La parità di accesso agli organi di amministrazione e controllo delle società quotate

Transcript

1 CIRCOLARE N. 16 DEL 7 GIUGNO 2012 MERCATO MOBILIARE E SOCIETA QUOTATE La parità di accesso agli organi di amministrazione e controllo delle società quotate

2 ABSTRACT La presente circolare descrive il contenuto, le modalità e i termini di applicazione della disciplina in materia di equilibrio tra i generi negli organi delle società quotate introdotta dalla legge n. 120 del Dopo un analisi del quadro normativo, la circolare illustra gli aspetti applicativi della nuova disciplina e le eventuali modifiche statutarie anche alla luce dell art. 144-undecies del Regolamento Emittenti n /1999, introdotto dalla delibera n , e il relativo regime sanzionatorio. PROVVEDIMENTI COMMENTATI Legge 12 luglio 2011 n. 120 Delibera Consob 8 febbraio 2012 n

3 INDICE Introduzione p Il quadro normativo e autoregolamentare di riferimento p Le quote di genere negli organi di amministrazione e controllo delle società quotate p Le nuove regole in materia di composizione del consiglio di amministrazione p Le nuove regole in materia di composizione del collegio sindacale p Le nuove regole in materia di composizione degli organi di amministrazione e controllo nei modelli alternativi di governante p Le modifiche statutarie p Gli adeguamenti statutari per garantire la composizione del consiglio di amministrazione alle quote di genere p Gli adeguamenti statutari per garantire la composizione del collegio sindacale alle quote di genere p Gli adeguamenti statutari in caso di sistemi alternativi di amministrazione e controllo p L organo competente a deliberare le modifiche statutarie p Il regime sanzionatorio p.27 3

4 Introduzione Il 12 luglio 2011 è stata approvata la legge n. 120 (d ora in avanti, la legge) che ha introdotto, nel nostro ordinamento, il principio della parità di genere nell accesso agli organi di amministrazione e controllo delle società quotate in mercati regolamentati e delle società non quotate controllate da pubbliche amministrazioni 1. In applicazione della nuova disciplina, almeno un terzo dei componenti degli organi sociali di tali società deve essere espressione del genere meno rappresentato ; in sede di primo mandato è tuttavia prevista la quota di almeno un quinto. Il dettato normativo non opera un esplicito riferimento al genere femminile, ma ricorre alla generica locuzione di genere meno rappresentato : l utilizzo di un espressione omnicomprensiva è finalizzato a consentirne l applicazione in relazione alla categoria che necessita di essere garantita. La nuova disciplina si applica ai rinnovi degli organi di amministrazione e controllo successivi a un anno dall entrata in vigore della legge: sono quindi interessate le società che eleggeranno i propri organi a partire dal 12 agosto 2012; la disciplina dovrebbe interessare la maggior parte delle società quotate a partire dalla stagione assembleare Al fine di prevenire l instaurarsi per via legislativa di meccanismi potenzialmente lesivi di principi di eguaglianza, costituzionalmente garantiti 3, il criterio di riparto si applica per tre mandati consecutivi; decorso questo arco temporale, la rappresentanza di genere all interno degli organi sociali torna a essere una libera determinazione del singolo emittente 4. 1 Il provvedimento è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 174 del 28 luglio In realtà, le società quotate che non hanno l esercizio sociale coincidente con l anno solare, saranno interessate a partire dalle assemblee di rinnovo degli organi sociali a partire dal 12 agosto Art. 3 e 51 della Costituzione. 4 Come si legge nella Relazione accompagnatoria alla legge, il provvedimento normativo si pone come uno strumento diretto a equilibrare situazioni di sostanziale disparità di condizioni. Comportando l adozione di discipline giuridiche differenziate a favore delle categorie sociali svantaggiate, esso può essere adottato come misura sperimentale a carattere temporaneo, in quanto derogatorio del generale principio di formale parità di trattamento stabilito nell art. 3 della Costituzione. 4

5 Il provvedimento è stato adottato dopo un lungo iter parlamentare 5, partendo dal presupposto dell ancora scarsa presenza di rappresentanti del genere femminile negli organi di amministrazione e controllo delle società soggette al relativo ambito di applicazione. I dati attualmente disponibili sulla composizione degli organi sociali dimostrano che, nella maggioranza dei casi, la presenza femminile è riconducibile a rapporti di carattere familiare con l azionista di riferimento 6. Nel corso degli ultimi anni si è registrato un lento ma graduale incremento della componente numerica delle donne 7, in parte legato a una maggiore attenzione al tema della gender diversity che si è diffuso con gradualità nel corso degli ultimi anni, parallelamente al dibattito internazionale. Con la nuova legge, il nostro sistema si è allineato alle scelte effettuate in altri ordinamenti europei che disciplinano, per via normativa, il tema della c.d. gender diversity 8. L esigenza di garantire un equilibrata proporzione tra i generi nella 5 Nel corso del 2009 sono stati presentati numerosi disegni di legge volti a favorire una maggiore rappresentatività delle donne nei consigli di amministrazione delle società (Golfo C. 2426; Germontani S. 1719; Bonfrisco S. 1819; Mosca C. 2956; Carlino S e S. 2194; Thaler Ausserhofer S. 2328). In data 30 giugno 2010, è stata presentata alla VI Commissione permanente delle Finanze della Camera, la proposta di legge unificata Golfo (C. 2426) e Mosca (C. 2956) Disposizioni in materia di accesso agli organi delle società quotate in mercati regolamentati, approvata il 2 dicembre La legge è stata approvata, con modificazioni, dal Senato il 15 marzo 2011 e definitivamente dalla Camera il 28 giugno Consob, Quaderno di Finanza, Women on boards in Italy, Dall analisi delle relazioni di corporate governance relative all esercizio 2010, si è riscontrato un lieve ma continuo aumento delle donne nei consigli di amministrazione e nei collegi sindacali delle società quotate. Su un numero complessivo di 262 società, si è riscontrato, con riferimento all organo gestorio, che su cariche di consiglieri, 182 sono donne: pari, quindi, al 6,7% del totale. Quanto all organo di controllo, su un totale di 786 cariche, 736 sono coperte da uomini e 50 donne, pari al 6,4% del totale. Fonte: Assonime-Emittenti Titoli, La corporate governance in Italia: autodisciplina e operazioni con parti correlate. Anno Il panorama europeo offre risposte tra loro diversificate in materia di gender diversity. In Danimarca, il c.d. Gender equality Act richiede che i boards e i comitati endoconsiliari delle società amministrazioni e, in generale delle società a partecipazione statale devono garantire un equo bilanciamento tra i generi. La normativa non applica una sanzione specifica ma riserva alle società di motivare la mancata applicazione di questo principio. La legislazione vigente in Finlandia richiede un equilibrata presenza di generi all interno delle società a controllo pubblico. Quanto alle società quotate, in entrambi gli ordinamenti, il perseguimento dell equilibro tra generi è auspicato a livello autoregolamentare. La Norvegia ha introdotto una normativa sulle quote di genere per tutte le società quotate, oltre che per le municipalizzate e le cooperative. Il provvedimento legislativo risale al 2003 e richiede una rappresentanza del 40% del board di entrambi i generi; dopo un periodo di applicazione volontaria, la disciplina è divenuta obbligatoria dal 2006 e, in caso di mancata ottemperanza delle disposizioni di legge, prevede lo scioglimento del board. In Spagna, a partire dal 2007, si richiede alle grandi società spagnole di incrementare il numero dei loro rappresentanti per genere fino al 40% entro il In Belgio, è in vigore dal settembre del 2011, una legge che impone a tutte le società quotate di riservare al genere meno rappresentato una percentuale 5

