Giuseppe Sottile Il Contratto di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego

Transcript

1 Giuseppe Sottile Il Contratto di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego Sommario: 1. Le alterne vicende del contratto di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego: la fase di avvicinamento alla disciplina del settore privato 2. L inversione di tendenza della l. 9 marzo 2006 n Il d.lgs 6 settembre 2001 n. 368: le principali modifiche della normativa del settore privato - 4. L applicazione del d.lgs. 368/01 al pubblico impiego 5. Gli interventi della Corte Costituzionale Italiana e della Corte di Giustizia Europea fra parità di trattamento e inadeguatezza del profilo sanzionatorio 1. Le alterne vicende del contratto di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego: la fase di avvicinamento alla disciplina del settore privato L istituto del contratto di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego ha vissuto nell arco di meno di quindici anni vicende alterne: si è, infatti, passati dall atteggiamento di evidente disfavore del d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 all inversione di rotta del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, che ha sostanzialmente allineato la disciplina del settore pubblico a quella del settore privato, con un ampliamento delle ipotesi di legittima apposizione del termine al rapporto di lavoro; scelta questa confermata dal d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, ma di nuovo ribaltata dalla recente l. 9 marzo 2006 n. 80 di conversione del d.l. 10 gennaio 2006 n. 4. L art. 36, comma 4, del d.lgs. 29/93 1, nel testo introdotto dal d.lgs. 23 dicembre 1993 n. 546 prevedeva, in particolare: il divieto per le amministrazioni pubbliche di costituire rapporti di lavoro a tempo determinato di durata superiore ai tre mesi, ad eccezione delle ipotesi di assunzione di esperti di provata competenza e di figure professionali indisponibili; la nullità di pieno diritto delle assunzioni avvenute in violazione del divieto; la responsabilità personale, patrimoniale e disciplinare a carico di chi le avesse disposte; il divieto di ogni altra forma di collaborazione lavorativa, indicata con l espressione contratti d opera. L impostazione è radicalmente mutata con l art. 22 del d.lgs. 80/1998, di modifica dell art. 36 del d.lgs. 29/93, il quale ha statuito che le Pubbliche Amministrazioni si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale 1 Sulla riforma del pubblico impiego del biennio 92/93 v.: CARINCI F., La c.d. privatizzazione del pubblico impiego, in RIDL, 1993, 1, p. 8 ss.; RUSCIANO, ZOPPOLI L., L impiego pubblico nel diritto del lavoro, Giappichelli,

2 previste dal codice civile e dalle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell impresa 2, con la precisazione che i contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti a tempo determinato, in applicazione di quanto previsto dalla l. 18 aprile 1962, n. 230, dall art. 23 della l. 28 febbraio 1987, n. 56 e dalla l. 24 giugno 1997, n. 196, e con la previsione che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l assunzione o l impiego di lavoratori a termine da parte delle pubbliche amministrazioni non comporta la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, così come invece avviene nel settore privato. Tale regolamentazione del contratto a termine introdotta dal d.lgs. 80/98 è stata integralmente recepita dall art. 36 del d.lgs. 165/ Dopo l ultimo importante intervento di carattere generale in materia di lavoro nel pubblico impiego, si è, dunque, potuto affermare che la disciplina del contratto di lavoro a termine nel settore pubblico fosse sostanzialmente coincidente con quella del settore privato, con alcune eccezioni: le modalità di selezione dei lavoratori ed il limite della programmazione del fabbisogno di personale; il ruolo della contrattazione collettiva nella regolamentazione dell istituto; la mancata applicazione del meccanismo della conversione del rapporto da tempo determinato a indeterminato nell ipotesi di illegittima apposizione del termine. Il ricorso all istituto del contratto di lavoro a tempo determinato nelle pubbliche amministrazioni è stato poi agevolato dall art. 35 del d.lgs. 165/2001, il quale, al fine di realizzare una sorta di semplificazione di tutte le normative succedutesi e stratificatesi nel tempo 4, ha previsto che l assunzione delle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro: a) tramite 2 Sul tema, si veda: AA. VV., Il Diritto del Lavoro. Il Pubblico Impiego, vol. III, Giuffrè, 2004; CARINCI F., ZOPPOLI L., Diritto del Lavoro. Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Utet, 2004; DELL OLIO, Privatizzazioni-Privatizzazione del pubblico impiego, in Enc. Giur. Treccani, vol. XXIV; D ORTA, Introduzione ad un ragionamento sulla flessibilità del lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in LPA, 2003, 3, p. 515 ss.; PERSIANI, Brevi riflessioni sulla privatizzazione del pubblico impiego, in ADL, 2000, 3, p. 621; RUSCIANO, Problemi sulla contrattualizzazione del lavoro pubblico, in DL, 1998, Gennaio-Aprile, p Sul c.d. testo unico del pubblico impiego e sulla vicenda politico normativa che lo ha caratterizzato, v. CARINCI F., Spes ultima dea, in LPA, suppl. al fasc. 2/2001, p. 1 ss. 4 DELFINO, Reclutamento del personale. Commento all art. 36, commi 7 e 8, in CORPACI, RUSCIANO, ZOPPOLI L., La riforma dell organizzazione, dei rapporti di lavoro e del processo nelle amministrazioni pubbliche (d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni), in NLCC, 1999, 5-6, p. 1273; FIGORILLI, Reclutamento del personale. Commento all art. 2.2, in DELL OLIO, SASSANI, Amministrazioni Pubbliche, lavoro, processo, Giuffrè, 2000, p

3 procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all accertamento della professionalità richiesta che garantiscano in misura adeguata l accesso dall esterno; b) mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell obbligo, facendo salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità. L art. 35 ha, dunque, attribuito alle pubbliche amministrazioni ampia libertà di scelta in ordine agli strumenti con cui effettuare la valutazione dei candidati, fatti salvi, in ogni caso, gli obblighi di pubblicità, trasparenza ed imparzialità della scelta finale, nonché la garanzia dell economicità e della celerità dell espletamento della prova concorsuale 5. In buona sostanza, le amministrazioni hanno potuto prevedere per l assunzione dei lavoratori a termine una specifica procedura selettiva pubblica, eventualmente semplificata, con i contenuti e le modalità ritenute più idonee e compatibili con le finalità, con la particolare natura e con le caratteristiche del rapporto da instaurare, nonché, ovviamente, con la necessità di consentire comunque una verifica della sussistenza nei candidati della effettiva idoneità allo svolgimento delle mansioni connesse al posto da coprire L inversione di tendenza della l. 9 marzo 2006 n. 80 La sopra descritta evoluzione normativa, unitamente al blocco delle assunzioni a tempo indeterminato nelle pubbliche amministrazioni disposto dalle recenti leggi finanziarie, hanno fatto sì che negli ultimi anni sia progressivamente aumentato il ricorso al lavoro flessibile nel pubblico impiego 7, con una prevalenza del contratto di lavoro a tempo determinato rispetto alle altre tipologie contrattuali 8. 5 FIORILLO, Il reclutamento del personale pubblico: forme contrattuali stabili e flessibili, in CARINCI F., D ANTONA, Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, Giuffrè, 2000, p. 1040; LUCIANI, Reclutamento del personale, in CORPACI, RUSCIANO, ZOPPOLI L., op. cit., p. 1273, ritiene che l art. 35 del d.lgs. n. 165/2001 attribuisce alle amministrazioni una maggiore libertà di scelta degli strumenti di valutazione dei candidati, fermo restando che il concorso rimane lo strumento più idoneo a soddisfare i valori costituzionali di cui all art. 97 Cost.. 6 BATTISTI, Il contratto a termine delle pubbliche amministrazioni, in PERONE, Il contratto di lavoro a tempo determinato nel D.lgs. 6 settembre 2001, n. 368, Giappichelli, 2002, p Relazione della Corte dei Conti al Parlamento sul rendiconto generale dello Stato per l esercizio 2004, in LPA, 2005, 5, p. 990 ss. 8 DELLA ROCCA, SARACINA, in Il Rapporto di lavoro a termine nell impiego pubblico in Europa e in Italia, in LPA, 2004, 3-4, p. 623 ss., rilevano, nell esaminare il Conto annuale del Ministero dell Economia, come nel 2001 il 79% del lavoratori 3

