Nota a Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 11 gennaio 2013, n. 122 A cura di Lorella Mazzeo

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1 Nota a Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 11 gennaio 2013, n. 122 A cura di Lorella Mazzeo Sulla multiforme natura giuridica delle società pubbliche e sul relativo riparto di giurisdizione La decisione del Consiglio di Stato ed i fatti pregressi. Con la sentenza che si annota, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso proposto dal Codacons (Associazione per la tutela degli utenti dell informazione, della stampa e del diritto d autore) e dal relativo Presidente, già ricorrenti in primo grado, avverso la sentenza del TAR Lazio n del 17 febbraio Con la menzionata pronuncia, il TAR, in accoglimento dell eccezione sollevata dai convenuti, successivamente appellati (Ministero per i beni e le attività culturali alias MiBAC, Ministero dell economia e delle finanze, Istituto Luce-Cinecittà srl), rilevava il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo. Pertanto dichiarava di non poter statuire sui motivi di doglianza, prospettati dai ricorrenti, in ordine al provvedimento di nomina dei consiglieri di amministrazione dell Istituto Luce-Cinecittà srl. In specie, Codacons aveva lamentato l illegittimità dell atto per eccesso di potere e incongruità delle scelte dell amministrazione, ritenendone la palese violazione del principio di buon andamento dell azione amministrativa, nonché di ragionevolezza, logicità e trasparenza della stessa. L atto di nomina di cui si discute fa capo al MiBAC, poiché è ad esso che il DL istitutivo della srl Istituto Luce-Cincecittà ha attribuito l esercizio dei diritti azionari, sancendo particolari regole di governance. L eccezionalità di queste regole consiste nell aver previsto una scissione tra la titolarità della qualità di socio, attribuita al Ministero dell economia e delle finanze quale detentore dell intera partecipazione, e l esercizio dei relativi diritti, spettante al MiBAC. Generalmente le due posizioni non sono dissociabili, poiché è proprio la partecipazione di maggioranza ad attribuire il controllo della società, che si realizza mediante l esercizio dei diritti del socio. Nel caso di specie, la deroga al 1

2 regime societario ordinario è giustificata dalla riconducibilità di entrambi i Ministeri ad un unico grande Soggetto omnicomprensivo, che è l Amministrazione dello Stato. Il TAR ha ritenuto che la natura pubblicistica di questi enti non rappresenti un limite all esercizio di attività privatistiche. Si è all uopo sostenuto che il potere di nomina degli amministratori di società a capitale pubblica deve ( ) intendersi attribuito all ente pubblico nella sua qualità di socio e, conseguentemente, il potere de quo viene esercitato ( ) al pari di qualsiasi altro socio privato. Così il TAR Lazio ha argomentato l esclusione della propria giurisdizione e l attribuzione della medesima al giudice ordinario. Come vedremo il Consiglio di Stato, adito dai ricorrenti in primo grado, è giunto a conclusioni diametralmente opposte, poiché ha ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa. I Giudici di Palazzo Spada hanno infatti annullato la sentenza impugnata, rinviando la controversia al TAR Lazio, sez. II quater. L iter argomentativo seguito fa leva sull individuazione dei caratteri in presenza dei quali una società può essere qualificata come organismo di diritto pubblico ; caratteri che, a ben vedere, sono stati riscontrati nella srl Istituto Luce-Cinecittà. L iter argomentativo seguito dal Consiglio di Stato La sentenza in epigrafe offre al Supremo Consesso amministrativo l occasione per tornare sul tema della multiforme natura giuridica delle società pubbliche, tematica già affrontata pochi mesi prima dalla stessa Sezione - con la sentenza n del 20 marzo 2012, non a caso richiamata in motivazione. Con questo arresto del 2012, il Collegio ha distinto, all interno della categoria delle società pubbliche, quelle che svolgono attività d impresa da quelle che esercitano attività amministrativa. Le prime sono assoggettate, in linea di principio, allo statuto privatistico dell imprenditore, con conseguente devoluzione delle relative controversie al Giudice ordinario; le seconde sono assoggettate allo statuto pubblicistico della Pubblica Amministrazione. A queste ultime si applicano le norme sul processo amministrativo, in ossequio all art. 7, comma 2, cpa, secondo cui Per pubblica amministrazione, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad essa equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo. 2