6 composizione degli organi sociali delle società quotate rappresenta uno dei temi sui quali si incentra il dibattito della governance ed è destinata a significative evoluzioni in ambito europeo. Nel 2011 la questione è stata affrontata dalla Commissione Europea, in occasione della consultazione sul Green paper 9. La Commissione ha recentemente pubblicato un rapporto sulla presenza delle donne nei board e avviato una pubblica consultazione che si è conclusa lo scorso 28 maggio 10. Il Parlamento europeo ha inoltre più volte ribadito la necessità di leggi che introducano le quote per incrementare la rappresentanza femminile negli organi direttivi delle società, qualora le misure nazionali non riescano a raggiungere questo obiettivo 11. pari al 33% del board. Sempre nel 2011, il parlamento francese ha approvato la legge che richiede che il consiglio di amministrazione e quello di sorveglianza siano composti da una quota non inferiore al 40% per ciascun sesso; la legge trova applicazione per: (i) società quotate e (ii) società non quotate ma non piccole (500 dipendenti e 50 milioni di euro di fatturato per il terzo esercizio consecutivo). Tale proporzione deve essere raggiunta entro il Per le sole società quotate, la soglia del 20% deve essere gradualmente conseguita entro il 2014 e questi limiti sono stati estesi anche agli organi degli enti pubblici; in caso di mancata osservanza è disposto l annullamento dell atto di nomina dell organo, mentre rimangono valide le decisioni adottate dallo stesso. Quanto ai Paesi Bassi, dal 2011 le grandi società pubbliche e private sono obbligate a raggiungere una composizione bilanciata (almeno del 30%) sia nel consiglio di gestione che nel consiglio di sorveglianza; il mancato raggiungimento di tali soglie non dà tuttavia luogo ad alcuna sanzione, essendo le società semplicemente obbligate a motivare la mancata applicazione della legge secondo la formula del comply or explain. Accanto a specifici provvedimenti normativi, tutti gli ordinamenti appena richiamati incoraggiano una bilanciata presenza tra generi anche a livello di autodisciplina. L unica eccezione ricorre nell ordinamento inglese, che raccomanda la presenza della gender diversity nel solo alveo autoregolamentare. In considerazione della sempre crescente attenzione al tema e dell ancora scarso livello del numero di donne presenti nei boards delle società UK, nel corso del 2011, è stato presentato il c.d. Davies Report che contiene una serie di raccomandazioni in materia di gender diversity. Il Rapporto invita le società appartenenti all indice FTSE 350 e FTSE 100 a incrementare la presenza del genere femminile all interno dei loro boards. Il Rapporto propone di modificare il Codice inglese The UK Corporate Governance Code al fine di raccomandare alle società quotate di stabilire una policy in materia di gender diversity e di comunicarla al mercato unitamente agli obiettivi raggiunti. Le integrazioni dovrebbero intervenire contestualmente alla revisione generale del Corporate Governance Code, fissata per la fine del Il documento oggetto di consultazione è disponibile sul sito del Financial Reporting Council. 9 European Commission, Green paper, The EU corporate governance framework, par In materia di board composition, il documento di consultazione suggerisce, tra le misure idonee a garantire una più variegata composizione dei suoi membri, tre differenti parametri: (i) professionalità; (ii) internazionalità; (iii) diversità nel genere, la cui combinazione dovrebbe contribuire a migliorare la dialettica dell organo gestorio, innalzandone la qualità. Il documento dedica un apposita sezione al board, focalizzando l attenzione anche in materia di composizione, sul presupposto che una più variegata composizione dei membri possa agevolarne il regolare funzionamento. Tra gli elementi potenzialmente idonei a migliorare la qualità del consiglio di amministrazione rientrerebbe, a parere della Commissione, anche la presenza della componente femminile Parlamento Europeo. Comunicato stampa del 3 marzo

