezza del futuro prezzamento dei valori di mercato a cui i differenziali sono indicizzati e la connessa alea devono rappresentare un rischio presente e reale, anche se non necessariamente equamente distribuito, in capo ai due sottoscrittori. In questa prospettiva, l alea bilaterale (ovvero, l incertezza sull andamento dei due differenziali contrapposti) rappresenta un elemento essenziale del singolo contratto di swap che concretizza sotto il profilo della ormai consolidata tipicità sociale del contratto la sua causa e/o comunque il suo oggetto. La Giurisprudenza citata trova assoluta conferma dalla Dottrina specializzata che, in tema di contratti aleatori, perentoriamente dichiara che il contratto aleatorio è nullo per mancanza di causa quando viene meno la bilateralità soggettiva dell alea (G. Di Giandomenico, I contratti speciali i contratti aleatori, op. cit., 96). Sicché, qualora l analisi storica e le proiezioni future dei tassi inclusi negli algoritmi componenti i differenziali evidenzino una sproporzione tra la probabilità che si verifichi una perdita per il cliente e la probabilità che si verifichi una perdita per la banca (c.d. alea unilaterale) il contratto è da dichiararsi nullo per assenza di una causa meritevole che lo sorregga (Tribunale Salerno, 2 maggio 2013). Affinché un contratto possa considerarsi aleatorio, infatti, occorre che il vantaggio o il sacrificio, per ciascuna delle parti, dipenda dall alea, dalla sorte. Allorquando però uno dei due contraenti, godendo di una posizione di vantaggio se non addirittura di dominio sull altra, abusi della sua condizione per far sì che il rischio - apparentemente distribuito - gravi per lo più sull altro, allora il contratto non presenta più l essenziale componente di fortuna distribuita e divisa tra i contraenti. Ciò rappresenta un rilevante scostamento rispetto alla propria causa contrattuale. In quanto tale la giurisprudenza ormai concorda nel considerare il contratto in oggetto non meritevole di tutela e rilevanza giuridica. Sia chiaro, la Corte di Cassazione non nega tout court la compatibilità con il nostro sistema giuridico a tutti i contratti ad alea unilateralmente disposta. Anzi ha in più di un occasione ribadito che i per aversi contratto aleatorio è necessario che l alea intesa quale rischiosa cui uno o più contraenti ovvero tutti i contraenti si espongono, investa e caratterizzi il negozio nella sua interezza e nella sua formazione, sicché per la natura del negozio o per le specifiche pattuizioni stabilite dai contraenti divenga radicalmente incerto per una o per tutte le parti il van- 11 taggio economico in relazione al quale le parti si espongono (Corte di Cassazione, 117/1999; Corte di Cassazione, 4506/1996) (Cass. Civ., n /2004). In almeno due precedenti, infatti, la Suprema Corte ha avuto modo di confermare la validità di schemi contrattuali che disponevano su uno solo dei due contraenti un rischio connesso al verificarsi incerto di un determinato evento (Cass. Civ., n. 6452/1991 e Cass. Civ., n /2004). In entrambi i giudizi la materia del contendere riguardava un contratto tipico, ovverosia un contratto di compravendita avente ad oggetto diritti su immobili 15. Pertanto in tali casi la valutazione di meritevolezza economica e sociale dello schema contrattuale in analisi era già stata effettuata dal Legislatore. Ciò rende i contratti tipici ad alea unilaterale leciti perché già ritenuti meritevoli (in quanto appunto tipizzati) salvo che, nel caso concreto, il contratto poi si articoli in modo da dover e- scludere una rilevanza sociale. Il contratto derivato invece è un contratto atipico e in quanto tale soggetto al vaglio di liceità ex art c.c. e alla verifica di meritevolezza (Trib. Modena, 23 dicembre 2011, nota di V. Sangiovanni, in I contratti 3/2012, 130 e ss.). Meritevolezza che certamente non può riconoscersi al caso in specie. E ciò in quanto la sproporzionalità dell alea appare incompatibile con la causa astratta del contratto derivato, senza che rilevi se esso sia stato sottoscritto per finalità speculative o sia di mera copertura. Nel primo caso, in cui la causa concreta è esclusivamente quella dei ottenere un guadagno a danno della controparte scommettente tramite una speculazione finanziaria, il contratto non avrebbe motivo di essere allorquando i differenziali fossero strutturati in modo tale che nel concreto solo una parte (la banca) ha possibilità di guadagno. Nel secondo, poi, appare evidente l incompatibilità tra uno strumento che almeno formalmente dovrebbe