ALLE RADICI DEL CONCETTO DI COLPA DI ORGANIZZAZIONE

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1 ENRICA VILLANI ALLE RADICI DEL CONCETTO DI COLPA DI ORGANIZZAZIONE NELL ILLECITO DELL ENTE DA REATO JOVENE EDITORE NAPOLI 2016

2 INDICE CAPITOLO PRIMO COLPEVOLEZZA D ORGANIZZAZIONE E NATURA DELL ILLECITO NELLA DOGMATICA DELLA RESPONSABILITÀ DA REATO DELL ENTE 1. Colpevolezza d organizzazione e tipologia di illecito dell ente. Delimitazione dell indagine... p La Germania come punto d avvio per la ricostruzione delle origini del concetto e della sua collocazione sistematica...» 7 3. Dalle origini alla sua evoluzione: il progressivo approfondimento dei contenuti della colpevolezza d organizzazione in rapporto alla natura della responsabilità e al crescente grado di afflittività delle conseguenze sanzionatorie per l ente...» 9 CAPITOLO SECONDO ORGANISATIONSVERSCHULDEN E ILLECITO AMMINISTRATIVO: L ORDINAMENTO TEDESCO Sezione prima STATO DEL PROBLEMA DELLA RESPONSABILITÀ DELL ENTE NEL DIRITTO PENALE TEDESCO 1. Il dibattito sulla responsabilità penale dell ente in Germania. Cenni storici e prospettive di riforma...» Responsabilità penale delle persone giuridiche de lege lata? I casi del Verfall e dell Einziehung e l immedesimazione organica come via d uscita all evoluzione in senso punitivo di tali misure...» La definitiva elezione del sistema punitivo amministrativo a modello punitivo privilegiato per la sanzionabilità diretta dell ente: ragioni storiche e dogmatiche. La Geldbuße come wertneutral Sanktion...» 29

3 XIV INDICE Sezione seconda COLPEVOLEZZA DELL ENTE E DIFETTO ORGANIZZATIVO NEL SISTEMA DELL OWIG 4. L immedesimazione organica quale schema per l imputazione all ente dell illecito amministrativo nel modello originario delineato dal 30 dell OWiG e nella prospettiva della giurisprudenza costituzionale... p Il 30 come ipotesi di responsabilità dell ente fondata sulla sua colpevolezza d organizzazione presunta. Cenni e rinvio...» L approccio giurisprudenziale: la responsabilità dell ente come responsabilità per il difetto organizzativo in sé (in particolare con riferimento all applicazione della fattispecie di omessa sorveglianza del 130 come illecito-presupposto). Il caso Siemens...» (Segue) Responsabilità autonoma dell ente ( 30, comma 4), difetto organizzativo e accertamenti presuntivi della responsabilità...» Compliance programs, colpevolezza d organizzazione e criteri di commisurazione della sanzione pecuniaria...» Contenuto e fonti degli obblighi di organizzazione e controllo. L esigibilità come limite dell obbligo di adottare le misure preventive...» Prime conclusioni...» 65 Sezione terza LA ORGANISATIONSVERSCHULDEN NELLE PROSPETTIVE DELLA DOTTRINA TEDESCA 10. I principali approcci della dottrina tedesca alla possibilità di ricostruire una colpevolezza propria dell ente...» A) La soluzioni negative: la resistenza all adattamento della colpevolezza penalistica nei confronti dell ente e le alternative...» La pericolosità dell ente e lo stato di necessità del bene giuridico (Rechtsgüternotstand) quale presupposto per l applicazione nei suoi confronti di misure di sicurezza...» Ulteriori prospettive: la definizione dei doveri individuali di corretta organizzazione...» B) Le soluzioni positive: la colpevolezza d organizzazione come modello di colpevolezza dell ente per l illecito amministrativo. Origine e contenuto del concetto...» C) Le soluzioni che ammettono la possibilità di costruire una colpevolezza dell ente che ne legittimi la responsabilità penale de iure condendo...» 82