7 Dopo un inquadramento della nuova legge sull equilibrio tra i generi negli organi delle società quotate nel sistema delle società quotate, e un accenno ad alcune raccomandazioni contenute nel Codice di autodisciplina delle società quotate, oggetto di recente revisione, la presente circolare descrive il contenuto, le modalità e i termini di applicazione della disciplina illustrandone gli aspetti operativi e le eventuali modifiche statutarie. 1. Il quadro normativo e autoregolamentare di riferimento La legge sulle quote di genere ha fissato il principio dell equilibrio tra generi negli organi delle società quotate e delle società a controllo pubblico. La legge si compone di tre disposizioni e, ancorché intitolata Modifiche al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, opera solo attraverso l art. 1 un integrazione del Tuf. L art.1 raccoglie, infatti, un insieme di disposizioni che vanno a emendare le norme in materia di composizione degli organi di amministrazione e controllo delle società quotate, e, specificamente: l art. 147-ter dedicato all elezione e composizione del consiglio di amministrazione, l art. 147-quater, relativo alla composizione del consiglio di gestione, e l art. 148 recante la disciplina sulla composizione dell organo di controllo. In ciascuna di queste previsioni è stato inserito un nuovo comma che fissa il principio per il quale il riparto dei componenti degli organi di amministrazione e controllo da eleggere deve essere effettuato, per soli tre mandati consecutivi, in base a un criterio che assicuri l equilibrio tra i generi. Almeno un terzo dell organo di amministrazione e dell organo di controllo deve essere espressione del genere meno rappresentato. Il mancato rispetto delle nuove regole di composizione è sanzionato attraverso l applicazione di un articolata procedura che richiede un attività di vigilanza della Consob, delegata peraltro a disciplinare i casi di violazione, applicazione e rispetto delle disposizioni in materia di quote di genere. L operatività della nuova disciplina è subordinata alla decorrenza del regime transitorio definito nel successivo art. 2, che ne fissa l applicazione a partire dal primo rinnovo degli organi di amministrazione e controllo successivo alla data del 12 agosto In sede di primo mandato, però, deve essere rispettata una quota pari almeno a un quinto degli amministratori e dei sindaci eletti e, solo nei successivi due mandati, la 12 La legge n. 120/2011 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 174 del 28 luglio Le disposizioni sono entrate in vigore il 12 agosto

8 quota di un almeno terzo. Anche con riferimento a tale profilo, l applicazione del regime descritto nel Tuf, sia pur limitatamente alla previsione del rapporto del genere da rispettare, è subordinata alla piena decorrenza del regime transitorio fissato nella legge. Questo articolato meccanismo redazionale è il risultato del complesso iter normativo che ha determinato, nei necessari passaggi parlamentari, significative modifiche di numerosi aspetti di dettaglio 13. L art. 3 della disposizione in commento estende, infine, alle società non quotate controllate da pubbliche amministrazioni le previsioni in materia di quote di genere, demandando a un regolamento la definizione di termini e modalità di attuazione della relativa disciplina. Il regolamento non è stato ancora emanato, nonostante la legge ne richiedesse l adozione già dallo scorso 12 ottobre. La disciplina sulle quote di genere nelle società con azioni quotate è completata dalla disciplina regolamentare della Consob. L art. 144-undecies del Regolamento Emittenti, emanato in attuazione di una specifica delega 14, detta alcune regole in materia di formazione delle liste e di sostituzione dei componenti degli organi di amministrazione e controllo volte a garantire l equilibrio di genere tra i componenti eletti. La stessa disposizione contiene, inoltre, alcune precisazioni relative ai profili sanzionatori in caso di mancato rispetto del riparto di genere nella proporzione imposta dal legislatore. In occasione della recente revisione del Codice di autodisciplina delle società quotate 15, il Comitato per la corporate governance ha infine accentuato l attenzione sulla composizione del consiglio di amministrazione. Nel raccomandare agli emittenti di effettuare, almeno una volta all anno, la valutazione sul funzionamento del consiglio e dei suoi comitati, il Codice invita a tenere conto di una serie di elementi quali: le caratteristiche professionali, di esperienza nonché l appartenenza a generi diversi (criterio applicativo, 1.C.1, lett. g). Nel successivo Commento, il Codice chiarisce che la presenza di consiglieri appartenenti a generi diversi, che abbiano maturato un esperienza in consigli di società straniere, che appartengano a differenti fasce di età e con una diversa anzianità di carica, possa contribuire a garantire una maggiore 13 Cfr., supra, nt n La legge sulle quote di genere ha attribuito all Autorità di vigilanza di disciplinare con regolamento in merito a violazione, applicazione e rispetto delle quote di genere, anche con riferimento alla fase istruttoria e alle procedure da adottare. Il documento di consultazione è stato accompagnato da una approfondita analisi sull impatto dell applicazione della disciplina primaria, che evidenzia l elevato numero di candidati appartenenti al genere meno rappresentato da indicare nelle liste per garantire il raggiungimento della proporzione imposta a livello legislativo. Assonime ha risposto alla consultazione che si è conclusa con l emanazione della delibera n dell 8 febbraio Codice di autodisciplina delle società quotate, anno

9 diversificazione dei propri componenti e, indirettamente, a innalzare il livello qualitativo dell organo gestorio. 2. Le quote di genere negli organi di amministrazione e controllo delle società quotate L art. 1 della legge sulle quote di genere interviene direttamente sulle disposizioni del Tuf dedicate alle modalità di elezione e composizione degli organi di amministrazione e controllo delle società quotate in mercati regolamentati in tutti e tre i modelli di governance. Sono quindi soggette al nuovo regime le società con azioni quotate, da intendersi, secondo quanto stabilito dall art. 119 del Tuf, come le società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell Unione Europea. Con successiva Comunicazione, la Consob ha precisato che sono tenute al rispetto della disciplina legislativa e regolamentare sulle quote di genere anche le società emittenti le sole azioni di risparmio 16. Tale scelta sembra legata alla volontà di favorire l accesso alle cariche sociali al genere meno rappresentato nella generale considerazione dei benefici che potrebbero derivare alla governance societaria dalla diversità di genere. L idea di rimediare a una situazione di cronico squilibrio della presenza del genere femminile negli organi di amministrazione e controllo è condivisibile. La soluzione adottata dalla Consob assoggetta però al nuovo regime anche società in cui risultino quotate le sole azioni che non concorrono alla nomina dei componenti degli organi di amministrazione e controllo. Tale impostazione rischia di ingenerare un inopportuna difformità interpretativa in merito all applicazione delle disposizioni del Tuf e del Regolamento Emittenti con riferimento alle società che emettano azioni prive di diritti amministrativi, dal momento che in occasione della consultazione sulle modifiche regolamentari per l introduzione del voto di lista, l Autorità aveva limitato l applicabilità delle disposizioni regolamentari di nuova introduzione alle sole società in cui risultino quotate azioni che concorrono alla nomina delle cariche sociali 17. Peraltro, l estensione alle società emittenti sole azioni di risparmio finirebbe con applicare a tale categoria di società lo statuto speciale delle società quotate e la 16 Comunicazione n. DSR/DCG del La Comunicazione è stata emanata in risposta a quesito sull applicabilità della disciplina da parte di una società emittente azioni di risparmio quotate presso Borsa Italiana. 17 Consob, Documento di consultazione per la modifica del Regolamento Emittenti in attuazione degli art. 147-ter, comma 1, e 148, comma 2, Tuf. 9

