CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - ORDINANZA 28 agosto 2015, n.4028

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1 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - ORDINANZA 28 agosto 2015, n.4028 MASSIMA E rimessa all Adunanza Plenaria la questione relativa alla possibilità di consentire il diritto all accesso anche quando il privato intenda tutelare, con tale strumento, una propria situazione giuridica soggettiva di tipo schiettamente privatistico e in posizione paritetica rispetto all Amministrazione (nel caso di specie con riferimento al rapporto di lavoro alle dipendenze di Poste Italiane s.p.a.). CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - ORDINANZA 28 agosto 2015, n Pres. Lignani est. Noccelli ORDINANZA sul ricorso numero di registro generale 2180 del 2015, proposto da: Lorena Pennisi, rappresentata e difesa dall Avv. Francesco Banchini e dall Avv. Gianni Emilio Iacobelli, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Gianni Emilio Iacobelli in Roma, Via Panama, n. 74; contro Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall Avv. Giampiero Proia, dall Avv. Carlo Mirabile e dall Avv. Clizia Calamita Di Tria, con domicilio eletto presso lo Mirabile Studio Legale Brancadoro in Roma, Via Borgognona, n. 47; per la riforma della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - SEZ. STACCATA DI PARMA: SEZIONE I n /2015, resa tra le parti, concernente il diniego di accesso agli atti visti il ricorso in appello e i relativi allegati; visto l atto di costituzione in giudizio di Poste Italiane s.p.a.; viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa; relatore nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2015 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi, per Poste Italiane s.p.a., l Avv. Proia, l Avv. Calamita Di Tria e l Avv. Mirabile; 1. L odierna appellante, Lorena Pennisi, dipendente di Poste Italiane s.p.a. presso la filiale di Parma ed applicata quale portalettere presso il Centro Primario di Distribuzione Parma Ovest, nel premettere la propria intenzione di proporre domanda giudiziale volta a far accertare il suo diritto al trasferimento e al risarcimento del danni, anche per perdita di chance, sull assunto di un uso distorto, da parte di Poste Italiane s.p.a., dell istituto del distacco in vece della doverosa applicazione della graduatoria nazionale di mobilità, ha chiesto di poter accedere alla seguente documentazione: 1) la pianta organica del Cento di Distribuzione di Sarzana (SP) per gli anni 2012, 2013 e 2014 fino al mese di maggio 2012, con la indicazione del personale applicato con contratto a tempo indeterminato e determinato nonché del personale assente per lunghe malattie; 2) la documentazione comprovante il numero di distacchi, le persone distaccate e i criteri seguiti presso il predetto Centro di Distribuzione. Poste Italiane s.p.a. non ha dato alcun riscontro a tale istanza. 2. Avverso tale inerzia l interessata ha proposto ricorso al T.A.R. Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, chiedendo l annullamento di tale diniego per violazione degli artt. 22, 23 e 25 della l. 241/1990 e dell art. 97 Cost. e, contestualmente, l accesso agli atti sopra menzionati. 3. Nel giudizio di primo grado si è costituita Poste Italiane s.p.a., opponendosi all accoglimento della domanda avversaria. 4. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, con sentenza n. 4 del , ha respinto il ricorso, per la motivazione decisiva che la pianta organica