4 Tale trend legislativo di progressivo consolidamento della equiparazione tra lavoro pubblico e privato nell utilizzo delle forme flessibili di impiego ha subito nell ultimo triennio un rallentamento, che, nel caso del contratto di lavoro a tempo determinato, è divenuto una vera e propria inversione di rotta. L impostazione legislativa di favore verso l utilizzo delle forme flessibili di lavoro si è, infatti, attenuata con il d.lgs. 10 settembre 2003 n. 276, che ha escluso dal suo ambito di applicazione il personale delle Pubbliche Amministrazioni 9, e si è radicalmente capovolta per il contratto di lavoro a tempo determinato con la l. 80/2006 di conversione del d.l. 4/2006. Tale legge, nel modificare gli artt. 35 e 36 del c.d. testo unico del pubblico impiego (d.lgs. 165/2001), ha introdotto sia una maggiore rigidità nella fase dell assunzione del personale con contratto di lavoro a tempo determinato, sia notevolmente delimitato le ipotesi in cui è possibile ricorrere a tale tipologia contrattuale, con ciò fortemente differenziandosi dalla disciplina del settore privato contenuta nel d.lgs. 6 settembre 2001 n In merito al reclutamento del personale, l attuale versione dell art. 35 del d.lgs. 165/2001, al comma 4 bis, prevede che, come per le assunzioni a tempo indeterminato 10, anche per quelle a tempo determinato per contingenti superiori alle cinque unità, inclusi i contratti di formazione e lavoro, la procedura concorsuale deve essere preceduta dall emanazione di un apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottare di concerto con il Ministero dell Economia e delle Finanze. Si tratta di una norma, che, attraverso l introduzione di un complesso momento autorizzatorio, viene sostanzialmente a a termine nel pubblico impiego fosse assunto con contratto di lavoro a tempo determinato. 9 In dottrina, seppur con accenti diversi, vi è un concorde dissenso verso tale scelta: BORGOGELLI, Finalità e campo di applicazione, in GRAGNOLI, PERULLI, La Riforma del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali, Cedam, 2004, p. 15 ss.; CURZIO, Introduzione, in CURZIO, Lavoro e diritti dopo il decreto legislativo 276/2003, Cacucci, 2004, p. 20; MAINARDI, D.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, e riforma del mercato del lavoro: l esclusione del pubblico impiego, in LPA, 2003, 6, p. 1076; NAPOLI, Pubbliche amministrazioni e il d.lgs. n. 276 del 2003, in questa rivista, 2005, 2, p. 421 ss.; ZOLI, Commento all art. 1, in AA. VV., Il nuovo mercato del lavoro. Commento al d.lgs. n. 276/2003, Zanichelli, 2004; ZOPPOLI L., Nuovi lavori e pubbliche amministrazioni (ovvero Beowul versus Grendel, atto II), in Studi in onore di Giorgio Ghezzi, Cedam, 2005, p ss., parla di un inatteso divorzio, ancorché comprensibile, in quanto gli obiettivi di politica occupazionale perseguiti dal d.lgs. 276/2003 poco si attagliano all assetto normativo delle pubbliche amministrazioni. 10 L. 30 dicembre 2004 n. 311, art. 1, co

5 paralizzare l effetto semplificativo della procedura selettiva contenuta nei commi 1 e 3 dell art. 35, con la conseguenza di rendere meno agevole il ricorso allo strumento del contratto di lavoro a termine 11. Vi è, tuttavia, da dire che tale momento autorizzatorio sembrerebbe necessario nella sola ipotesi di un unica procedura concorsuale volta alla contemporanea assunzione a tempo determinato di più di cinque dipendenti da parte di un amministrazione con un organico superiore alle 200 unità. In tal senso lascerebbe propendere il pur poco chiaro dato testuale del co. 4 bis dell art. 35, laddove, da un lato, richiama ai fini della determinazione del proprio ambito di applicazione il precedente co. 4, che si riferisce alle sole amministrazioni pubbliche con un organico superiore alle 200 unità, e, dall altro, disciplina le procedure di reclutamento per contingenti superiori alle cinque unità. Non sembrerebbe, dunque, necessario il momento autorizzatorio allorquando le amministrazioni si trovino a fronteggiare singole esigenze di carattere temporaneo ed imprevedibile, tra cui sostituzioni per ferie, malattia e maternità, per le quali possono ricorrere ad assunzioni a tempo determinato fino a cinque unità tramite procedure selettive semplificate 12. Se la vigente formulazione del co. 4 bis dell art. 35 del d.lgs. 165/2001 lascia ancora qualche spazio all impiego del lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego, discorso diverso vale per il successivo co. 1 bis dell art. 36, introdotto dalla l. 80/2006, il quale dispone che le amministrazioni possono attivare i contratti di cui al comma 1 (n.d.r.: le forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale e cioè il contratto a tempo determinato, di formazione e lavoro e di fornitura di lavoro temporaneo, ora di somministrazione) solo per esigenze temporanee ed eccezionali e previo esperimento di procedure inerenti assegnazione di personale anche temporanea, nonché previa valutazione circa l opportunità di attivazione di contratti con le agenzie di cui all articolo 4, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, per la somministrazione a tempo determinato di personale, ovvero di esternalizzazione e appalto dei servizi. Tale norma, nonostante l ampiezza del rinvio ai contratti di cui al comma 1 dell art. 36, sembra principalmente riferirsi alla fattispecie del contratto di lavoro a tempo determinato. 11 In tal senso, MAINARDI, Piccolo requiem per la flessibilità del lavoro nelle pubbliche amministrazioni. A proposito della l. 9 marzo 2006, n. 80, in LPA, 2006, 1, p. 12 ss. 12 Secondo la Circolare del Ministero della Funzione Pubblica del 2 maggio 2006, nell ipotesi di stipula di un contratto di formazione e lavoro, è necessario ricorrere al momento autorizzatorio anche in presenza di un assunzione di una sola unità. 5