10 relativa disciplina applicabile che il Capo II del Tuf prevede per le sole società quotate di cui all art L impostazione della Consob pare dunque destinata a risolversi in una non opportuna estensione del regime normativo oltre i precisi confini soggettivi tracciati dalla legge in commento. 2.1 Le nuove regole in materia di composizione del consiglio di amministrazione Il primo comma dell articolo 1 della legge riguarda le modalità di elezione e di composizione del consiglio di amministrazione. Il legislatore ha integrato l art. 147-ter Tuf, affidando allo statuto di prevedere che il consiglio sia eletto sulla base di liste di candidati. L inserimento del nuovo comma completa il regime del voto di lista 19, prevedendo che la nomina dei componenti del consiglio di amministrazione avvenga in modo che le regole di riparto siano tali da assicurare l equilibrio tra generi. L esplicito riferimento al riparto degli amministratori da eleggere, inteso come risultato della composizione del consiglio di amministrazione in caso di nomina mediante voto di lista, potrebbe far ritenere che il rispetto del criterio di genere debba essere assicurato nella sola ipotesi in cui la società abbia proceduto alla nomina avvalendosi di questo meccanismo. Tuttavia, una simile lettura restrittiva appare contraddetta dal sesto periodo dell art. 147, comma 1-ter, Tuf che richiede di modificare lo statuto, inserendo non solo le modalità di formazione delle liste ma anche i casi di sostituzione in corso di mandato. Poiché in questa seconda ipotesi non è applicabile il sistema del voto di lista, se ne può trarre conferma che l obbligo di rispettare il criterio del genere ha portata generale e ricorre ogniqualvolta si debba procedere alla nomina degli organi 18 G. F. Campobasso, Testo Unico della Finanza, Commentario, vol. II, Torino, 2002, p Il meccanismo del voto di lista è stato introdotto in Italia con il decreto legge 332/1994, convertito dalla legge n. 474/1994 (cd. legge sulle privatizzazioni) che, all art. 4, ne prevedeva l applicazione mediante previsione statutaria da parte delle società controllate dallo Stato o da enti pubblici, al fine di renderle più attraenti per gli investitori istituzionali. Il voto di lista era legato inscindibilmente all introduzione, nella stessa legge, di limiti al possesso azionario nelle società privatizzate: il legislatore quindi voleva evitare che in caso di privatizzazione totale un unico soggetto che possedesse una partecipazione entro i limiti di possesso azionario (ad es. 5%) potesse nominare l intero board (cfr. M. Belcredi, Amministratori indipendenti, amministratori di minoranza e dintorni, in Rivista delle Società, 4, 2005, pp ). Con l introduzione del Tuf, è stato estesa a tutti gli emittenti la previsione nell atto costitutivo di clausole necessarie ad assicurare che almeno un sindaco effettivo sia eletto dalle minoranze. Infine, la legge per la tutela del risparmio (legge n. 262/2006) ha esteso il voto di lista come metodo per l elezione del consiglio di amministrazione e ha delegato la Consob a stabilire con regolamento modalità per l elezione di un sindaco effettivo da parte dei soci di minoranza. L art. 147-ter, comma 3, Tuf richiede, con riferimento all elezione del consiglio di amministrazione, che almeno uno dei componenti sia espressione della lista che abbia ottenuto il maggior numero dei voti e che non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, ai soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti. 10