avere finalità hedging e la struttura contrattuale ad alea unilaterale a carico del cliente che richiede tale copertura (sul punto, Trib. Ravenna, 8 luglio 2013). In conclusione la validità di un derivato è condizionata non solo all astratta idoneità del contratto a realizzare quella reciprocità di obbligazioni che caratterizza il sinallagma socialmente (ma non giuridicamente) tipizzato. E, infatti, necessario che i differenziali e il nozionale del contratto siano strutturati e individuati in modo tale da rendere possibile nel concreto un apprezzabile mutamento nella sfera giuridica dei contraenti in modo conforme al risultato economico voluto dalle parti. Situazione incompatibile nel caso in cui l alea non fosse distribuita Vizi della causa in concreto Come già anticipato, gli operatori del diritto hanno dibattuto a lungo in sede giurisdizionale e accademica se l inidoneità oggettiva del derivato a rispondere alla 15 Nel primo giudizio, relativo ad un contratto di vendita di tre immobili, le parti avevano concordato una clausola di rivalutazione del prezzo indicizzato alle fluttuazioni del rapporto di cambio tra la lira italiana e il franco svizzero (Cass. Civ., n. 6452/1991); nel secondo, la cui natura aleatoria viene contestata in giudizio, la materia litigiosa era un contratto stipulato tra due coniugi e relativo alla vendita della quota di metà dell usufrutto gravante su un appartamento con previsione del diritto di abitazione a favore della moglie in caso di divorzio (Cass. Civ., n /2004). 12

9 finalità di copertura previamente esplicitata dal sottoscrittore potesse configurare un vizio invalidante l intera operazione finanziaria. Parte della dottrina e della giurisprudenza ha a lungo ritenuto irrilevante l inidoneità oggettiva del derivato a soddisfare la funzione esplicitata in fase precontrattuale dal cliente, in quanto elemento inerente questioni soggettive, ovverosia il motivo individuale della stipula (Trib. Trento, 28 dicembre 2011). La questione viene, invece, affrontata e diversamente risolta dalle sentenze richiamate. La Corte d Appello di Trento del 3 maggio 2013 (cit.), radicata in riforma del provvedimento del Tribunale di primo grado del 28 dicembre 2011, richiama la tesi giurisprudenziale più recente secondo cui lo scopo pratico del negozio posto in essere, ovverosia la sintesi [P] degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare configura la causa concreta del contratto, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello tipizzato (Corte d Appello cit., in applicazione dei principi sanciti dalla Cass. Civ., 8 maggio 2006, n cit., conf. inter alia alla Cass. Civ., SS.UU., 18 marzo 2010, n e Cass. Civ., 8 febbraio 2012, n. 1875). La causa concreta così definita e delineata viene quindi indicata come requisito essenziale del contratto in quanto funzione individuale della singola e specifica negoziale, al di là del modello astratto tipizzato (cfr. Cass. Civ., SS.UU., n. 6538/2010). L eventuale discrasia tra causa concreta e la finalità di copertura del derivato configura un vizio della causa e, pertanto, un motivo di nullità ai sensi del disposto combinato ex art e art n. 2 c.c.16. Sulla scia della sentenza della Corte d Appello di Trento, il Tribunale di Torino ha integrato il dibattito evidenziando che allo scopo di valutare la validità di un contratto, non è sufficiente affidarsi ad uno dei tipi già previsti dalla legge o dalla consuetudine sociale secondo un ottica di causa in astratto, sostanzialmente coincidente con la funzione tipica e sociale del modello contrattuale prescelto; è, infatti, necessario [...] testare la causa in concreto, pena la nullità del contratto medesimo per difetto di causa (Trib. Torino, 17 gennaio 2014, cit.). A mente della dichiarazione giurisprudenziale in esame, la carenza di causa in concreto si verifica ogni qual volta che la scommessa sottostante il contratto swap in contestazione sia stata strutturata in modo tale che difficilmente le fluttuazione degli indici inclusi nei differenziali possano portare beneficio al cliente in quanto le previsioni contrattuali relativo all andamento dei tassi a favore non appaiono concretamente realizzabili. Tale recente pronuncia conferma quanto in precedenza evidenziato in merito alla rilevanza della causa in concreto quale componente della causa contrattuale unitaria. Essa si distingue e al tempo stesso opera in via di complementarietà con la causa astratta, rilevando non semplicemente quale elemento motivazionale che 16 Sulla nullità per difetto di causa del derivato privo, in concreto, della finalità di copertura contrattualmente pattuita v. D. Maffeis, Nullità per vizio di causa nei contratti derivati. Commento a Tribunale di Monza, 17 luglio 2012, n. 2028, in novembre influirebbe limitatamente alla formazione della volontà del sottoscrittore, ma quale elemento essenziale del contratto. 