6 Non dovrebbe, infatti, applicarsi al contratto di somministrazione unica soluzione questa che consente di superare la contraddittorietà logica del dato letterale del co. 1 bis dell art. 36, secondo cui il ricorso allo strumento della somministrazione a tempo determinato sarebbe subordinato proprio alla previa valutazione dell opportunità di attivare i contratti di somministrazione - ai contratti di formazione e lavoro e agli altri rapporti formativi - rispetto alla cui funzione causale la ricorrenza di esigenze di carattere temporaneo ed eccezionale è del tutto scollegata - ed ai contratti di lavoro a tempo parziale, in quanto non disciplinati dal co. 1 dell art. 36. Allo stato attuale, le amministrazioni pubbliche possono, dunque, ricorrere al contratto di lavoro a tempo determinato solo quale extrema ratio. Devono, infatti, ricorrere esigenze temporanee ed eccezionali e deve esservi stata una previa verifica della possibilità di utilizzare forme di mobilità interne temporanee, nonché dell opportunità di sottoscrivere dei contratti di somministrazione a tempo determinato, ovvero di esternalizzare e appaltare i relativi servizi. In ordine al significato da attribuire all espressione esigenze temporanee ed eccezionali, è condivisibile l opinione secondo cui si potrebbe ad avere come riferimento l orientamento giurisprudenziale formatosi in tema del requisito della straordinarietà ed occasionalità richiesto dall art.1, lett. c) della l. 230/ , il quale caratterizzava quelle opere o servizi che pur potendo consistere in un attività qualitativamente identica a quella normale esercitata dall impresa, ne determinano un assai rilevante incremento non affrontabile da una sia pur funzionale ed efficiente organizzazione produttiva, il che può riconoscersi solo in dipendenza di eventi che a loro volta siano straordinari od occasionali e che cioè siano di carattere isolato e quindi eccezionale e di per sé non ripetibile negli stessi tempi e nelle stesse modalità 14. Per quanto riguarda, poi, i requisiti della necessità della previa verifica della possibilità di utilizzare forme di mobilità interne temporanee, nonché dell opportunità di sottoscrivere dei contratti di somministrazione a tempo determinato, ovvero di esternalizzare e appaltare i relativi servizi, si ritiene che questi costituiscano un arduo ostacolo da superare per la pubblica amministrazione che intenda assumere con contratto di lavoro a termine. Arduo, in quanto tali passaggi procedurali allungano oltremodo i tempi dell assunzione e rendono di fatto inutilizzabile lo strumento del contratto di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego. 13 MAINARDI, Pic, cit., p. 12 ss. 14 Cass. S.U. 29 settembre 1983 nn e 5741, in FI, 1983, 1, p. 2377, con nota di MAZZOTTA e in GC, 1983, 1, p. 2870, con nota di PERA, Gravi limiti al contratto di lavoro a termine. 6

7 Ciò a meno che il rispetto dei vincoli imposti dall art. 36, co. 1 bis, si risolva, nella fase attuativa della riforma, nell adozione da parte delle pubbliche amministrazioni di mere clausole di stile ripetitive dell osservanza del dato legislativo, senza, dunque, alcuna verifica concreta dei requisiti fissati dalla legge per la stipula di contratti a tempo determinato. Si tratterebbe, tuttavia, di una soluzione non rispettosa della scelta di fondo operata dalla l. 80/2006 di ridurre il ricorso ai rapporti di lavoro a termine, al fine di ottenere un contenimento della spesa pubblica; scelta che si presta a un duplice ordine di rilievi critici. Il primo consiste nel dubbio sull idoneità della misura adottata ad apportare vantaggi economici effettivi in materia di finanza pubblica. Sotto tale profilo, appare, infatti, poco chiara l opzione legislativa di favore verso il contratto di somministrazione rispetto al lavoro a tempo determinato, posto che il ricorso alle agenzie di somministrazione comporta notoriamente dei costi aggiuntivi rispetto alla stipula di contratti a termine. Non si capisce, poi, per quale ragione, la l. 80/2006, sempre nell ottica del contenimento della spesa pubblica, non abbia confermato, in sede di conversione del d.l. 4/2006, la previsione dell art. 13 che restringeva il ricorso ai contratti di collaborazione coordinata e continuativa, estendendo il regime di rigore esistente per le consulenze esterne 15. Il secondo rilievo critico riguarda le modalità con cui il legislatore è intervenuto in materia di pubblico impiego. Con un provvedimento dal contenuto assai eterogeneo e dall intitolazione generica misure urgenti di organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione si è, infatti, reso sostanzialmente inutilizzabile il principale strumento di flessibilità sino ad ora impiegato dalla pubblica amministrazione e si è introdotta una netta diversificazione di disciplina tra settore pubblico e privato, in cui è consentito il ricorso al lavoro a termine a fronte di ben più ampie e permissive ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostituivo 16. Si ritiene che, per l importanza del provvedimento adottato, incidendo questo su uno dei principi cardini della riforma del pubblico impiego, quello secondo cui le Pubbliche Amministrazioni si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell impresa, sarebbe stata opportuna da parte del legislatore una riflessione più approfondita ed ampia 15 L. 311/2004, art. 1, commi 11 e 42; cfr. AURILIO, Il ricorso delle pp. aa. al lavoro autonomo nella giurisprudenza della Corte dei Conti, in LPA, 2005, 5, p. 882 ss. 16 D.lgs. 6 settembre 2001 n. 368, art. 1, co. 1. 7

8 sull utilizzo del lavoro flessibile e del contratto di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego. Non è, dunque, condivisibile la tecnica legislativa di intervenire in materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni attraverso un provvedimento spot, quale è la l. 80/2006, che, per la sua portata concreta, è in grado di mettere in crisi l equiparazione tra pubblico e privato nella disciplina del contratto a tempo determinato e, quindi, più in generale, del lavoro flessibile. Qualora, infatti, il legislatore avesse ritenuto opportuno superare la suddetta equiparazione - ipotesi che non si condivide - sarebbe stato preferibile un provvedimento organico, frutto di un approfondita riflessione, piuttosto che un intervento come quello in esame, che, nell ottica del contenimento della spesa pubblica, incide con una certa approssimazione su uno dei più importanti istituti del rapporto di lavoro flessibile alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Vi è, poi, da segnalare come l art. 1, co. 519, della legge finanziaria del destini delle risorse economiche alla stabilizzazione del rapporto di lavoro del personale non dirigenziale assunto a tempo determinato per almeno un triennio a seguito di espletamento di procedure selettive di natura concorsuale. L indirizzo generale sembra, dunque, quello di volere chiudere i conti con il contratto di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego; da un lato, si sono posti dei vincoli sostanziali e procedurali alla stipula di nuovi contratti e, dall altro, si è mirato a stabilizzare quei rapporti di lavoro che, per la loro durata e continuità, si sono caratterizzati per un utilizzo fraudolento. 3. Il d.lgs. 6 settembre 2001 n. 368: le principali modifiche della normativa del settore privato Il d.lgs. 368/2001, nel dare attuazione nel nostro ordinamento alla direttiva comunitaria n. 99/70 del 28 giugno , ha introdotto una nuova disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, fattispecie contrattuale già oggetto di numerosi interventi legislativi 19. Le principali modifiche introdotte dalla riforma possono essere individuate nella diversa disciplina delle causali che consentono l apposizione del termine al rapporto di lavoro e nel mutato ruolo 17 L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, co. 519, in http: 18 Per approfondimenti v. LAZZARI, L attuazione nell ordinamento italiano della direttiva europea sul contratto a termine: spunti problematici, in DRI, 2002, 3, p. 435 ss. 19 MONTUSCHI, La riforma del contratto a termine, in ADL, 1997, 1, p. 27, definisce il quadro legale nell ambito del quale è intervenuta la dir. 99/70/CE del 28 giugno 1999 come un vero e proprio bricolage normativo. 8