2 del Centro non esisteva e che la ricorrente non avesse interesse a conoscere gli altri documenti, relativi a movimentazioni provvisorie. 5. Avverso tale sentenza l interessata ha proposto ricorso, lamentandone l erroneità, e ne ha chiesto la riforma, con conseguente riconoscimento del suo diritto ad accedere ai documenti richiesti con l istanza del e ad estrarne copia. 6. Si è costituita con apposita memoria Poste Italiane s.p.a., chiedendo, in via principale, di respingere l appello, in quanto inammissibile, improcedibile e, comunque, infondato sia in fatto che in diritto e, in via subordinata, di sollevare questione di costituzionalità degli art. 22 e ss. della l. 241/1990, se intesi nel senso che il diritto di accesso agli atti inerenti alla gestione del personale si eserciti nei confronti di un soggetto titolare del servizio universale, a differenza di tutti gli altri soggetti in concorrenza operanti nel medesimo mercato, e in via del tutto subordinata di disporre la sospensione del presente giudizio, con rinvio della causa alla Corte di Giustizia ai sensi dell art. 267, ult. comma, del TFUE, relativamente alla compatibilità degli artt. 22 e ss. della l. 241/1990, se intesi nel senso che il diritto di accesso si esercita nei confronti di Poste Italiane s.p.a. con riguardo alla gestione del personale a differenza di tutti gli altri soggetti privati operanti nel mercato del servizio postale universale, con i principi europei di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, nonché libertà di prestazione dei servizi, e degli artt. 18 e del TFUE. 7. Nella camera di consiglio del il Collegio, uditi i soli difensori comparsi di Poste Italiane s.p.a., ha trattenuto la causa in decisione. 8. Ritiene il Collegio di dover sottoporre all Adunanza Plenaria la questione relativa alla possibilità di consentire il diritto all accesso anche quando il privato intenda tutelare, con tale strumento, una propria situazione giuridica soggettiva di tipo schiettamente privatistico e in posizione paritetica rispetto all Amministrazione, essendo il rapporto di lavoro alle dipendenze di Poste Italiane s.p.a. ormai totalmente privatizzato e devoluto alla cognizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro. 9. La controversia posta all esame del Collegio si concentra essenzialmente, infatti, sulla questione se le disposizioni sostanziali e procedurali in materia di accesso agli atti amministrativi (artt della l. 241/1990, art. 116 c.p.a., ex art. 21-bis della legge n. 1034/1971) siano pertinenti e applicabili anche nella fattispecie, nonostante che Poste Italiane s.p.a. sia un soggetto di diritto privato e che sia strettamente privatistico (lavoro subordinato) il rapporto in essere fra la stessa società e la persona che ha chiesto l accesso. 10. Quanto alle fonti normative, si ricorda che l. 241/1990, art. 22, comma 1, esplicitamente assoggetta alla disciplina in questione, oltre che le pubbliche amministrazioni propriamente dette, anche «i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario» e qualifica come atti amministrativi, a questi fini, anche «[gli atti] interni... concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale»; l art. 23 dispone che «il diritto di accesso di cui all'articolo 22 si esercita nei confronti... [anche] dei gestori di pubblici servizi». 11. Quanto alla giurisprudenza, va ricordata innanzi tutto la decisione n. 4 del 22 aprile 1999 dell Adunanza Plenaria, secondo cui un interesse pubblico prevalente è ravvisabile quando il gestore del servizio, spontaneamente o in applicazione di una disposizione, ponga in essere un procedimento di natura comparativa con criteri precostituiti, per la selezione del personale più meritevole e per organizzare con efficacia il servizio. 12. Secondo tale orientamento le scelte effettuate all esito di tale procedimento hanno un rilievo pubblicistico, da un lato, perché si tratta della selezione di coloro che fanno parte della complessiva organizzazione del gestore, entrano in contatto col pubblico e determinano la qualità del servizio, e dall altro perché si ripercuotono sull utenza le iniziative e le proteste di coloro che, in forma individuale, associativa o sindacale, lamentino che le scelte finali si siano basate su comportamenti scorretti.