6. Il concetto di alea razionale I precedenti richiamati in merito ai vizi contrattuali relativi alla causa astratta e quelli relativi alla causa concreta, pur fornendo principi teorici di grande rilevanza, lasciano aperte questioni che appaiono dirimenti. Con riferimento alla causa astratta, ci si chiede quando l alea può in concreto definirsi squilibrata. Relativamente, invece, alla causa concreta è lecito interrogarsi su quando, nel caso specifico e reale, il derivato possa considerarsi idoneo a fornire la copertura richiesta. In parole piane, quale è il limite di rischio accettabile superato il quale il derivato sia da considerarsi illecito per carenza di alea equilibrata ovvero sia nullo in quanto le probabilità di copertura siano da considerarsi non realizzabili? Il dubbio appare legittimo considerando che il derivato, sia esso speculativo sia esso di mera copertura, deve pur sempre mantenere un certo limite di alea e di rischio finanziario per il cliente (altrimenti, come detto, non sarebbe un derivato) e che nella stragrande maggioranza dei casi mai il rischio è equamente distribuito al 50% tra i sottoscrittori. Escludiamo i casi limite in cui gli indici previsti dal differenziale favorevole al cliente siano talmente fuori mercato che sia manifesta l impossibilità che il rischio accettato dalla banca si realizzi. Per tutti gli altri casi, a soluzione di tale problema interpretativo e applicativo, si richiama le recentissime sentenze, già citate, del Tribunale di Torino e della Corte d Appello di Milano. Le due pronunce, infatti, chiariscono come elemento comune per la valutazione della carenza o meno della causa concreta nel derivato nonché per confutare la validità dello stesso per vizio relativo alla causa astratta è che l alea connessa all operazione in analisi sia stata assunta in modo consapevole. Tale ultima condizione di validità, applicabile - si insiste - sia ai casi di contestazione relativi alla causa concreta che a quelli per vizi della causa astratta, viene definita alea razionale. Correttamente la Corte d Appello di Milano ha ritenuto che la banca che negozia con il cliente la sottoscrizione di un contratto derivato, a prescindere che esso sia da considerarsi di copertura ovvero speculativo, sempre deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione di un apposito contratto di consulenza, sul presupposto che la natura stessa dello strumento finanziario richiede che nella definizione dei suoi contenuti - e quindi delle condizioni dell alea. Al pari di una scommessa autorizzata, infatti, la causa del derivato può essere considerata meritevole solo allorquando il rischio e l alea che la caratterizzano siano state consapevolmente e razionalmente assunte dalle parti. Chiarisce ulteriormente la Corte che l alea non può che essere razionale per entrambi gli scommettitori e ciò a prescindere dall intento che ha determinato la conclusione del contratto, sia esso di mera copertura, ovvero speculativo. Perché l alea, che, come detto, costituisce l oggetto del contratto, possa considerarsi razionale debbono essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza, gli scenari probabilistici e delle conseguenze del verificarsi degli eventi. Laddove non siano stati condivisi tra le parti tutti gli elementi dell alea e gli scenari probabilistici che concorrono nella sua creazione, il contratto dovrà essere ineluttabilmente considerato 14

10 squilibrato in quanto uno dei contraenti non viene messo nelle condizioni di misurare ed accettare il rischio che gli si propone. Pertanto, con riferimento alla valutazione del rispetto della causa astratta ed esclusi i casi di alea oggettivamente unilaterale, il precedente richiamato porterebbe a concludere che non esiste l illiceità del contratto in caso di sproporzione oggettiva, ma solo in caso di squilibrio informativo. Diversamente arriveremo all inaccettabile conclusione che sarebbero validi solo i derivati che presentano differenziali i cui indici hanno ipotetica medesima potenziale variazione. Solo in tali casi, infatti, si potrà sostenere che vi sia equilibrio oggettivo tra le due posizioni assunte tanto che al momento della sottoscrizione