PARERE CIRCA LA RESPONSABILITA DI POSTE ITALIANE PER IL TARDIVO RECAPITO DI PLICO RACCOMANDATO

Transcript

1 PARERE CIRCA LA RESPONSABILITA DI POSTE ITALIANE PER IL TARDIVO RECAPITO DI PLICO RACCOMANDATO La questione in esame circa la possibilità di un azione di risarcimento del danno patito a causa del tardivo recapito da Parte di Poste Italiane di un plico contenente un offerta di gara d appalto, richiede la preventiva analisi di alcune questioni preliminari. 1) SULLA LEGITTIMAZIONE a) attiva: L intenzione del cliente agente a provvigione per una società che produce materiale ospedaliero per i centri-dialisi è quella di agire in proprio contro le Poste Italiane. Il presupposto per la sussistenza di legittimazione attiva, così come stabilito dall art. 100 cpc, è quello dell interesse ad agire. Tale interesse deve essere concreto ed attuale. Non v è dubbio che nel caso di specie ricorrano tutti i presupposti richiesti. L agente infatti, a causa del disservizio postale ha visto leso il proprio diritto ad una potenziale provvigione, che gli sarebbe spettata in caso di concessione d appalto in capo alla società per cui agisce. Possibilità che tuttavia è stata annullata per il recapito del plico contenente l offerta, alcuni giorni dopo il termine fissato per la presentazione delle offerte. b) passiva: Sulla base delle informazioni forniteci, Poste Italiane, per la prestazione del servizio di Posta Celere richiesto, si sarebbe avvalsa di altro vettore SDA nel caso di specie, d ora in poi indicato come subvettore in capo al quale sembrerebbe essere attribuibile la causa del ritardo. Tuttavia è da escludere l esperibilità di un azione diretta nei confronti del subvettore da parte dell agente. Ciò perché quest ultimo è soggetto del tutto estraneo al contratto di subtrasporto intercorrente tra il vettore principale (Poste Italiane) e subvettore. La Giurisprudenza è unanime sul punto (ex plurimis cfr Cass. 4593/1999; Cass. 5165/1994). Pertanto l unico soggetto legittimato passivo che potrà essere evocato in giudizio dall agente è il vettore principale, Poste Italiane. Ci si è soffermati a valutare la possibilità di agire nei confronti del subvettore, poiché ove ciò si fosse reso possibile, si sarebbero evitate le complicazioni che ricorrono invece con la citazione a giudizio delle Poste, complicazioni che verranno analizzate infra al cap. 2). 1.2) Il foro competente Chiarito quale sia il soggetto contro cui indirizzare l azione di risarcimento, va indicato per completezza di informazione, quale sia il foro competente a giudicare nel caso di specie. Ai sensi della normativa sui contratti del consumatore, in particolare ai sensi dell art bis, III comma, n.19, c.c., il foro competente dovrà essere quello della residenza o del domicilio elettivo del consumatore, essendo da ritenersi vessatoria ogni clausola del contratto che eventualmente stabilisca foro diverso da questo. In ragione di quanto sopra esposto, avendo l agente la propria residenza in S.Giovanni Lupatoto, l ufficio giudiziario competente a giudicare di una eventuale causa, sarà il tribunale di Verona. 2) SULLA RESPONSABILITA DI POSTE ITALIANE Fino all entrata in vigore del d.leg. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche), la materia postale è stata disciplinata - e tuttora lo è per le parti non ancora abrogate dal nuovo