9 della contrattazione collettiva nella regolamentazione di tale tipologia contrattuale; aspetti sui quali la direttiva 99/70/CE non è, tuttavia, intervenuta, perseguendo i diversi obiettivi del rispetto del principio di non discriminazione tra lavoratori a tempo indeterminato e determinato e della prevenzione degli abusi derivanti da una successione di rapporti di lavoro a tempo determinato 20. Per quanto riguarda il regime delle causali di legittima apposizione del termine, con il d. lgs. 368/2001 il legislatore ha optato per una tecnica normativa opposta a quella utilizzata dalla precedente legge cardine della materia. Mentre, infatti, la l. 230/1962 aveva legalmente tipizzato le ipotesi in cui era legittimo apporre un termine ai rapporti di lavoro, avendo come riferimento il principio secondo cui il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato, salvo le eccezioni appresso indicate (art. 1, l. 230/1962), il d.lgs. 368/2001, nel prevedere che è consentita l apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostituivo (art. 1, co. 1), ha utilizzato una disposizione normativa c.d. aperta, suscettibile di essere integrata di volta in volta dall autonomia individuale; tecnica legislativa che ha così posto il problema della configurabilità di una clausola generale 21. Se nel precedente impianto normativo era, dunque, la legge a determinare le ipotesi in presenza delle quali era consentita la stipula di un contratto di lavoro a tempo determinato, nel contesto attuale spetta al datore di lavoro dare applicazione alla previsione normativa e passare dal generale al particolare, individuando le ipotesi concrete in cui ricorrono le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostituivo Dir. 99/70/CE, clausola 1. Dalla sentenza della C. Giust. del 22 novembre 2005, C-144/04, in RIDL, 2006, 2, con nota di BONARDI, Le clausole di non regresso e il divieto di discriminazione per motivi di età secondo la Corte di Giustizia, p. 266 ss. e in MGL, 2006, 4, con nota di FRANZA, La disciplina europea del lavoro a termine interpretata dal giudice comunitario, p. 230 ss., emerge come, secondo l interpretazione dei giudici comunitari, la dir. 99/70/CE non rivolga alcuna prescrizione relativa alla fase dell apposizione del termine al rapporto di lavoro, incidendo esclusivamente sulla disciplina delle assunzioni a termine successive. 21 HERNANDEZ, Cause giustificatrici del contratto a termine ed eventuale nullità del contratto in assenza delle medesime, in DL, 2002, Gennaio-Aprile, p. 33, ritiene che si tratta di una norma completa ed autosufficiente che non richiede al giudice quell attività inventiva che si riscontra in presenza di norme definibili come clausole generali ; contra BALESTRIERI, Brevi osservazioni sulla nuova disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, in ADL, 2002, 1, p Per un panorama sullo stato attuale del noto dibattito dottrinario in tema di interpretazione dell art. 1 del d.lgs. 368/2001, v. MONTUSCHI, Il contratto a termine e la liberalizzazione negata, in DRI, 2006, 1, p. 112, e VALLEBONA, Colloqui Giuridici 9

10 Tale riespansione del potere regolamentare dell autonomia individuale 23, cui è affidato il governo e la gestione del contratto a tempo determinato 24, trova la propria giustificazione nel mutato atteggiamento dell ordinamento nei confronti del lavoro a termine, non più considerato come uno strumento antitetico al contratto di lavoro a tempo indeterminato, da circoscrivere ed inserire nell ambito di una disciplina rigorosa, ma come una fattispecie che gli si pone a latere, seppure in posizione secondaria 25. Per quanto riguarda il ruolo della contrattazione collettiva nella disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, il principale cambiamento introdotto dal d.lgs. 368/2001 riguarda l abrogazione dell art. 23 della l. 56/1987 nella parte in cui attribuiva alla contrattazione collettiva la facoltà di individuare delle ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine al rapporto di lavoro oltre a quelle legalmente previste, con la conseguente diminuzione degli spazi di intervento delle parti sociali nella disciplina del lavoro a tempo determinato. Anche in seguito al d.lgs. 368/2001, la contrattazione collettiva ha, invece, mantenuto, seppure con notevoli eccezioni, la facoltà di stabilire un limite quantitativo all utilizzo dei lavoratori a termine espresso in termini percentuali rispetto ai dipendenti assunti a tempo indeterminato (art. 10, co. 7, d.lgs. 368/2001). Si è detto con notevoli eccezioni, perché è esclusa da tale limitazione quantitativa tutta una serie di fattispecie di contratti di lavoro a termine, in parte ereditate dall art. 1 della l. 230/1962 (contratti a termine conclusi per attività stagionali, per punte stagionali, per specifici spettacoli o programmi televisivi), in parte di nuova formulazione (contratti a termine di durata inferiore ai sette sul Lavoro, La giustificazione del lavoro a termine, Fasc. di MGL n. 11/2006, con contributi di ANGIELLO, CESTER, DONDI-GRAGNOLI, FIORILLO-PESSI, LAMBERTUCCI, LIEBMAN-DEL CONTE, MAGRINI, MARAZZA, MARESCA-CIUCCIOVINO, MENGHINI, PAPALEONI, PERONE, PERSIANI, PISANI, POZZAGLIA, PROIA, SANTORO PASSARELLI G., TIMELLINI; TIRABOSCHI, TREMOLADA, VALLEBONA. Per un excursus di interventi giurisprudenziali, v.: Trib. Bologna 2 dicembre 2004, in ADL, 2005, 2, p. 655, con nota di MISCIONE, L apposizione del termine al contratto di lavoro: questioni interpretative sulla temporaneità delle esigenze datoriali, p. 615 ss.; App. Firenze 30 maggio 2005, in RIDL, 2006, 1, con nota di ALBI, Le ragioni oggettive che consentono l apposizione del termine al contratto di lavoro subordinato, p. 120 ss.; NANNIPIERI, La riforma del contratto a termine: una prima analisi giurisprudenziale, in RIDL, 2006, 3, p. 327 ss. 23 GHERA, Diritto del lavoro, Cacucci, 2006, p SANTORO PASSARELLI G., Note preliminari sulla nuova disciplina del lavoro a termine, in ADL, 2001, 1 p SANDULLI, Spunti sull interrogativo primario del nuovo contratto a termine: l intrinseca temporaneità del presupposto, in DL, 2002, Gennaio-Aprile, p