11 della società o di alcuni loro componenti, a nulla rilevando che si debba applicare il metodo maggioritario, ad esempio, perché le liste non sono state presentate. La nomina di uno o più amministratori, espressione del genere meno rappresentato, aggiunge una nuova figura all interno del consiglio che si colloca accanto all amministratore di minoranza (art. 147-ter, comma 3, Tuf) e all amministratore indipendente (art. 147-ter, comma 4, Tuf) 20. Se, però, la nomina del rappresentante delle minoranze è subordinata all effettiva presentazione di liste 21, con riguardo agli esponenti di genere, il legislatore richiede, come detto sopra, il rispetto del dettato normativo a prescindere dalla presentazione delle liste, invitando le società ad adoperarsi affinché, all esito della procedura elettiva, sia raggiunta la necessaria rappresentanza. Questa lettura interpretativa trova conferma nella successiva disposizione che, come verrà meglio chiarito sub par. 4, prevede un rigoroso regime sanzionatorio in capo alla società che non rispetti tale criterio. Successivamente all entrata in vigore della nuova disciplina, i consigli di amministrazione delle società dovranno essere disegnati, distribuendo i seggi anche in considerazione del nuovo elemento di composizione. Visto, però, il rilevante impatto che la nuova disciplina è destinata ad avere sulla composizione in essere dei consigli, il legislatore ha previsto la prima applicazione del nuovo criterio solo in occasione della nomina integrale del consiglio, come del resto si coglie dalla lettura dell art. 2 della legge che subordina l applicazione della nuova disciplina ai rinnovi successivi al 12 agosto Il legislatore non impone che, all indomani di tale data, gli organi di amministrazione presentino una composizione che accolga anche il genere meno rappresentato nei termini richiesti dalla legge. Tale riferimento temporale segna, invece, il punto di partenza a decorrere dal quale le assemblee convocate per i rinnovi dovranno allinearsi in tal senso. La piena operatività della legge è, dunque, destinata a trovare un attuazione scaglionata negli anni in relazione alla prima naturale scadenza degli organi sociali delle società quotate soggette alla disciplina. Anteriormente alla scadenza del primo 20 L art. 147-ter, comma 4, fissa nel numero di uno o due amministratore indipendenti a seconda che il consiglio sia composto da un numero di membri, rispettivamente fino a sette componenti o superiore a sette, nelle società con modello di governance tradizionale o monistico. Nelle società con modello di governance dualistico, invece, l art. 147-quater Tuf richiede almeno un indipendente nel caso di consigli di gestione composti da più di quattro membri. 21 Il voto di lista costituisce un opportunità che viene offerta alle minoranze azionarie e non una condizione imprescindibile di corretta composizione del consiglio, il quale, ove un unica lista sia stata effettivamente presentata, sarà composto da membri tratti esclusivamente dalla medesima. Cfr. F. Chiappetta, Diritto del governo societario, 2 ed., Padova, 2010, p. 134, nt

12 rinnovo successivo al 12 agosto 2012, quindi, le società non sono tenute a modificare la composizione del proprio organo gestorio: qualora si sia verificata una qualsiasi ipotesi di cessazione di uno dei componenti del consiglio di amministrazione in carica da una data antecedente al 12 agosto 2012 e si renda necessario procedere alla sostituzione ex art c.c. non si dovrà soddisfare la regola dell equilibrio di genere. Ciò non toglie che l allineamento della composizione consiliare al criterio del genere possa essere perseguito anticipatamente e in via volontaria 22. Nel caso in cui venga meno la maggioranza degli amministratori (art. 2386, comma 2, c.c.), non troverà necessariamente applicazione l equilibrio di genere in quanto l assemblea deve esclusivamente provvedere alla sostituzione dei mancanti e non al rinnovo dell intero consiglio 23. Diverso è il caso in cui nello statuto ricorrano clausole che dispongono, a seguito della cessazione di taluni amministratori, la decadenza dell intero consiglio di amministrazione e occorra procedere d urgenza alla relativa nomina in assemblea (art. 2386, comma 4, c.c.): in questa ipotesi, il rinnovo dell intero consiglio sempreché successivo al 12 agosto 2012 sarà soggetto alla nuova disciplina sulle quote di genere. Come precisato nel paragrafo introduttivo, al genere meno rappresentato deve essere riservato almeno un terzo di seggi attribuiti agli amministratori eletti e il relativo criterio si applica per tre mandati consecutivi (art. 147-ter, comma 1-ter, Tuf). La disposizione transitoria contenuta nella legge n. 120/2011 chiarisce però che, in sede di primo mandato, la quota deve essere pari ad almeno un quinto (art. 2): il rapporto di genere necessario per rispettare il dettato normativo salirà invece a un terzo solo nei due mandati successivi al primo. La legge richiede, inoltre, il rispetto del criterio di genere per tre mandati consecutivi. Il Codice civile fissa in tre esercizi la durata massima del consiglio di amministrazione (art. 2383, comma 2, c.c.) 24 ; la nuova disciplina dovrebbe quindi produrre i propri effetti su un periodo complessivo massimo pari a nove anni, fatta eccezione per quelle 22 Alcune società, in occasione della pubblicazione dell avviso di convocazione dell assemblee di approvazione del bilancio 2011, nelle quali, tra le altre cose, doveva essere nominato il consiglio di amministrazione, pur ricordando che non trovavano ancora applicazione le disposizioni in materia di equilibrio di genere, hanno invitato gli azionisti a tenerne conto in relazione alla composizione delle liste di candidati da presentarsi al riguardo. 23 Peraltro l art. 2386, comma 3, consente agli statuti di prevedere che gli amministratori nominati ai sensi del comma 2 (cioè la maggioranza degli amministratori) possano restare in carica non solo fino alla scadenza naturale originaria residua del consiglio ma per un intero mandato. In questo caso però la ratio della legge indurrebbe a considerare applicabile la norma sull equilibrio di genere all intero consiglio o perlomeno alla quota di consiglio rinnovata. 12