2 codice dal d.p.r. n. 156/1973, il cui art. 6 prevedeva espressamente una esclusione di responsabilità in capo all Ente Poste. La ratio di tal disposizione oramai obsoleta è da ricercarsi nella natura allora pubblica dell Ente Poste. Ciò che il cittadino si trovava a pagare, allorquando si avvaleva di un servizio postale, altro non era che una tassa amministrativa. Non vi era in pratica la possibilità di configurare il rapporto intercorrente tra Poste e cittadino alla stregua di un normale rapporto contrattuale. In ragione di ciò era da escludersi la sussistenza in capo alle Poste di una responsabilità contrattuale. Ma la mutata natura dell Ente Poste, soggetto ormai da considerarsi privato ed ispirato ai principi economici di concorrenzialità nel libero mercato, ha di fatto reso anacronistica la norma dell art. 6 dpr 156/73. La Corte Costituzionale, in più occasioni ha dichiarato la stessa norma costituzionalmente illegittima, prevedendo l abrogazione della stessa prima nella parte in cui dispone che l'amministrazione delle poste e delle telecomunicazioni non è tenuta al risarcimento dei danni, oltre all'indennità di cui all'art. 28, in caso di perdita o manomissione di raccomandate con le quali siano stati spediti vaglia cambiari emessi in commutazione di debiti dello Stato (Corte Cost. n. 303 del 1988) e, successivamente, con sentenza 28 febbraio 1992, n. 74, nella parte in cui non eccettua dalla limitazione di responsabilità dell'amministrazione delle poste per i danni derivati da perdita totale di corrispondenze raccomandate il caso di sottrazione dolosa del loro contenuto ad opera di dipendenti dell'amministrazione medesima. Fino a tali pronunce infatti vigeva il limite fissato dagli art. 28 e 48 del dpr 156/73, i quali tramite decreto del Presidente della Repubblica su parere del Ministero delle Poste e Telecomunicazioni e del Ministero del Tesoro fissavano il tetto massimo del possibile risarcimento in 10 volte il diritto fisso di raccomandazione. Veniva pertanto non riconosciuto il danno provocato dal ritardo o dalla mancata consegna del plico stesso. Lo spirito era quello di preservare l Ente Poste da richieste di risarcimenti di notevole entità, a fronte del basso costo richiesto dall Ente per la spedizione di plichi e raccomandate. Tuttavia, anche a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale via via di tutte le limitazioni di responsabilità residuate, la Corte di Cassazione per lungo tempo, è parsa non aver recepito la novità, negando di fatto tutela risarcitoria ai consumatori danneggiati da ritardi o mancate consegne dell Ente Poste. La Corte di Cassazione ha spesso ritenuto che il consumatore che si rivolga a Poste Italiane, implicitamente dichiari di accettare in capo a sé il rischio del ritardo o mancata consegna. Non di rado i Giudici hanno corredato tale affermazione sottolineando come esistano altri più sicuri sistemi di trasmissione di plichi, lettere e raccomandate, che il consumatore avrebbe potuto utilizzare per godere di un maggior grado di sicurezza. In dottrina la posizione dei Supremi Giudici è stata oggetto di pesanti critiche. Mutata infatti la natura pubblica dell Ente Poste, non vi dovrebbe più essere ragione di prevedere una esclusione di responsabilità dello stesso ente, di fatto privilegiandolo, - in regime di concorrenza nel libero mercato nei confronti degli altri vettori espressi. 2

3 Solo di recente, il quadro giurisprudenziale sembra sul punto di mutare. Se da un lato infatti con la sentenza Cass. n /2004, nel caso di ritardo di raccomandata, la Cassazione ancora sembra orientata a tenere per valido il limite previsto dagli artt. 28 e 48 dpr 156/73 (ossia 10 volte il diritto fisso di raccomandazione), dall altro in un caso di perdita di telegramma, la Cass. n /2004 ha invece ha invece ritenuto possibile il risarcimento del danno in misura anche superiore al limite poc anzi ricordato. Per tale pronuncia, l Ente Poste non sarebbe stato tenuto al risarcimento solamente qualora avesse fornito al prova liberatoria della sussistenza di impossibilità della prestazione derivante da causa ad essa non imputabile. Ed ancora fondamentale, a tutela dei consumatori, è l ordinanza della Corte Costituzionale n. 80 del 2 marzo 2005 che ha imposto la rimessione degli atti di causa al giudice di primo grado affinchè giudicasse la stessa causa alla luce dell intervenuta abrogazione dell art. 6 dpr 156/2003 ad opera dell art. 218 d.leg n. 259/2003. Sembra pertanto che finalmente il filone giurisprudenziale si stia lentamente orientando verso il riconoscimento della responsabilità per inadempimento contrattuale di Poste Italiane e di conseguenza verso l ammissibilità della relativa tutela risarcitoria prevista dall art c.c. 3) SULL ONERE PROBATORIO E LA VALUTAZIONE DEL DANNO Vi è da sottolineare come le possibilità di successo di una eventuale azione contro Poste Italiane, oltre ad incontrare le difficoltà di cui sopra, siano indissolubilmente legate alla prova del ritardo nel recapito, dell effettivo contenuto del plico, del danno patito a causa del ritardo ed in ultima istanza del nesso di causalità che lega il ritardo al danno. Dalle informazioni in mio possesso sembra potersi dimostrare facilmente sia la ritardata consegna, sia l effettivo contenuto del plico. Ciò poiché l offerta di fornitura, seppur giunta in ritardo, è comunque stata archiviata dall Ente Ospedaliero che l ha ricevuta. Più complesso sarà invece provare giudizialmente il danno in sé, oltre che la sua quantificazione. Infatti in ipotesi di gare d appalto, alla commissione giudicante, pervengono normalmente diverse proposte; la scelta dell impresa vincitrice dell appalto dipende da alcune variabili oggettive come da altre soggettive. Proprio al sussistenza di queste ultime, impedisce di fatto di provare che, ove la Sua offerta fosse giunta in tempo utile, avrebbe sicuramente incontrato il favore della commissione. Non v è dubbio però che l inadempimento del vettore ed il conseguente ritardo nella consegna, Le abbiano di fatto impedito anche la mera possibilità di partecipare alla gara d appalto precludendole di conseguenza qualsiasi aspettativa di aggiudicazione della gara stessa. A tal proposito in dottrina è stata elaborata la figura del danno da perdita di chance, figura poi adottata anche dalla giurisprudenza in occasione di molteplici pronunce. Il danno consiste appunto nella privazione di un vantaggio potenziale. Altri lo configurano quale ipotesi di danno patrimoniale futuro. Ad ogni modo, quale che sia la natura del danno, sussistono in ambo i casi alcuni punti fermi. 3