11 mesi, contratti a termine conclusi nella fase di avvio di nuove attività) 26, che riducono notevolmente la funzione attribuita alle parti sociali L applicazione del d.lgs. 368/01 al pubblico impiego Una delle prime questioni poste dal d.lgs. 368/2001 ha riguardato l applicabilità della nuova disciplina del lavoro a termine al pubblico impiego. Diversamente, infatti, da quanto avvenuto per la riforma dei rapporti di lavoro a tempo parziale contenuta nel d.lgs. 25 febbraio 2000 n. 61, che si estende al rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici in forza dell espressa previsione dell art. 10, nonché per la nuova disciplina dell orario di lavoro, che, ai sensi dell art. 2, co. 1, del d.lgs. 8 aprile 2003 n. 66, si rivolge a tutti i settori di attività pubblici e privati 28, il d.lgs. 368/2001 non contiene una previsione analoga 29. Pur in assenza di una specifica previsione, si ritiene che l applicabilità della disciplina del d.lgs. 368/2001 ai rapporti di lavoro a tempo determinato del pubblico impiego derivi dall art. 36, co.1, del d.lgs. 165/2001, il quale prevede che i contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti a tempo determinato, ( ) in applicazione di quanto previsto dalla legge 18 aprile 1962, n. 230, dall art. 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56, ( ), nonché da ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina. Questa ultima puntualizzazione comporta, infatti, la coincidenza della disciplina del lavoro a tempo determinato del settore privato con quella del settore pubblico ed esclude che possa prospettarsi l inapplicabilità della generale normativa sul contratto a termine per effetto dell abrogazione delle leggi 230/62 e 56/87 disposta dall art. 11, 1 comma, del d.lgs. 368/ Sull assunzione a termine nell ipotesi di avvio di nuova attività, c.d. start up, v. Trib. Milano 04 maggio 2004, con nota di VINCIGUERRA, La prima giurisprudenza applicativa della nuova disciplina del contratto a termine, in RIDL, 2005, 2, p. 194 ss. 27 Per gli altri compiti della contrattazione collettiva previsti dal d.lgs. 368/2001 v.: art. 7, co. 2.; art. 9, co. 1 e 2; art. 10, c.1, lett. b e c; art. 10, c. 9; art. 10, c. 6; art. 11, c Per approfondimenti sulla reale portata della norma in esame, v. SANTUCCI, Il campo di applicazione della nuova disciplina, in LECCESE, L orario di lavoro. La normativa italiana di attuazione delle direttive comunitarie, Ipsoa, 2004, p. 101 ss. 29 Sull applicabilità della direttiva 99/70/CE anche al pubblico impiego v. C. Giust. 4 luglio 2006, C-212/04, in MGL, 2006, 10, p. 736 ss., con nota di FRANZA, Lavoro a termine: è ormai completa l interpretazione della direttiva, p. 752 ss. 11

12 Non sembra, infatti, potersi condividere la tesi secondo cui l art. 36 del d.lgs. 165/2001 sarebbe stato abrogato proprio dal d.lgs. 368/2001, rientrando tra quelle norme incompatibili con la nuova disciplina, la cui vigenza non è espressamente richiamata e per le quali l art. 11, co. 1, prevede il meccanismo della abrogazione implicita 30. Tale meccanismo riguarda, invero, la sola disciplina a carattere generale del contratto di lavoro a tempo determinato e non si estende all art. 36 del d.lgs. 165/2001, che, nel prevedere regole per le forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni e nell essere inserito in un corpo normativo volto a regolare anche con autonome caratteristiche il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ha un evidente carattere di specialità. In altre parole, il noto principio lex posterior generalis non derogat priori specialis esclude che l art. 36 del d.lgs. 165/2001 sia stato implicitamente abrogato dall art. 11 del d.lgs. 368/ Una volta ritenuto applicabile il d.lgs. n. 368/2001 al pubblico impiego, il problema rimane quello di verificare quale sia il suo impatto concreto nella disciplina del lavoro a termine alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. A tal fine, occorre necessariamente distinguere la situazione antecedente all entrata in vigore della recente l. 80/06, che ha modificato l art 36 del d.lgs. 165/2001, e quella successiva. Per quanto riguarda il primo periodo, la disciplina del lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego era contenuta in parte nell art. 36 del d.lgs. 165/2001 ed in parte nel d.lgs. 368/01. Trovava, dunque, sostanzialmente applicazione la disciplina di natura privatistica, ivi compreso il regime delle causali di legittima apposizione del termine, con l eccezione delle peculiarità del settore pubblico relative alle procedure di assunzione del personale ed alla mancata applicazione della sanzione della trasformazione del 30 In tal senso, MARESCA, Art. 11, in SANTORO PASSARELLI G., Commentario al d.lgs. n. 368/2001, in NLCC, 2002, 1, p. 117 e ss., secondo il quale, visto l intento del legislatore di produrre un effetto abrogativo ad ampio raggio, perchè una norma non venga abrogata, non è sufficiente che essa sia speciale, ma occorre che venga richiamata espressamente dalla nuova disposizione. 31 In tal senso: DE ANGELIS, Il contratto a termine nelle pubbliche amministrazioni: aspetti peculiari, in D&L, 2002, 1, p. 45; MEZZACAPO, Profili problematici della flessibilità nel lavoro pubblico: il contratto a tempo determinato, in LPA, 3-4, 2003, p. 517; SANTORO PASSARELLI G., Diritto dei lavori, Giappichelli, 2004, p. 247; Trib. Roma 3 febbraio 2004 n. 4188, in ADL, 2005, 3, p. 905 ss., con nota di PRETEROTI, Il contratto a termine nel lavoro pubblico: in particolare il regime sanzionatorio, in ADL, 2005, 3, p. 853 ss. 12