13 società che adottino mandati annuali (o biennali). A prescindere dalla durata del mandato, inoltre, la rappresentanza di quote di genere dovrà essere in ogni caso pari a un quinto del consiglio di amministrazione in sede di primo mandato e a un terzo nei successivi due. Infine, è opportuno chiarire che l eventuale decadenza del consiglio di amministrazione, prima della naturale scadenza, dovrebbe rilevare in ogni caso ai fini del computo dei tre mandati. Diverso è il caso dell eventuale applicazione di meccanismi di scadenza parziale dei componenti dell organo amministrativo (c.d. staggered board) 25. Sul punto, la Consob ha fornito alcuni chiarimenti interpretativi in occasione dell emanazione della disciplina regolamentare. Nel documento di esito della consultazione, l Autorità ha precisato che il rispetto della quota di genere deve essere assicurato per tre mandati consecutivi, relativamente a ciascuna porzione del board, chiarendo peraltro che il rispetto della quota di genere deve essere calcolato con riferimento alla composizione del consiglio nel suo complesso e assicurato fin dal primo rinnovo parziale 26. L impostazione adottata dall Autorità è condivisibile nella misura in cui sottolinea la necessità di rispettare la quota di genere con riferimento all organo gestorio nel suo complesso. Solleva, invece, alcune perplessità l apparente richiesta che venga assicurato il rapporto delle quote di genere sin dal primo rinnovo parziale (successivo al 12 agosto 2012). Le società che adottano un sistema di staggered board dovrebbero poter liberamente decidere, anche in relazione alle candidature ricevute, se procedere alla nomina di esponenti del genere diverso in occasione di ciascun rinnovo parziale e, in questo caso ridurre proporzionalmente il numero degli esponenti di genere diverso in relazione alla porzione del consiglio oggetto di rinnovo o se concentrare l elezione di tutti gli esponenti di genere diverso in occasione di uno (e non necessariamente il primo) dei rinnovi parziali, raggiungendo integralmente il rapporto imposto dal legislatore entro il terzo rinnovo parziale. Entrambe le soluzioni appaiono idonee a garantire la corretta applicazione delle quote di genere; ciò che rileva, come del resto riconosce la stessa Consob, è che il rapporto tra il numero degli amministratori appartenenti al genere diverso e il numero complessivo dei componenti del consiglio sia pari alla proporzione imposta dal legislatore. 24 Si ricorda che una simile previsione non è prevista per l organo di controllo, dal momento che l art c.c. stabilisce che i sindaci durano comunque in carica per tre esercizi. 25 Nel corso dell esercizio 2011, sono stati registrati quattro casi di società che fatto ricorso a un sistema di staggered board, con rinnovo di 1/3 del consiglio di amministrazione ogni anno. Si veda, Assonime Emittenti Titoli, La corporate governance, cit., p Consob, Modifiche al Regolamento n /1999 in materia di Emittenti. Esiti della consultazione, 8 febbraio 2012, disponibile sul sito della Consob, Esiti della consultazione, cit., p

14 Altra questione riguarda la determinazione esatta del numero idoneo a integrare il rapporto imposto dalla norma. Come più volte evidenziato, il Tuf richiede la presenza di almeno un terzo (o di almeno un quinto per il primo mandato) di esponenti del genere meno rappresentato. Il numero dei seggi da riservare sarà variabile in relazione alla dimensione del consiglio stesso. In alcuni casi, la determinazione del rapporto è facilitata dal numero dei componenti del consiglio di amministrazione (si pensi alle ipotesi il numero complessivo dei componenti sia un multiplo di 5, in sede di applicazione del primo mandato e di 3, nei mandati successivi). In altri casi, in cui il quoziente dato dal rapporto di almeno un terzo (o di almeno un quinto) dei membri del consiglio di amministrazione sia un numero decimale, la correzione per difetto non garantirebbe una giusta applicazione della disposizione normativa dal momento che non sarebbe pienamente raggiunta la rappresentanza richiesta ma una quota inferiore. Per rispettare il dettato normativo in presenza di un numero decimale, l arrotondamento va corretto per eccesso; questa soluzione è stata adottata anche dalla Consob che, in occasione della definizione del nuovo art. 144-undecies RE, ha chiarito che, qualora dall applicazione del criterio di riparto tra generi non risulti un numero di componenti degli organi di amministrazione e controllo appartenenti al genere meno rappresentato, tale numero deve essere arrotondato per eccesso all unità superiore (art undecies, comma 3, RE). 2.2 Le nuove regole in materia di composizione del collegio sindacale La previsione di esponenti del genere meno rappresentato è richiesta anche con riguardo all organo di controllo. Il terzo comma dell art. 1 della legge in commento estende, infatti, il principio del riparto tra generi all interno della disciplina dedicata al collegio sindacale (art. 148 Tuf) 27 mediante l introduzione di un nuovo comma (comma 27 Anche con riguardo alle modalità di elezione dell organo di controllo trova applicazione il metodo del voto di lista, introdotto, peraltro, nel 1998; la disciplina prevista nell art. 148 Tuf è completata dalle disposizioni regolamentari emanate dalla Consob. Il Testo Unico della Finanza ha affidato alla Consob il potere di stabilire con regolamento le modalità di elezione di un membro effettivo del collegio sindacale da parte di soci che non siano collegati, neppure indirettamente, ai soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti (art. 148, comma 2, Tuf). La disciplina regolamentare ha fissato, con riguardo all organo di controllo, alcuni rapporti di collegamento che possono assumere rilievo ai fini della eleggibilità a sindaco (art. 144-quinquies RE). Sebbene riferite espressamente al collegio sindacale, le indicazioni possono rappresentare un utile criterio anche per la qualificazione di una lista di candidati amministratori; infatti la Consob, nella Comunicazione del 26 febbraio 2009 n. DEM/ , ha raccomandato ai soci che presentano una lista da qualificare come di minoranza di depositare contestualmente una dichiarazione che attesti l assenza di rapporti di collegamento, anche indiretti di cui all art. 147-ter, comma 3, e all art. 144-quinquies RE, con gli azionisti che detengono, anche congiuntamente, una partecipazione di controllo o di maggioranza relativa di cui all art. 120 Tuf o della pubblicazione dei patti parasociali. Il Regolamento Emittenti completa la disciplina prevedendo alcuni 14