4 INDICE XV La colpevolezza dell ente come colpevolezza in senso sociale : il recupero del modello valido per l illecito amministrativo non mediante l arricchimento dei suoi contenuti ma sull assunto della mutata fisionomia in senso squisitamente normativo del concetto di colpevolezza penale... p (Segue) Gli ulteriori sviluppi in vista di un illecito penale dell ente fondato sul fatto della sua disorganizzazione. L illecito dell ente come illecito di sistema (Systemunrecht)» La responsabilità dell ente per la difettosa gestione del rischio tipico d impresa (fehlerhaftes Risikomanagement). Il problema della colpevolezza per il modo d essere dell ente...» (Segue) Il tentativo di recepimento del modello nel progetto di riforma del 2013 del Nordrhein-Westfalen per l introduzione di un Codice penale dell ente («Verbandsstrafgesetzbuch»). Problemi e critiche...» Risultati dell indagine sull ordinamento tedesco: la colpevolezza d organizzazione come modello di colpevolezza per l illecito amministrativo...» 101 CAPITOLO TERZO COLPEVOLEZZA D ORGANIZZAZIONE E ILLECITO PARA-PENALE : L ORDINAMENTO AUSTRIACO Sezione prima LA RESPONSABILITÀ DA REATO DELL ENTE NELL ORDINAMENTO AUSTRIACO: CONTINUITÀ E ROTTURA RISPETTO AL MODELLO TEDESCO 1. La tendenziale chiusura dell ordinamento austriaco rispetto alla responsabilità penale dell ente nel solco della tradizione dogmatica tedesca...» Il VbVG del 2005: l avanzamento verso una responsabilità para-penale dell ente quale soluzione necessitata per assicurare le garanzie del processo penale nel caso di accertamento di illeciti da reato. Le peculiarità del sistema penale-amministrativo in Austria (VStG 1991)...» Il problema delle garanzie sostanziali. La soluzione compromissoria del legislatore austriaco e i profili di continuità con il modello tedesco: la Verbandsgeldbuße quale sanzione principale del VbVG...» 114

5 XVI INDICE Sezione seconda SPUNTI DI EVOLUZIONE E PERSISTENTI CRITICITÀ DEL CONCETTO DI COLPEVOLEZZA D ORGANIZZAZIONE NEL SISTEMA DEL VBVG 4. L abuso del potere decisionale come base per l indagine sulla volontà dell ente. Il reato dell Entscheidungsträger : i limiti dell accertamento presuntivo rispetto al coinvolgimento dell intero apparato decisionale... p Verso un approfondimento dei contenuti della colpevolezza d organizzazione? La colpa dell ente per la mancata prevenzione del reato del Mitarbeiter...» La definizione dell oggetto del rimprovero nei confronti dell ente. L ipotesi del c.d. torto cumulativo dei subordinati (la pluralità di contributi indipendenti singolarmente irrilevanti)...» (Segue) Il fatto colposo del Mitarbeiter e la responsabilità dell ente per la oggettiva violazione della regola cautelare. I disvalori di evento nella struttura dell illecito dell ente.» Conclusioni sull ordinamento austriaco: l evoluzione dei contenuti della colpevolezza d organizzazione nel passaggio da un sistema amministrativo ad un sistema para-penale...» 136 CAPITOLO QUARTO COLPEVOLEZZA D ORGANIZZAZIONE E RESPONSABILITÀ PENALE DELL ENTE. L ORDINAMENTO SVIZZERO Sezione prima LA COLPEVOLEZZA ORGANIZZATIVA QUALE BASE PER L AFFERMAZIONE DI UNA RESPONSABILITÀ PENALE DELL ENTE? RAGIONI E CARATTERI DEL NUOVO SISTEMA DI ILLECITO 1. La responsabilità riflessa dell ente e gli illeciti di situazione nel sistema penale-amministrativo e nella legislazione complementare. Il contenimento della risposta sanzionatoria quale base per la legittimazione di uno schema ascrittivo semplificato...» La colpevolezza sociale dell ente come base per la legittimazione della sua responsabilità penale nelle riflessioni della dottrina...» La progressiva messa a punto della responsabilità penale dell ente nei progetti di riforma del 1991 e del 1998: l affermazione del modello fondato sulla carenza organizzativa e la esclusiva previsione di sanzioni pecuniarie...» 147