13 contratto a termine illegittimo in contratto a tempo determinato, aspetto questo sul quale ci si soffermerà nel paragrafo seguente. Con la nuova versione dell art. 36 del d.lgs. 165/2001, introdotta dalla l. 80/2006, l impostazione legislativa è mutata, venendo meno l aspetto fondamentale dell identità del regime delle causali di legittima apposizione del termine al rapporto di lavoro e dovendo le pubbliche amministrazioni rispettare tutta una serie di passaggi procedurali estranei al settore privato. Le pubbliche amministrazioni possono, infatti, assumere con contratto di lavoro a tempo determinato non a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostituivo, come avviene nel settore privato, ma solo per esigenze temporanee ed eccezionali, previa verifica della possibilità di utilizzare forme di mobilità interne temporanee, nonché dell opportunità di sottoscrivere dei contratti di somministrazione a tempo determinato, ovvero di esternalizzare e appaltare i relativi servizi. Della disciplina privatistica rimangono, dunque, solo alcuni aspetti marginali, e cioè le disposizioni relative ai compiti della contrattazione collettiva e le disposizioni in materia di proroga e assunzioni successive. Aspetti marginali, in quanto il ruolo della contrattazione collettiva nella disciplina dell istituto è stato ridotto dal d.lgs. 368/2001, riguardando non più la fase regolatoria, ma esclusivamente quella di controllo delle quote di accesso 32, mentre le norme in materia di proroga e di assunzioni successive non trovano applicazione al pubblico impiego nel loro fondamentale aspetto sanzionatorio. Ne consegue che la disciplina del contratto a tempo determinato è allo stato attuale sostanzialmente contenuta nell art. 36 del d.lgs. 165/2001, con l eccezione di alcuni aspetti di minore importanza regolati dal d.lgs. 368/2001. I problemi posti dalla vigente formulazione dell art. 36 del d.lgs. 165/2001 sono principalmente due: il primo riguarda la definizione del concetto di esigenze temporanee ed eccezionali ; il secondo la legittimità dei contratti a termine stipulati durante la vigenza della precedente versione dell art. 36. In merito al primo problema, ferma restando l opportunità di utilizzare i principi elaborati dalla giurisprudenza a proposito del 32 SARACINI, Contratti collettivi e lavori flessibili, in SANTUCCI, ZOPPOLI L., Contratto collettivo e disciplina dei rapporti di lavoro, Giappichelli, 2004, p Contra PASSALACQUA, Il ruolo della contrattazione collettiva nella regolamentazione del lavoro a termine, in PERONE, op. cit., p. 127 ss. Si colloca in una posizione intermedia tra le opposte correnti dottrinali, SPAGNUOLO VIGORITA, Il d.lgs. n. 368/2001 e l evoluzione della contrattazione collettiva nell ordinamento italiano (datt.), in Incontro di Studio, Flessibilità dei rapporti di lavoro, contrattazione collettiva e contratto a termine, Roma 25 gennaio 2006, p

14 requisito della straordinarietà ed occasionalità richiesto dall art.1, lett. c) della l. 230/1962, si ritiene che un importante ruolo nell individuazione delle causali di legittima apposizione del termine possa esser svolto dalla contrattazione collettiva attraverso la specificazione delle ipotesi in cui ricorrono le esigenze temporanee ed eccezionali, in modo tale da superare le difficoltà interpretative derivanti dall indeterminatezza dell espressione usata. L art. 36, co. 1, del d.lgs. 165/2001 attribuisce, infatti, alla contrattazione collettiva un ruolo di fonte integrativa della disciplina legale in materia di rapporti di lavoro flessibili nel pubblico impiego 33. Sotto tale profilo, appare utile ricordare come, già durante la vigenza della l. 230/1962, alcuni contratti collettivi di comparto fossero intervenuti sulla disciplina delle note ipotesi contenute nell art. 1: si pensi a quelle previsioni che consentivano la sostituzione del personale con diritto alla conservazione del posto tramite il ricorso al lavoro a tempo determinato, solo quando l assenza della persona da sostituire superava i 45 ovvero i 60 giorni 34. Altre volte, invece, le parti sociali avevano condizionato la possibilità di ricorso al contratto a termine alla sussistenza di un elemento ulteriore ed aggiuntivo, rispetto al mero determinarsi delle situazioni legittimanti previste dall art. 1 della l. 230/1962: si pensi, ai casi di apposizione del termine per esigenze straordinarie e per le attività connesse allo svolgimento di specifici programmi o progetti, per le quali, ai fini della possibilità di ricorrere al lavoro a termine, non era sufficiente la sola sussistenza di tali circostanze, ma era anche necessario che tali situazioni non potessero essere adeguatamente fronteggiate attraverso l impiego del personale in servizio con contratto di lavoro a tempo indeterminato DELFINO, op. cit., p. 1280, rileva come tale ruolo debba essere esercitato nei limiti fissati dalle leggi che regolamentano i singoli istituti ; v. anche SANTUCCI, Contrattazione collettiva e lavori flessibili nelle pubbliche amministrazioni, in DRI, 2003, 1, p. 93 ss. Per il settore privato, sulla possibilità della contrattazione collettiva di intervenire sulla disciplina di fonte legale, v. CORSO, Fonti eteronome e autonomia collettiva nella riorganizzazione del mercato del lavoro, in RUSCIANO, ZOLI, ZOPPOLI L., Istituzioni e regole del lavoro flessibile, 2006, ES, p. 3 ss.; QUARANTA, Il contratto a tempo determinato: autonomia individuale e contrattazione collettiva, in RUSCIANO, ZOLI, ZOPPOLI L., op. cit., p. 487 ss. 34 Il limite temporale dei 45 gg. è previsto nell accordo integrativo del ccnl Sanità del 20 settembre 2001, art. 31, comma 1, lett. a); il limite di 60 giorni è invece indicato nel ccnl Università 9 agosto 2000, art. 19, comma 1, lett. a). 35 Ccnl Università 2000, art. 19, comma 1, lett. c); accordo integrativo del ccnl Sanità 2001, art. 31, comma 1, lett. c). 14

15 Vi è, tuttavia, da rilevare come i contratti collettivi successivi al d.lgs. 368/2001 abbiano mantenuto un basso profilo nella disciplina del rapporto di lavoro a tempo determinato 36 e che, quindi, sia difficile ipotizzare un rinnovato interventismo della contrattazione collettiva nella regolamentazione di tale istituto. Interventismo che potrebbe spingersi al punto tale da stravolgere la disciplina di fonte legale, posto che l art. 2, co. 2, del d.lgs. 165/2001 prevede che eventuali disposizioni di legge ( ) che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario. In merito, poi, al problema della legittimità dei contratti a termine stipulati durante la vigenza della precedente versione dell art. 36 del d.lgs.165/2001, che richiamava la disciplina privatistica, si ritiene che, in base al noto principio tempus regit actum, non possano essere travolte da nullità le assunzioni a termine avvenute a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostituivo. Le nuove assunzioni a termine o le proroghe dei precedenti contratti dovranno invece avvenire solo per esigenze temporanee ed eccezionali, previa verifica della possibilità di utilizzare forme di mobilità interne temporanee, nonché dell opportunità di sottoscrivere dei contratti di somministrazione a tempo determinato, ovvero di esternalizzare e appaltare i relativi servizi, così come richiesto dall attuale versione dell art. 36, co. 1 bis, del d.lgs. 165/ Gli interventi della Corte Costituzionale Italiana e della Corte di Giustizia Europea fra parità di trattamento e inadeguatezza del profilo sanzionatorio Come già accennato, l art. 36, 2 comma, del d.lgs. 165/2001 prevede che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l assunzione o l impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non comporta la costituzione di rapporti a tempo indeterminato con le medesime, fermo restando il diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro resa in violazione di disposizioni imperative. Nel pubblico impiego, non trova, dunque, applicazione il meccanismo sanzionatorio della conversione del rapporto di lavoro da 36 Non vi sono previsioni in materia di lavoro a tempo determinato nel ccnl Agenzie Fiscali 28/05/2004, nel ccnl Enti Locali , nel ccnl Ministeri 12/06/2003, nel ccnl Enti pubblici non economici , nel ccnl Casse Depositi e Prestiti ; il ccnl Accademie e Conservatori rinvia, invece, per intero al d.lgs. 368/2001; cfr. ZOPPOLI L., Nuo, cit., p