15 1-bis). La soluzione legislativa si pone in termini di eccezionalità rispetto al panorama internazionale, quale conseguenza dell attribuzione dell esercizio dell attività di vigilanza a un organo esterno all organo gestorio. Anche con riguardo al collegio sindacale, il riparto deve essere effettuato in modo che il genere meno rappresentato ottenga almeno un terzo dei componenti effettivi. Simmetricamente alla disciplina prevista per il consiglio di amministrazione, inoltre, il rapporto scende a un quinto in sede di prima applicazione. L efficacia del regime transitorio è limitata alle sole società che abbiano un collegio sindacale composto da un numero di cinque (o più) membri 28. In tutti i casi in cui il collegio sindacale è composto da tre sindaci, il rappresentante del genere mancante sarà in ogni caso almeno uno. Resta, naturalmente, valido il criterio di arrotondamento per eccesso. Valgono, infine, anche per il collegio sindacale le considerazioni, spese nel precedente paragrafo, relative all applicazione del nuovo regime normativo. La disciplina si applica esclusivamente ai collegi sindacali oggetto di rinnovo successivo al 12 agosto In caso di eventuali sostituzioni in corso di mandato dei collegi attualmente in carica, subentrano i componenti supplenti eletti dall assemblea di nomina, ai sensi dell art c.c. 2.3 Le nuove regole in materia di composizione degli organi di amministrazione e controllo nei modelli alternativi di governance Le nuove previsioni trovano applicazione anche nell ambito delle società che adottano i modelli di governance alternativi. Società con modello dualistico Con riguardo alle società con modello di governance dualistico, la legge ha integrato la norma dedicata alla composizione del consiglio di gestione, aggiungendo un nuovo comma all art. 147-quater e chiarendo che qualora il consiglio di gestione sia costituito da un numero di componenti non inferiore a tre, a esso si applicano le disposizioni dell art. 147-ter, comma 1. aspetti relativi alla formazione delle liste per l elezione dell organo di controllo (art. 144-sexies, comma 3), nonché le modalità di deposito (art.144-octies) oltreché gli adempimenti pubblicitari post nomina degli organi di amministrazione e controllo (art.144-novies) (cfr. Assonime, Circolare n. 36/2008, cit.). 28 Su un campione di 262 società censite, 237 (pari al 94% del totale) sono dotate di un collegio sindacale composto da 3 membri effettivi e 2 supplenti. Il residuo 6% dispone di un collegio sindacale composto da 5 membri. Fonte Assonime Emittenti Titoli, La corporate governance, cit., p

16 La previsione stabilisce, inequivocabilmente, che nei consigli con un numero di componenti inferiore a tre la disciplina non trova applicazione. Nei consigli di gestione con un numero di componenti pari a tre 29, almeno uno sarà espressione del genere meno rappresentato 30. In caso di un consiglio di gestione con numero di componenti superiore a tre, la determinazione del numero del genere varierà in relazione alla composizione, secondo l applicazione del meccanismo di arrotondamento prima descritto: il numero dei componenti appartenenti al genere meno rappresentato verrà quindi effettuata avvalendosi della proporzione di un quinto in sede di primo mandato e di un terzo nei successivi due mandati. Quanto al consiglio di sorveglianza, il legislatore ha esteso a tale organo l operatività del criterio di riparto fissato per il collegio sindacale 31. L art. 148, comma 4-bis, Tuf, che definisce le regole di funzionamento del consiglio di sorveglianza, mediante rinvio a quanto stabilito per le società che adottano il modello di governance tradizionale, in tema di presidenza e di requisiti di eleggibilità e decadenza, richiama infatti il nuovo comma dedicato al riparto dei membri del collegio sindacale. Società con modello monistico La disposizione dedicata all elezione e composizione dell organo del consiglio di amministrazione (art. 147-ter Tuf), come novellata dalla legge in commento, riguarda anche le società che adottano il modello monistico. I consigli di amministrazione delle società monistiche dovranno rispettare una composizione che preveda, in primo mandato, la proporzione di un quinto e nei successivi due, la quota di un terzo di esponenti del genere meno rappresentato 32. Manca, invece, un richiamo esplicito alla disciplina sul riparto nell ambito della disposizione dedicata al comitato per il controllo sulla gestione (art. 148, comma 4-ter, Tuf): l organo di controllo delle società che adottano tale modello beneficia, dunque, di 29 Analogamente a quanto evidenziato con riferimento al collegio sindacale, pertanto, l applicazione della disciplina non trova alcun beneficio dal regime transitorio che fissa il rapporto di un quinto per la determinazione dei componenti del genere meno rappresentato nel corso del primo mandato. 30 La corretta applicazione della disciplina che, come più volte evidenziato, mira a garantire il genere meno rappresentato richiederebbe, in ogni caso, per i consigli di gestione con numero pari o superiore a tre, almeno un componente di ciascun genere. 31 Le società quotate che adottano il sistema dualistico, al 30 aprile 2012, sono: A2A, Banco Popolare di Milano, Intesa San Paolo, Mid Industry Capital, Società Sportiva Lazio, Ubi (Unione Bancaria Italiana). I dati sono tratti dal sito Consob (al 17 maggio 2012). 32 Le società quotate che adottano il sistema monistico sono: Buongiorno, Chl ed Engineering (cfr. sito Consob al 17 maggio 2012). 16

17 una significativa deroga 33. Tale impostazione è legata alla struttura di governance tipica del modello monistico che colloca l organo di controllo (il comitato per il controllo sulla gestione) all interno del consiglio di amministrazione. Il comitato è infatti composto da amministratori che non versino in alcuna delle condizioni di ineleggibilità e decadenza, analogamente a quanto stabilito per i componenti del collegio sindacale (art. 148, comma 3, Tuf). Fermo restando il rispetto del criterio di riparto di almeno un terzo, l applicazione di questo meccanismo nel sistema monistico lascia un ampia libertà alle società nel decidere se collocare uno o più esponenti del genere meno rappresentato esclusivamente nel consiglio di amministrazione o se prevederne alcuni anche nel comitato per il controllo sulla gestione Le modifiche statutarie L operatività del nuovo sistema di elezione richiede un apposita previsione statutaria che sancisca modalità di elezione idonee ad assicurare l equilibrio tra i generi. Le società possono quindi godere di un ampia libertà nel delineare i contenuti delle clausole statutarie. Tale impostazione è coerente con la finalità di garantire l equilibrio tra generi successivamente alla nomina e per tutta la durata del mandato che la legge mira a perseguire. La libertà statutaria incontra un unico limite nella disciplina Consob che non consente agli emittenti di imporre il rispetto del criterio di riparto tra generi alle liste che presentino un numero di candidati inferiore a tre (art. 144-undecies, comma 2, lett. a). Come chiarito nel documento di consultazione, tale soluzione è riconducibile alla volontà di rendere meno oneroso l esercizio del diritto di voice da parte del socio di 33 Tale impostazione è stata motivata dal fatto che il comitato per il controllo sulla gestione costituisce un articolazione interna del consiglio di amministrazione la cui composizione deve già rispettare il predetto equilibrio di genere. Atti del Governo, VI Commissione permanente delle Finanze della Camera, 2 dicembre 2010, Parere di approvazione dell emendamento che ha proposto di sopprimere l articolo che estendeva il principio dell equilibrio tra generi anche alla composizione del comitato per il controllo sulla gestione previsto nelle società che adottano il sistema monistico ai sensi dell art sexiesdecies c.c.. 34 I membri del comitato non devono aver ricevuto deleghe né assumere particolari cariche né svolgere, neanche di mero fatto, funzioni attinenti alla gestione dell impresa sociale o di società che la controllano o ne sono controllate (art octiesdecies, comma 2, c.c.). È presumibile che la diversa collocazione possa dipendere, ad esempio, dall attribuzione o meno di una delega o di un incarico in capo al singolo amministratore, dal momento che il Codice civile ne esclude l attribuzione per i componenti del comitato per il controllo sulla gestione. 17