3 A ben guardare, il richiamo va alle figure soggettive, di derivazione comunitaria, dell impresa pubblica e dell organismo di diritto pubblico. I due modelli societari, entrambi caratterizzati dalla costituzione in forma societaria, dalla partecipazione pubblica e dal perseguimento dell interesse generale, divergono per le diverse modalità di svolgimento dell attività. Nell un caso (impresa pubblica), l attività può avere carattere commerciale e può essere svolta in concorrenza con gli altri operatori privati, in normali condizioni di mercato. Ne consegue che è ammessa una finalità lucrativa, che deve coesistere con quella di interesse generale e che assoggetta l impresa ai rischi della gestione. Nell altro caso (organismo di diritto pubblico), l attività deve avere carattere non industriale o commerciale, non deve implicare assunzione del rischio di impresa e deve essere finalizzata esclusivamente al perseguimento dell interesse pubblico. Queste limitazioni si spiegano alla luce dell influenza pubblica dominante, che è un requisito indefettibile dell organismo di diritto pubblico, e che, diversamente, gli attribuirebbe una posizione di privilegio rispetto agli altri operatori del settore privato. Il requisito dell influenza pubblica ricorre, ai sensi dell art. 3 del d.lgs. 163/2006, in presenza di almeno una delle seguenti condizioni: a) finanziamento della maggior parte dell attività ad opera dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismo di diritto pubblico; b) controllo della gestione da parte di questi ultimi; c) designazione di almeno metà dei componenti dell organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza da parte dello Stato, di enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico. Con la sentenza che si annota, il Consiglio di Stato riprende i caratteri propri dell organismo di diritto pubblico, al fine di verificare se sia possibile qualificare come tale la srl Istituto Luce- Cinecittà. In caso di risposta positiva la giurisdizione spetterebbe al Giudice amministrativo; in caso contrario, ovvero se alla stessa dovesse essere attribuita natura di impresa pubblica, sarebbero corrette le conclusioni del TAR Lazio, che ha optato per la cognizione del Giudice ordinario. Nel caso di specie, i Giudici di Palazzo Spada hanno ancorato questa indagine alla valutazione di quattro indici: la modalità di costituzione; l assetto organizzativo; la natura dell attività svolta e lo scopo perseguito. Quanto al primo, giova evidenziare che la Istituto Luce-Cinecittà srl trae origine dalla trasformazione in società di un preesistente ente pubblico. Nel 1993, infatti, il DL 25 aprile 1993, n. 118, convertito in L. 29 giugno, n. 202, ha disposto la trasformazione dell Ente autonomo di gestione per il cinema, istituito nel maggio 1958, in società per azioni, successivamente denominata 3

4 Cinecittà Holding-Gruppo per il Cinema Italiano s.p.a.. Nel 2009 ha luogo una fusione tra la s.p.a. Cinecittà Holding e l Istituto Luce, a seguito della quale viene istituita la società a responsabilità limitata Istituto Luce-Cinecittà, ad opera del DL 6 luglio 2011, n. 98, recante disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria, convertito in L. 15 luglio 2011, n Il secondo rilevante elemento di valutazione è l assetto organizzativo, caratterizzato da una deroga alla regola generale prevista dall art. 3, comma 27-bis della Legge finanziaria per il 2008, come modificato dall art. 71, comma 1, lett. C) L. 18 gennaio 2009, n. 69. Tale norma si applica alle società partecipate da un ente pubblico e finalizzate alla produzione di servizi di interesse generale, e prevede che i diritti degli azionisti siano esercitati dal Ministero dell economia e delle finanze, di concerto con i Ministeri competenti per materia. In questo caso, la legge istitutiva della srl che ci occupa, ha previsto una speciale attribuzione dell esercizio dei diritti azionari al MiBAC, soggetto evidentemente diverso da colui che detiene la titolarità della partecipazione, ovvero il Ministero dell economia. Ne deriva che l atto di nomina degli amministratori, impugnato dai ricorrenti in primo grado, proviene da un Ministero diverso da quello generalmente competente. Ci si trova in presenza, dunque, di una eccezionale figura societaria statale in cui il Ministero dell economia e delle finanze non esercita i diritti del socio e dove la nomina degli amministratori è di integrale spettanza di un Ministero non preposto all attività economica dello Stato. Altro indice valutativo è la natura dell attività svolta, che rappresenta la prova più evidente della riconducibilità della srl Istituto Luce-Cincecittà nell alveo degli organismi di diritto pubblico. L attività in parola difetta del carattere dell assunzione del relativo rischio, poichè lo svolgimento della stessa è assicurato da una relazione finanziaria permanente con l Amministrazione ministeriale. Il Ministro per i beni e le attività culturali valuta il programma presentato dalla società e, se lo ritiene conforme all atto di indirizzo da lui emanato annualmente, lo approva. Tale approvazione porta con sé l assegnazione delle risorse finanziarie necessarie allo svolgimento delle attività in oggetto, le quali, pertanto, risultano immuni alle perdite del capitale di gestione. In altre parole, la copertura finanziaria offerta dal Ministero azzera il rischio della mancata compensazione tra i costi di produzione e i beni o servizi prodotti. L assenza del rischio d impresa è una delle peculiarità dell organismo di diritto pubblico, come ribadito anche dalle Sezioni Unite, sent n L ultimo elemento da considerare è lo scopo perseguito. Dallo statuto societario emerge che l attività della srl Istituto Luce-Cinecittà è preordinata al soddisfacimento di un rilevante 4