i contraenti hanno oggettivamente il 50% di poter guadagnare o perdere. Ma tale circostanza in pratica si potrebbe verificare solo in caso di scommessa secca, ad esempio sul verificarsi o meno di un medesimo evento del tutto sconosciuto. E, per quanto le analogie tra derivato e scommessa siano estremamente rilevanti (come del resto già sopra evidenziato), purtuttavia le due operazioni sono strutturalmente diverse. Con riferimento, poi, specificatamente alla causa razionale il Tribunale di Torino conferma la rilevanza, ai fini di valutazione della validità del contratto, della cosiddetta alea razionale e richiama i medesimi principi già esposti dalla richiamata sentenza della Corte d Appello di Milano. Infatti il Giudice ivi adito chiariva che Nell ambito del contratto di swap, ciò che rileva ai fini della valutazione della sussistenza della causa in concreto non è tanto o solo lo squilibrio dell alea rispettivamente assunta, quanto la consapevolezza del contraente debole del differente livello di rischio assunto dalle parti. Il mero squilibrio delle alee assunte, infatti, non di per sé motivo per ritenere assente la causa in concreto, ben potendo le parti, nell esercizio della loro autonomia contrattuale, consapevolmente stipulare un contratto di swap in cui una di esse si assume un rischio maggiore dell altra. Questo squilibrio deve, però, essere frutto di una libera scelta delle parti e non una conseguenza derivante dai parametri inseriti nel contratto soggettivamente ignota al contraente debole, in quanto unilateralmente predisposta dalla banca, la quale indubbiamente riveste sia la qualifica di operatore qualificato, sia quella di controparte diretta del cliente e, quindi, come tale, per definizione in conflitto di interessi. Ciò che rileva, dunque, ai fini dell insussistenza della causa in concreto è l assenza di adeguata informazione fornita dalla banca al cliente in ordine ai rischi effettivamente assunti. Orbene, fermo restando che i contratti derivati sono riservati a un operatore e investitore qualificato che, se debitamente informato dalla banca, ha l esperienza e la consapevolezza di assumere un determinato rischio e fare valutazioni sui costi e benefici connessi ad una determinata operazione finanziaria, ciò che rileva ai fini della valutazione di rispetto della causa astratta e di equa (e non necessariamente paritaria) distribuzione del rischio è che tutte le parti possano usufruire delle informazioni, conoscano le medesime regole del gioco e condividano la stessa documentazione In conclusione Quindi per essere valida ed esistente la causa aleatoria sottesa al contratto derivato, i rischi che la costituiscono devono essere stati consapevolmente assunti dalle parti e distribuiti tra di esse, anche se non necessariamente in modo eguale, quanto meno in modo proporzionato. E sussiste tale proporzionale e reale reciprocità e bilateralità dell alea solo se le modalità di calcolo ed ogni elemento utile per le valutazioni del rischio siano stati previamente e ampiamente conosciuti e consapevolmente concordati dai due contraenti. In termini concreti, è necessario che le regole del gioco e le procedure di calcolo (da cui, ad esempio, dipende la percezione dell alea e la possibilità di ponderare e accettare il connesso rischio) siano condivise prima della sottoscrizione del derivato. Affermata Dottrina in materia di contratti aleatori sul punto è chiara. Equiparata l operatività in derivati al gioco e scommesse autorizzate 17 in cui bilateralità non significa che debbano esservi due prestazioni paritetiche sotto il profilo del sacrificio patrimoniale [posto che] l eventuale sperequazione tra le due prestazioni è sopportabile alla luce della considerazione che le prestazioni dedotte sono state assunte in funzione di rischio, ovvero non in termini di corrispettività, ma al fine di lucrare sull incertezza (G. Di Giandomenico, I Contratti Speciali I Contratti Aleatori, op. cit., 148; conf. con la più volte citata Corte d App. Milano, 18 settembre 2013), la validità del relativo contratto è condizionato alla presenza di una distribuzione dell alea proporzionata e coerente con le poste in gioco e al fatto che le regole del gioco siano conosciute da entrambe le parti (G. Di Giandomenico, I Contratti Speciali I Contratti Aleatori, op. cit., 149). Traslato tale ovvio principio al contratto derivato, si conclude che l investitore può scientemente e validamente accettare il rischio collegato all operazione in derivati solo se la banca non si sia limitata