18 minoranza in occasione del rinnovo degli organi sociali 35 e di non disincentivare la presentazione di liste da parte di investitori. Questa impostazione non esclude, naturalmente, che coloro che presentano liste con meno di tre candidati possano includere esponenti del genere meno rappresentato al fine di favorire il rispetto della quota di genere al momento della nomina dell organo. Allo stesso modo, dalla regola fissata dalla Consob non sembra discendere un obbligo in capo alla società di richiedere, per via statutaria, a pena di inammissibilità, esponenti del genere meno rappresentato ai presentatori di liste con un numero di candidati pari o superiore a tre. Come ribadito dalla stessa Consob, anche a conclusione della procedura di consultazione, le società sono libere di disegnare le regole statutarie con le modalità che ritengono più opportune per pervenire al raggiungimento del risultato imposto dal legislatore. 3.1 Gli adeguamenti statutari per garantire la composizione del consiglio di amministrazione alle quote di genere Con riguardo all organo amministrativo, l art. 147-ter Tuf, come integrato dalla legge in commento, richiede specifiche modifiche statutarie. La disciplina è completata dall art. 144-undecies RE, che contiene alcune ulteriori disposizioni di dettaglio in materia di equilibrio tra generi. Le modifiche necessarie si pongono su tre differenti livelli, dovendo lo statuto esplicitamente prevedere: (i) il criterio di riparto; (ii) le modalità di formazione delle liste e (iii) i casi di sostituzione in corso di mandato. L inserimento di specifiche previsioni statutarie rappresenta il presupposto per consentire il raggiungimento dell equilibrio tra generi. Il criterio di riparto Quanto ai contenuti delle modifiche, lo statuto deve richiamare il criterio di riparto che assicuri l elezione di amministratori appartenenti al genere meno rappresentato. L integrazione statutaria non solleva particolari questioni redazionali, né pare necessario che la clausola richiami le proporzioni di un quinto o di un terzo imposte dal legislatore. Più semplicemente, le società potrebbero limitarsi a replicare il principio in statuto, ad esempio, stabilendo che l elezione del consiglio di amministrazione avvenga secondo un criterio di riparto che assicuri l equilibrio tra generi. Non sembra tuttavia da escludere che tale previsione statutaria possa essere assorbita dalla successiva 35 Documento di consultazione. Regolamento Emittenti. Proposte di modifica. 9 dicembre

19 clausola (illustrata nel successivo paragrafo) che richiede di indicare esplicitamente le modalità di formazione delle liste. Le modalità di formazione delle liste e i criteri suppletivi La seconda modifica riguarda l inserimento in statuto di modalità di formazione delle liste. Il Regolamento Emittenti richiede, inoltre, di indicare anche criteri suppletivi d individuazione dei singoli componenti degli organi per consentire il rispetto dell equilibrio tra generi (art. 144-undecies, 1, comma 2, lett. a). Si tratta, dunque, di una modifica più complessa della prima, che presuppone la definizione di criteri ai quali i presentatori delle liste devono attenersi nella fase del confezionamento delle stesse. Quanto ai contenuti della clausola, lo statuto potrebbe, in primis, richiedere ai soci presentatori delle liste di inserire candidati appartenenti a entrambi i generi, dettagliando ulteriormente le modalità di formazione delle liste, cosi da agevolare l elezione della quota richiesta dal legislatore all esito della procedura di voto. In ragione però della preclusione posta dalla Consob (art. 144-undecies, comma 2, lett. a), la previsione statutaria potrà essere indirizzata ai soli presentatori di liste con numero di candidati pari o superiori a tre. Come prima chiarito, il rispetto del principio fissato dalla Consob non richiede, necessariamente, che le società confezionino una clausola statutaria ad hoc che imponga ai presentatori di liste con numero di candidati pari o superiore a tre la proposta di rappresentanti del genere meno rappresentato dal momento che il dettato regolamentare opera a prescindere. In tal senso, potrebbe essere, ad esempio, utile sollecitare candidature di soggetti appartenenti al genere meno rappresentato in numero sufficiente da consentire il raggiungimento della proporzione imposta dalla legge e/o di collocare tali candidature tra le prime della lista così da facilitare la relativa nomina. In alternativa, le società potrebbero però limitarsi a prevedere una clausola dal tenore generale di rispetto dell equilibrio di genere e che rinvii, all avviso di convocazione, l indicazione di specifiche modalità operative per garantire il raggiungimento della diversità di genere nel rapporto imposto dal legislatore 36. La richiesta di presentare candidature di amministratori di genere diverso potrebbe quindi essere perseguita mediante opportune indicazioni all interno dell avviso di convocazione che, anche alla luce dell esperienza applicativa, è divenuto il mezzo di comunicazione privilegiato per 36 Analoga impostazione è stata posta in essere da alcuni emittenti per garantire la nomina di amministratori in possesso dei requisiti di indipendenza raccomandati dal Codice di Autodisciplina. 19