5 interesse per la collettività. Si tratta di un interesse pubblico che si sostanzia nella promozione dello sviluppo, in ambito nazionale ed internazionale, delle forme di espressione artistica e culturale. Lo scopo perseguito non è certo lucrativo, quanto piuttosto finalizzato al soddisfacimento di bisogni generali a carattere non industriale o commerciale. La valutazione contestuale di questi quattro elementi ha indotto il Consiglio di Stato a concludere per la natura pubblicistica dell organismo esaminato. Tuttavia, giova evidenziare che la sentenza non qualifica espressamente questa srl come organismo di diritto pubblico, ma giunge alle medesime conclusioni, utilizzando la formula società pubblica che svolge, esternamente, attività ( ) di rilievo amministrativo. Lo svolgimento di questa attività di rilievo amministrativo è affidato agli organi della società, legati all ente ministeriale che li nomina da un vero e proprio rapporto d ufficio. In questo contesto si colloca il Consiglio di amministrazione, che rientra a pieno titolo tra gli organi deputati all espletamento di attività amministrativa, e il cui atto di nomina, adottato dal MiBAC, è un vero e proprio atto amministrativo. Ne consegue che la giurisdizione su tale atto spetta al Giudice amministrativo. Il dibattito storico La pronuncia in commento è solo l ultima, in ordine di tempo, ad aver affrontato la delicata questione degli indici in presenza dei quali possa essere attribuita natura pubblicistica ad un ente avente struttura societaria. La problematica è tutt altro che teorica, poiché riconoscere natura pubblica ad una società equivale ad attribuire ai relativi atti natura amministrativa e, conseguentemente, assoggettarli al regime corrispondente. Ne consegue, sul piano sostanziale, l assoggettamento alla disciplina sul procedimento amministrativo di cui alla L. 241/90; sul piano processuale, l applicazione del sistema impugnatorio previsto dal Codice del Processo amministrativo. Queste implicazioni applicative giustificano l interesse che dottrina e giurisprudenza hanno mostrato per l argomento fin dai primi anni 90. Giova chiarire che l astratta configurabilità di enti pubblici in forma societaria è stata pacificamente riconosciuta già con riguardo alle società derivanti dalle prime privatizzazioni formali. La giurisprudenza ha più volte ribadito che la veste societaria è neutra non essendo quindi di per sé incompatibile con il riconoscimento della natura di ente pubblico. Così si è pronunciato il 5