4 Al fine di ottenere un risarcimento per la perdita di una chance, è necessario provare la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti necessari per il raggiungimento del risultato sperato, impedito dall inadempimento delle Poste, della cui condotta, il danno risarcibile deve essere dimostrato come conseguenza immediata e diretta (Cass. Civ n ). Molte altre pronunce, di poco discostandosi da quanto poc anzi affermato, sono concordi nel ritenere risarcibile il danno da perdita di chance laddove venga provata la ragionevole certezza di una non trascurabile probabilità favorevole (non necessariamente superiore al 50%). Pertanto nel caso di specie, sarà necessario procedere ad un analisi comparativa delle offerte pervenute all Ente Ospedaliero, in particolare l offerta da lei presentata dovrà essere presa in esame alla luce dell offerta dell impresa aggiudicataria dell appalto. Un peso rimarchevole in una valutazione giudiziale può averlo anche il numero di partecipanti alla gara d appalto. Chiaro che ove il numero di questi sia esiguo, siano da considerarsi maggiori le probabilità di successo. 3.1) Sulla valutazione del danno Ove venisse provato essersi realizzato un danno, la giurisprudenza maggioritaria, ritiene che il criterio utilizzando al fine della valutazione del quantum debeatur, consista in un criterio prognostico basato sulle ragionevoli e concrete possibilità di risultati utili, assumendo come parametro di valutazione il vantaggio economico complessivamente realizzabile dal danneggiato, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilità di conseguirlo. Ove tale criterio sia di difficile applicazione, viene da molti ritenuto applicabile il criterio della valutazione equitativa del giudice prevista all art c.c. Su questa posizione si sono espresse numerose pronunce di legittimità e di merito (cfr Cass n /2001; Trib. Reggio Calabria , rel. Sapone; C.Appello Roma, 17 febbraio 1988; Cass. n. 4725/1993). Nel caso di specie si dovrà pertanto far riferimento al valore dell intero appalto ossia all utile conseguito dall impresa vincitrice riducendolo poi per un coefficiente pari alla percentuale di probabilità di eventuale vittoria che si sia riusciti a provare nel corso del processo (cfr. paragrafo n. 3) 4) SULLA PRESCRIZIONE DELL AZIONE Qualora si decida di agire su base contrattuale e come si accennava in precedenza, la mutata natura da pubblica a privata dell Ente Poste, ora lo permette e quindi la richiesta di risarcimento del danno si fondi sull art c.c., la relativa azione si prescrive nell ordinario termine decennale previsto dall art c.c. Ove invece si preferisca agire per risarcimento del danno da fatto illecito ex art c.c., la prescrizione è solamente quinquennale, così come specificato all art. 2947, 1 comma, c.c.. 5) IN CONCLUSIONE Concludendo, in linea di diritto, alla luce anche della posizione della Corte Costituzionale che ha definitivamente abrogato la clausola di esclusione di responsabilità di Poste Italiane, un azione di risarcimento del danno è in astratto possibile e porterebbe con sé una buona probabilità di vittoria e ristoro del danno patito. 4

5 La situazione è però complicata dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, la quale non si è fino ad ora adeguata all indirizzo fornito dai giudici costituzionali. Solo recentemente si sono susseguite alcune pronunce che lasciano presupporre l aprirsi di uno spiraglio a tutela dei consumatori. Vi è da dire che appare del tutto probabile che anche in caso di vittoria del consumatore in primo grado, così come in appello, le Poste Italiane ricorrano in Cassazione. Si creerebbe altrimenti il pericolo di cementare un pericoloso precedente giurisprudenziale di portata potenzialmente devastante per l Ente Poste, stante il non raro verificarsi di ritardi nelle consegne di lettere e plichi affidati all Ente stesso. Dott. Matteo Carcereri 5