3 13. In altri termini, ha ritenuto l Adunanza Plenaria e la giurisprudenza successiva lo ha recepito il soggetto che assume di essere stato leso dal gestore nel corso di un procedimento per l assunzione o per la promozione di dipendenti non solo può lamentare la violazione dei principi di buona fede e di correttezza innanzi al giudice ordinario, ma può accedere agli atti del medesimo procedimento, in quanto vi è lo svolgimento di una attività strettamente connessa e strumentale alla quotidiana attività di gestione del servizio pubblico. 14. La stessa sentenza dell Adunanza ha ritenuto che l accesso agli atti del gestore del servizio pubblico, pur quando essi sono disciplinati dal diritto privato e comportano la giurisdizione ordinaria, «consente il perseguimento delle medesime finalità connesse all accesso agli atti dell amministrazione (e c è una più diffusa conoscenza dei processi decisionali, lo stimolo a comportamenti ispirati ai canoni di diligenza, buona fede e correttezza, ad una deflazione delle controversie): vi è l'interesse pubblico all'effettuazione di scelte corrette da parte del gestore, quando esse siano finalizzate all organizzazione efficiente ed alla qualità del servizio». 15. Pertanto l Adunanza Plenaria è pervenuta ad affermare il principio che, quando il gestore di un servizio pubblico pone in essere un procedimento disciplinato dal diritto privato, prevale l interesse pubblico alla trasparenza e può chiedere l accesso chi abbia interesse ad accedere se vi sia stata una scorrettezza. 16. Sulla stessa linea si possono citare la sentenza dell Adunanza Plenaria n. 5 del 5 settembre 2005 e quelle della sezione VI, rispettivamente 30 dicembre 2005, n. 7624, 26 gennaio 2006, n. 229, e 22 maggio 2006, n e, ancora, quelle della sez. V, 8 giugno 2000, n e della sez. IV, 5 settembre 2009, n. 4645, come anche numerosi altri precedenti in senso conforme, che qui si omette, per obbligo di sintesi, di riportare Tutti questi precedenti sottolineano che il vincolo di strumentalità al conseguimento del pubblico interesse, che grava sull attività formalmente privatistica del gestore del pubblico servizio, comporta l assoggettamento ai doversi di trasparenza, pubblicità, partecipazione, etc., e quindi l assimilazione all attività della p.a. propriamente detta per quanto riguarda la tutela dei privati interessati. 17. In senso contrario, di recente, questa Sezione, respingendo la domanda di accesso di un dipendente di Poste Italiane s.p.a. ai criteri di valutazione delle risorse ai fini del riconoscimento del premio meritocratico, ha rilevato che non può ritenersi tutto il personale di Poste Italiane s.p.a. e il suo regime contrattuale funzionalmente connesso alla gestione del servizio pubblico e «ancor meno tale connessione può presumersi, in mancanza di qualsiasi dimostrazione, per il conferimento di un premio meritocratico a singole unità di personale in funzione di specifici comportamenti che l azienda ritiene di valorizzare» (Cons. St., sez. III, , n. 1226). 18. Questo Collegio ritiene opportuna, ora, una nuova indagine interpretativa, al fine di verificare se la disciplina sostanziale e processuale dell accesso agli atti amministrativi come istituita dalla l. 241/1990 (artt nel testo originario) e quindi messa a punto da successivi interventi di modifica della stessa legge, nonché dalle apposite disposizioni processuali, quali l art. 2 della l. 205/2000 che ha introdotto l art. 21-bis della legge n. 1034/1971, e infine l art. 116 del codice del processo amministrativo sia applicabile anche ai rapporti nei quali il rapporto fra il privato che chiede l accesso, e il privato che è destinatario di tale richiesta, non presenti alcun profilo di specialità derivante dalla qualità di gestore di un servizio pubblico occasionalmente rivestita dal secondo La questione si pone primariamente con riferimento al rapporto di lavoro subordinato nell ambito dell impresa, come nella vicenda che ha dato luogo al presente contenzioso; ma si potrebbe porre anche con riferimento ad altre ipotesi, come ad esempio nel caso che il soggetto che si dichiara interessato all accesso sia rispetto al gestore del servizio pubblico un prestatore d opera professionale, oppure un appaltatore di lavori, o un fornitore di beni o servizi, o parte di una controversia in materia di diritti reali ovvero di obbligazioni risarcitorie, e simili In una parola, la questione si pone con riferimento a tutti i rapporti giuridici privatistici diversi da quelli nei quali il soggetto che chiede l accesso agli atti si presenti e si qualifichi come Precedenti conformi Vincolo di strumentalità da cui applicazione dei principi generali Precedente contrario