a fornirgli generiche informazioni sui derivati o sul mercato finanziario, ma abbia con esso previamente condiviso tutte le informazioni relative al pricing del derivato sottoscritto, all eventuale up front, all andamento storico dei tassi e degli indici, agli schemi finanziari e alle proiezioni probabilistiche relative agli indici che influiscono nella quantificazione dei nozionali. A tal proposito non più recente sentenza del Tribunale di Torino, condannando una banca che aveva fornito informazioni del tutto generiche al cliente, così moti- 17 La circostanza che l art. 23, comma 5 TUF richiami l art del codice civile[14] per escludere l applicazione della assai scarna disciplina da esso recata non smentisce, bensì conferma l assunto: difatti, in tanto il richiamo dell art. 23, comma 5 TUF, laddove e- sclude l applicazione ai «derivati» della regola della «mancanza di azione», ha un significato, in quanto il legislatore muova dal presupposto che la natura giuridica del derivato potrebbe comportare l applicazione di quel tratto di disciplina, il che significa che ha la natura giuridica di una scommessa. Del resto, è perfettamente noto che la genesi storica dell art. 23, comma 5 TUF è identificabile, come spesso accade, ad una esigenza estemporanea di contrastare una corrente giurisprudenziale, che applicava agli swap l eccezione di gioco, ciò che invece va escluso del tutto a prescindere dalla previsione dell art. 23, comma 5 TUF, sulla scorta della considerazione che l art cod. civ. si applica alla figura residuale della scommessa c.d. tollerata, mentre non si applica per definizione alla scommessa autorizzata, D. Maffeis, La causa del contratto di interest rate swap ed i costi impliciti, in Rivista di Diritto Bancario, Febbario

11 vava le proprie conclusioni: proprio la rischiosità dell investimento e la complessità del prodotto finanziario, avrebbero richiesto una precisa e dettagliata spiegazione delle modalità di funzionamento del contratto, corredata da simulazioni e prospetti (Trib. Torino, n del 2007). La già citata Corte d Appello di Milano ha chiarito poi che perché l alea, che, come detto, costituisce l oggetto del contratto, possa considerarsi razionale debbono essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza, gli scenari probabilistici e delle conseguenze del verificarsi degli eventi. In sostanza, tutti gli elementi dell alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto [...]. Allo stesso modo, l assenza del mark to market e degli scenari probabilistici rende del tutto priva di giustificazione causale la clausola che contempla l eventuale erogazione del c.d. up front in quanto anche la misura in cui il finanziamento contribuisce ad integrare il riequilibrio del valore iniziale del derivato incide sulla causa dello stesso (Corte Appello di Milano, cit.). Vengono, poi, individuate altre informazioni fondamentali per permettere al cliente di operare consapevolmente in un mercato così rischioso. Tali informazioni devono riguardare le eventuali commissioni esplicite e quelle implicite, il valore del mark to market del derivato negoziato soprattutto nel caso in cui esso venga proposto non par (ovverosia se al momento della sottoscrizione il valore di mercato dei titoli che contribuiscono alla quantificazione dei due differenziali sono tali che la valutazione di quest ultimi sia la stessa), l eventuale ammontare dell upfront corrisposto dalla banca per compensare un pricing negativo a danno del cliente specialmente se tale upfront dovesse essere inferiore al mark to market negativo (circostanza questa che, configurando un non dovuto vantaggio economico a favore della banca, proporzionalmente aumenterebbe il rischio a carico del sottoscrittore). A tal proposito il Tribunale di Pescara così dispone: nell ambito dei contratti di swap, il pagamento di commissioni volte a remunerare il servizio offerto dall intermediario deve essere espressamente pattuito in quanto si tratta di oneri che non trovano giustificazione in relazione allo strumento contrattuale di un negozio aleatorio di scambio [P] L up front in favore della parte onerata dell IRS non par [è] indice di rischiosità del prodotto ed anche il corrispettivo da pagare per uscire dal contratto. In tale contesto, non vi è spazio per il riconoscimento di un lucro [occulto] costituito dalla differenza del MTM di stipula del nuovo contratto al netto del MTM di estinzione del contratto rinegoziato (Trib. Pescara, 24 ottobre 2012). 17

12 Rivista dottrina e giurisprudenza commentata