16 tempo determinato a tempo indeterminato previsto dagli artt. 1 e 5 del d.lgs. 368/2001, nonché il comma 2 dell art cod. civ. in tema di nullità parziale del contratto. L esclusione dell operatività di tali regole viene da lontano, e ha la sua ratio nell evitare alle pubbliche amministrazioni conseguenze pesanti per effetto di irregolarità derivanti da eventuali favoritismi, disguidi ed errori tecnici 37. La norma che esclude l applicazione del meccanismo sanzionatorio della conversione ha, tuttavia, da sempre suscitato forti perplessità 38, tanto da essere sottoposta nel giro di pochi anni sia al vaglio della Corte Costituzionale per violazione degli artt. 3 e 97 Cost. sotto il profilo della disparità di trattamento tra lavoratori pubblici e privati 39, sia all esame della Corte di Giustizia Europea per non conformità alla clausola n. 5 della direttiva 99/70/CE in tema di prevenzione degli abusi derivanti da una successione di contratti a termine 40. Per quanto riguarda la violazione degli artt. 3 e 97 Cost., la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondata la questione sollevata, ritenendo che la mancata applicazione della sanzione della trasformazione del rapporto da tempo determinato a indeterminato trova la propria giustificazione nel principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, del tutto estraneo alla disciplina del settore privato, dell accesso mediante concorso. Tale principio, posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell amministrazione, di cui al 1 comma dello stesso art. 97 Cost., di per sé rende palese la non omogeneità sotto l aspetto considerato tra lavoro pubblico e privato e giustifica la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative l assunzione o l impiego di lavoratori da parte delle amministrazioni pubbliche conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della conversione (in rapporto) a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati 41. La riportata decisione, seppure condivisibile nelle conclusioni finali, presenta, invece, delle criticità laddove ha individuato il 37 DE MARGHERITI, Il lavoro a termine nel pubblico impiego, in QDLRI, 2000, 23, p ROCCELLA, I rapporti di lavoro atipici in Italia dall accordo tripartito del 23 luglio 1993 alla legge 196/1997, in RGL, 1998, 1, p Trib. Pisa, ord. 7 agosto 2002, in questa rivista, 2003, 1, p. 209, con nota di SANTUCCI, Sulla disparità di trattamento tra dipendente pubblico e privato con riguardo alla disciplina del contratto a termine, p. 217 ss. 40 Trib. Genova, ord. 21 gennaio 2004, in LP, 2004, 2, p. 338 ss. 41 C. Cost. 27 marzo 2003 n. 89, in D&L, 2003, 2, con nota di CIVITELLI, Contratti a termine illegittimi nella P.A.: non è incostituzionale l assenza di sanzioni, p. 273 ss. 16

17 concorso quale elemento decisivo e sufficiente a giustificare le differenze tra lavoro pubblico e privato 42. In particolare, si ritiene che il percorso interpretativo seguito dalla Consulta potrebbe entrare in crisi nell ipotesi di un assunzione a termine illegittima perfezionata a seguito dell espletamento di una procedura concorsuale, caso in cui, secondo le argomentazioni della pronuncia de qua, verrebbero meno le ragioni della disparità di trattamento. Al fine di evitare tale ultima eventualità, la Corte Costituzionale avrebbe potuto sostenere la legittimità della disparità di trattamento tra il lavoro a tempo determinato nel settore pubblico e privato in tema di mancata applicazione del meccanismo della conversione del rapporto, utilizzando quel percorso, già da tempo tracciato dalla dottrina, secondo cui il diverso apparato sanzionatorio si giustifica sulla base del principio del buon andamento dell Amministrazione contenuto nell art. 97 della Costituzione, che impone, in materia di pubblico impiego, il rispetto delle norme sul controllo della spesa pubblica e delle dotazioni organiche 43 ; principio che è del tutto assente nell ambito del settore privato. Per quanto riguarda la violazione della clausola n. 5 della direttiva 99/70/CE in tema di prevenzione degli abusi derivanti da una successione di contratti a termine, è interessante notare come, a distanza di pochi mesi, la Corte di Giustizia Europea sia stata chiamata ad esaminare la questione della mancata applicazione del meccanismo della conversione del rapporto da tempo determinato a indeterminato nel pubblico impiego sia per l ordinamento greco 44, sia per l ordinamento italiano 45, pervenendo, tuttavia, a conclusioni differenti, stante la diversità delle due discipline nazionali. In entrambe i casi, i Giudici comunitari sono partiti dal principio secondo cui l accordo quadro trasposto nella direttiva 99/70/CE non prevede l obbligo della trasformazione del rapporto da tempo determinato a indeterminato laddove siano stati riscontrati abusi 46, imponendo esclusivamente agli stati membri l adozione di strumenti idonei a prevenire in modo efficace l utilizzo fraudolento di contratti di lavoro a tempo determinato successivi 47 ; hanno, poi, evidenziato 42 CHIECO, I contratti flessibili della P.A. e l inapplicabilità della sanzione ordinaria della conversione: note critiche a margine della sentenza n. 89/2003 della Corte Costituzionale, in LPA, 3 4, 2003, p. 489 ss.; SANTUCCI, Sul, cit., p CHIECO, op. cit., p. 498; DE MARGHERITI, op. cit., pp ; SALOMONE, Il contratto a termine e lavoro pubblico, in BIAGI, Il nuovo lavoro a termine, Giuffrè, 2002, p. 275; SANTUCCI, Sul, cit., p C. Giust., C-212/04, in MGL, 2006, 10, p. 736 ss. 45 C. Giust. 7 settembre 2006, C-53/04, in MGL, 2006, 11, p. 829 ss. 46 C. Giust., C-212/04, punto 91; C. Giust., C-53/04, punto C. Giust., C-212/04, punto 92; C. Giust., C-53/04, punto