6 INDICE XVII 4. La responsabilità amministrativa delle imprese nel diritto svizzero della concorrenza... p. 156 Sezione seconda COLPEVOLEZZA D ORGANIZZAZIONE E RESPONSABILITÀ DELL ENTE PER IL REATO COMMESSO DALLA PERSONA FISICA 5. La responsabilità sussidiaria dell impresa: premesse...» La definizione del reato-presupposto. Il problema dell elemento soggettivo del reato: la prova della colpevolezza di organizzazione dell ente quale alternativa alla prova della colpevolezza individuale? L ulteriore problema dell additives Unrecht...» Le connessioni tra il reato e la carenza organizzativa. La responsabilità dell ente come responsabilità per l opacità della struttura organizzativa : critica...» (Segue) L art. 102, co. 1, come ipotesi di responsabilità dell impresa per la dispersione della responsabilità individuale in relazione al reato commesso? Ulteriori prospettive in vista di una ricostruzione unitaria del sistema...» La responsabilità primaria dell impresa come responsabilità per l omesso impedimento del reato. La derivazione del reato dal difetto organizzativo...» (Segue) Alcune conferme: la necessarietà delle misure organizzative per la prevenzione del reato. La lacuna specifica (e non la disorganizzazione generale) come criterio (oggettivo) di imputazione dell illecito all ente...» L imputazione soggettiva dell illecito all ente. L accertamento della sua colpa organizzativa: dalla violazione delle regole codificate alla prevedibilità dell agente-modello collettivo. L evento-reato come punto di riferimento dell accertamento...» (Segue) La necessità di un giudizio individualizzato e concretizzato quale conseguenza della natura penale della responsabilità dell ente. I criteri per la definizione del concetto di agente-modello collettivo...» (Segue) Le fonti normative delle regole di corretta organizzazione. La rilevanza (almeno) soggettiva dell affidamento dell ente a fonti qualificate. Il problema dell auto-regolamentazione e i compliance programs. Il caso Alstom...» La esigibilità delle misure necessarie all impedimento del reato...» Risultati dell indagine sull ordinamento elvetico...» 190

7 XVIII INDICE CAPITOLO QUINTO RISULTATI DELL INDAGINE E PROFILI DI COMPARAZIONE CON L ORDINAMENTO ITALIANO. NATURA DELLA RESPONSABILITÀ E LOGICA DELL IMPUTAZIONE 1. Natura della responsabilità e selezione del modello di imputazione... p Lo scorretto esercizio del potere di organizzazione e gestione come base per l attribuzione dell illecito all ente...» (Segue) L esempio del modello italiano di responsabilità para-penale dell ente...» (Segue) Il rapporto tra il criterio della posizione significativa dell autore dell illecito e quello del difetto organizzativo...» (Segue) Onere della prova, lacuna organizzativa e presunzione di imputazione...» Il ruolo del concetto di colpevolezza d organizzazione in rapporto ai diversi tipi di illecito e la soggettivizzazione delle responsabilità dell ente. Rinvio...» Il problema della responsabilità dell ente per un fatto che non raggiunga la soglia della rilevanza penale. Materialità e offensività nell illecito penale o para-penale dell ente...» 220 CAPITOLO SESTO RESPONSABILITÀ PENALE O PARA-PENALE E COLPEVOLEZZA DELL ENTE PER IL FATTO DI REATO 1. La fisionomia della colpevolezza d organizzazione. La rilevanza del pre-comportamento. La natura dell attività organizzativa...» Possibilità e limiti dell accostamento della colpevolezza d organizzazione al modello della colpa penale. Il problema della violazione delle regole di contenuto esclusivamente organizzativo...» Finalità cautelare delle regole la cui violazione fondi il rimprovero dell ente per colpa organizzativa: la prevenzione dell eventoreato...» Alcune conferme: la colpevolezza dell ente per il fatto di reato nel sistema del d.lgs. 231 del » (Segue) I limiti di rilevanza della scelta dell ente per la disorganizzazione...» Regole di organizzazione e regole cautelari nella definizione dei contenuti della colpevolezza dell ente per i reati colposi...» 248

8 INDICE XIX CAPITOLO SETTIMO L ACCERTAMENTO DELLA COLPA ORGANIZZATIVA E I PROFILI SOGGETTIVI DELL IMPUTAZIONE 1. La natura elastica delle regole rivolte all ente e il problema dell auto-regolamentazione... p I parametri per la concretizzazione delle regole e il problema della (presunta) assenza dei coefficienti psicologici della colpa d organizzazione...» Il senso del riferimento alla prevedibilità dell evento-reato nell accertamento della colpa dell ente. I limiti del ricorso alla figura dell agente modello collettivo...» La teoria dell aggregazione: la proiezione dell accertamento nella dimensione pluripersonale. Dall indagine statica sull adozione e idoneità del modello all indagine dinamica sulla sua attuazione» (Segue) Il controllo sul modello e l elusione fraudolenta come verifica di tipo relazionale, in particolare incentrata sulla relazione qualificata dalla tensione tra controllore e controllato...» La misura della diligenza richiesta e il limite della inesigibilità. L esempio della lacuna non ragionevolmente colmabile nel lasso di tempo a disposizione dell ente tra suggestioni comparatistiche e prime applicazioni giurisprudenziali...» 267 Bibliografia...» 271