4 utente (in atto ovvero anche in potenza) o, comunque, come portatore di un interesse (anche diffuso) al servizio pubblico in quanto tale. 19. La tesi restrittiva si basa innanzi tutto su un argomento di ordine sistematico: le disposizioni sull accesso sono una parte essenziale della l. 241/1990, la cui finalità è quella di tutelare il privato individuo nei suoi rapporti con la pubblica amministrazione, a compensazione di quello stato di soggezione che fatalmente inerisce alle funzioni esercitate da quest ultima Primariamente, tale soggezione si manifesta nei confronti dei poteri autoritativi della p.a., e in tal caso si può parlare di una soggezione di diritto Ma vi è anche una soggezione di fatto, che inerisce all attività della p.a. quale organizzatrice ed erogatrice dei servizi pubblici Tale attività, pur non implicando generalmente l esercizio di poteri autoritativi, di fatto espone il cittadino o in via generale quale membro della comunità, o specificamente quale utente a subire gli effetti di scelte organizzative, gestionali, etc., che per forza di cose incidono sui suoi interessi senza che egli disponga di un potere contrattuale adeguato per contrastarle Donde la preoccupazione del legislatore, con la l. 241/1990, di estendere al cittadino/utente (ossia al destinatario dell attività della p.a. quale erogatrice di servizi) quelle tutele che primariamente erano state escogitate a difesa del cittadino/amministrato (ossia al destinatario dell attività della p.a. quale fonte di atti autoritativi) Il passo successivo è l estensione della tutela dai diritti soggettivi e dagli interessi legittimi (oppositivi e pretensivi) con gli appositi strumenti precontenziosi e contenziosi, all interesse all informazione ( trasparenza ) anche con riferimento agli interna corporis nella misura in cui tale informazione è strumentale alla soddisfazione dei diritti e interessi legittimi Infine, vi è ulteriore estensione della tutela del cittadino/utente, dal rapporto con la p.a. quale erogatrice di servizi, al rapporto con quei soggetti privati che, per delega, concessione, o licenza della p.a., a loro volta gestiscono un pubblico servizio Se tutto questo è vero, ne consegue che gli effetti di questa estensione di tutela del cittadino/utente nei confronti del privato gestore di un servizio pubblico hanno ragion d essere solo quando il soggetto che chiede tutela si presenta, appunto, come utente o comunque come membro della collettività, interessato come tale a quel pubblico servizio, e quindi anche al modo nel quale esso viene organizzato, disciplinato e gestito Solo in questo caso, infatti, vi è quella soggezione di fatto che ha indotto il legislatore autore della l. 241/1990 ad escogitare gli opportuni strumenti di compensazione Non hanno più ragion d essere quando il rapporto fra il soggetto che chiede l accesso, e il privato gestore del pubblico servizio, è di altro tipo (lavoro subordinato, contratto d opera professionale, ecc.) e non è in alcun modo influenzato o qualificato dai profili pubblicistici eventualmente rinvenibili nell attività del gestore. 20. Ciò si dice non perché la posizione del lavoratore subordinato, o del prestatore d opera, o del fornitore di beni e servizi, etc., sia meno meritevole di tutela rispetto a quella del cittadino/utente; ma perché è qualitativamente diversa e altrettanto diversi (e in genere non meno efficaci sul piano pratico) sono gli strumenti di tutela apprestati dall ordinamento Nel caso di un lavoratore dipendente (come l attuale appellante) ogni eventuale pretesa al rispetto dei diritti e interessi inerenti al rapporto di lavoro trova la sua apposita e specifica tutela nel diritto del lavoro e nei relativi strumenti giurisdizionali Non si vede poi la ragione di differenziare il trattamento dei lavoratori dipendenti, per il solo fatto che il loro datore di lavoro (privato) sia, occasionalmente, gestore di un servizio pubblico Pertanto l estensione della disciplina dell accesso al rapporto di lavoro subordinato non solo appare poco coerente con il sistema, ma non si giustifica neppure in rapporto ad esigenze di tutela del lavoratore, le quali ricevono altrove una risposta adeguata L irrazionalità di tale estensione, e la sua incoerenza con il sistema, risulteranno con maggior evidenza ove si consideri l ampiezza del fenomeno dei servizi pubblici affidati a gestori privati. Tesi restrittiva di ordine sistematico Criteri per ricorrere all accesso in presenza di una soggezione di fatto

5 21. In conclusione, il Collegio propende per dichiarare inammissibile il ricorso per l accesso proposto in primo grado, con l argomento che la disciplina dell accesso non si applica ai rapporti fra Poste Italiane s.p.a. e i suoi lavoratori dipendenti, quali che siano il loro livello e il ramo di servizio cui sono addetti. 22. Nondimeno, trattandosi di questione sulla quale si registrano numerosi e autorevoli precedenti di indirizzo contrario, il Collegio intende doveroso rimettere la questione all Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rimette, ai sensi dell art. 99 c.p.a., la questione all Adunanza Plenaria.