18 come spetti alla discrezionalità delle autorità nazionali adottare misure adeguate per far fronte a siffatti abusi, misure che devono rivestire un carattere non solo proporzionato, ma altresì sufficientemente effettivo e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in applicazione della direttiva comunitaria. Le modalità di attuazione di siffatte norme non devono essere, tuttavia, meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna (principio di equivalenza), né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l esercizio dei diritti conferiti dall ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività) 48. Ne consegue che, quando si sia verificato un ricorso abusivo ad una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, si deve poter applicare una misura che presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela per i lavoratori pubblici e privati al fine di sanzionare debitamente tale abuso ed eliminare le conseguenze della violazione del diritto comunitario 49. Sulla base di tali considerazioni, la Corte di Giustizia Europea ha ritenuto non conforme alla clausola n. 5 della direttiva 99/70/CE la disciplina dell ordinamento greco, che esclude nel solo settore pubblico la trasformazione in un contratto di lavoro a tempo indeterminato di una successione di contratti a tempo determinato illegittimi, non essendo prevista in tale ordinamento alcuna altra misura per evitare e sanzionare l utilizzo abusivo di contratti a tempo determinato successivi; ha, invece, dichiarato conforme alla suddetta clausola la disciplina italiana, essendo presente nel nostro ordinamento, all art. 36, co. 2, del d.lgs. 165/2001, un meccanismo di carattere risarcitorio, alternativo alla trasformazione, astrattamente idoneo ad evitare e sanzionare un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato 50. Tale decisione dei giudici comunitari, se, ad un primo esame, appare offrire una lettura stabilizzante delle previsioni del nostro ordinamento in tema di prevenzione e sanzione di una successione illegittima di contratti a tempo determinato nel pubblico impiego, ad un esame più approfondito, apre dei nuovi ed importanti scenari in tale materia. La Corte di Giustizia, nel corpo della sentenza, ha, infatti, affermato di potere solo in astratto valutare la conformità dell ordinamento italiano alla clausola n. 5 della direttiva 99/70/CE, spettando, invece, al giudice nazionale verificare se il meccanismo risarcitorio previsto dall art. 36, co. 2, d.lgs. 165/2001 sia effettivamente idoneo a prevenire e sanzionare l utilizzo abusivo da parte della Pubblica 48 C. Giust., C-212/04, punto 95; C. Giust., C-53/04, punto C. Giust., C-53/04, punto In tal senso, Trib. Roma 3 febbraio 2004, n. 4188, in ADL, 2005, 3, p. 905 ss. 18

19 Amministrazione di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato 51. I giudici nazionali saranno, dunque, molto probabilmente chiamati a breve ad effettuare siffatta valutazione; valutazione che, in base alla interpretazione della direttiva 99/70/CE adottata dai giudici comunitari, dovrà riguardare la sola ipotesi in cui ricorrano delle assunzioni a termine successive e non un singolo contratto a termine, ancorché questo sia illegittimo 52. A tal fine, non potranno non interrogarsi sul tipo di risarcimento offerto dall art. 36, co. 2, del d.lgs. 165/2001 e sull idoneità del medesimo a prevenire e sanzionare l ipotesi di un utilizzo fraudolento di una successione di contratti a termine. In merito alla valutazione del tipo di risarcimento offerto da tale norma, si ritiene che si tratti di uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello previsto dall art cod. civ. nell ipotesi di una prestazione di lavoro resa a fronte di un contratto invalido per causa diversa dall illiceità dell oggetto e della causa. L art. 36, co. 2, trova, infatti, la sua ratio nel fornire al lavoratore pubblico una qualche garanzia volta a compensare l inapplicabilità delle tecniche di trasformazione e conversione del contratto di lavoro nullo operanti nel privato 53. Nel partire da tale considerazione, occorre individuare quale sia in concreto il contenuto della tutela risarcitoria offerta dall art. 36, co. 2, del d.lgs. 165/2001. Parte della dottrina ha ritenuto che si tratti di un azione risarcitoria con molti elementi in comune con la fattispecie generale di cui all art cod. civ. in tema di responsabilità precontrattuale 54. Si tratta, tuttavia, di una norma che mal si adatta alla fattispecie di una successione di contratti a termine illegittimi, posto che il pregiudizio del lavoratore non scaturisce dall avere confidato senza colpa nella validità del contratto, quanto dall essere stato assunto a tempo determinato in presenza di situazioni che avrebbero imposto un assunzione a tempo indeterminato. L art cod. civ., secondo l impostazione prevalente, riguarda, inoltre, il solo c.d. interesse negativo (a non iniziare, cioè, le trattative) e incontra il limite costituito dall interesse positivo, nel senso che il quantum debeatur non potrebbe mai essere superiore a quello che sarebbe stato corrisposto in caso di conclusione del contratto e successivo inadempimento 55, con la conseguenza che il 51 C. Giust., C-53/04, punto C. Giust., C-144/04, punti ZOLI, Prestazione di fatto e rapporto di lavoro pubblico, in ADL, 2001, 2, p ZOLI, Pre, cit., p GAZZONI, Manuale di diritto privato, ESI, 2006, pp ; in giurisprudenza: Cons. St., sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478; Cass 30 luglio 2004 n

20 risarcimento ipotizzabile è, da un lato, pari a quello derivante dall applicazione dell art cod. civ. e, dall altro, difficilmente estendibile ai rapporti a termine illegittimi nel pubblico impiego, che, nella maggior parte dei casi, dispiegano i propri effetti per tutta la durata inizialmente prevista. Appare, dunque, preferibile ricondurre la forma risarcitoria prevista dall art. 36, co.2, del d.lgs. 165/2001 nell alveo della più generale responsabilità extracontrattuale (art cod. civ.). Ciò comporta che il pregiudizio risarcibile al dipendente assunto con una successione di contratti a termine illegittimi sia pari al danno emergente (perdita subita dal creditore) e al lucro cessante (mancato guadagno). Al lavoratore spetta, dunque, il risarcimento degli eventuali danni alla professionalità, per perdita di chanches, alla dignità ed all immagine 56. Tutto ciò fermo restando che il lavoratore danneggiato dovrà assolvere ai complessi oneri probatori imposti dall art cod. civ.; complessi oneri probatori, che, di fatto, limiteranno notevolmente la possibilità di ottenere un equo risarcimento. Non pare, invece, che, attraverso il meccanismo previsto dall art cod. civ., il dipendente possa richiedere le retribuzioni successive alla data di scadenza dell ultimo contratto di lavoro a termine illegittimo, in quanto il diritto all assunzione a tempo indeterminato nel pubblico impiego, da cui scaturisce l obbligo al pagamento delle retribuzioni maturate dopo la cessazione del rapporto, si perfeziona, secondo l impostazione prevalente della Corte Costituzionale, esclusivamente a seguito dell espletamento di un apposita procedura concorsuale 57. Ne consegue che lo strumento risacitorio offerto dall art. 36 d.lgs. 165/2001 non appare in grado, in base ai principi generali del nostro ordinamento, di offrire ai lavoratori a termine del pubblico impiego una tutela equivalente a quella esistente nel privato (conversione del rapporto e risarcimento del danno derivante dalla perdita delle retribuzioni medio tempore maturate), né di prevenire e sanzionare adeguatamente gli abusi derivanti da una successione illegittima di contratti a termine, così come richiesto dai Giudici comunitari ai fini di una valutazione di conformità dell ordinamento interno rispetto alla clausola n. 5 della direttiva 99/70/CE 58. Una soluzione di tale antinomia tra ordinamento interno e comunitario potrebbe rinvenirsi nell adozione di una lettura dell art. 36, co. 2, del d.lgs. 165/2001 in linea con le previsioni della direttiva 56 In tal senso: BATTISTI, op cit., p. 264; FIGORILLI, op cit., p. 190; FIORILLO, op. cit., p. 1096; ZOLI, Pre, cit., p C. Cost. 9 novembre 2006 n. 363; C. Cost. 29/ C. Giust., C-212/04, punto 95; C. Giust., C-53/04, punto