6 Consiglio di Stato nel 1998 (sez. VI n.1478), nel 2001 (sez. VI n.1206) e, da ultimo, nel 2010 con l ordinanza n. 5379, nota per aver ricondotto RAI s.p.a. alla nozione di Amministrazione pubblica. Viceversa, è mancata unanimità di vedute in ordine ai criteri in presenza dei quali sia possibile ricondurre nella sfera del pubblico una struttura societaria. In dottrina si sono contrapposti due orientamenti. Per il primo, ad una società può essere riconosciuta natura di ente pubblico solo ove tale denominazione le sia stata espressamente attribuita dal legislatore, il quale, nell atto istitutivo, deve altresì indicare lo scopo e la necessaria pertinenza al soggetto pubblico per una quota almeno maggioritaria. Per un diverso orientamento questi indici, seppur necessari, non sono ancora sufficienti. Si richiede all interprete un ulteriore sforzo, volto ad accertare che le regole di organizzazione e funzionamento che caratterizzano quella determinata struttura societaria, presentino anomalie rispetto al modello societario tipico prospettato dal codice civile. A questo secondo indirizzo ha aderito la giurisprudenza che richiede, sotto il profilo genetico, l istituzione mediante atto legislativo; sotto quello funzionale, la vigenza di deroghe in senso pubblicistico rispetto alla disciplina tipica del codice civile. Applicando queste coordinate, il Consiglio di Stato nel 2001 e nel 2002 (sentt. N e 1303) ha riconosciuto natura pubblica a Poste Italiane S.P.A. e ha ritenuto che, nonostante l intervenuta privatizzazione, la s.p.a. in commento equivalga ad un ente pubblico. La prima delle succitate pronunce è di particolare interesse perché si occupa di un caso in cui Poste Italiana S.P.A. opera in veste di amministrazione aggiudicatrice di forniture. La particolare materia trattata (affidamento di appalti e forniture) impone una doppia valutazione, poiché in questo caso la compatibilità tra forma societaria e natura pubblica deve essere valutata tanto alla stregua dell ordinamento strettamente nazionale, sulla base dei parametri elaborati dalla dottrina e sopra richiamati, quanto alla stregua della disciplina comunitaria. Il legislatore comunitario, con la direttiva 89/440/CE, ha introdotto la nozione di organismo di diritto pubblico, consentendo anche a persone giuridiche non qualificabili come pubbliche sulla base di una valutazione meramente formale, di essere annoverate tra le amministrazioni aggiudicatrici e dunque assoggettate alle procedure di aggiudicazione previste a livello comunitario. L attribuzione di questa qualifica è subordinata dal codice degli appalti pubblici (D.lgs 163/2006) che ha recepito la normativa comunitaria, al possesso di tre requisiti: la personalità giuridica; la sottoposizione ad influenza pubblica dominante; il soddisfacimento di interessi generali della collettività, non aventi carattere industriale o commerciale. 6

7 In estrema sintesi, quando l ambito di riferimento è quello degli appalti, viene in rilievo una doppia dimensione di pubblicità dell ente. In un ottica comunitaria, l interprete deve valutare se la forma societaria osti o meno alla qualificazione dell ente in termini di organismo di diritto pubblico. In un ottica più strettamente nazionale, occorre verificare la sussistenza di indici quali la costituzione mediante atto legislativo o per iniziativa di altro ente pubblico; la presenza di fonti pubbliche di finanziamento; la gestione pubblica dell ente ed ogni altra deroga idonea ad allontanare l assetto organizzativo dallo schema tipico codicistico e ad attrarlo nell alveo della disciplina pubblica. Si tratta di parametri che non sempre risultano di facile ed univoca interpretazione, e che vanno adattati al caso di specie, oltre che valutati alla stregua della materia di riferimento, come insegna la vicenda di RAI s.p.a., sopra richiamata. Nel caso di specie si imponeva una corretta qualificazione giuridica della società, al fine di verificare se le controversie sulla legittimità degli atti emanati in sede di reclutamento dei giornalisti, rientrassero nella giurisdizione del Giudice amministrativo o in quella ordinaria. Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5379/2010, si è pronunciato in favore della natura pubblica dell ente, ritenendo che esso potesse rientrare a pieno titolo tra i soggetti che l art. 7, comma 2, cpa equipara alla p.a., o tra quelli comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo. Il Collegio ha valorizzato in particolare l elemento della totale partecipazione pubblica, che impone alla società di osservare, in sede di reclutamento del personale, i principi del procedimento amministrativo, con particolare riguardo a quelli, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità. A conclusioni differenti pervengono le Sezioni Unite le quali, con la sent n /2011, hanno dato primario rilievo alla fase costitutiva, rilevando che, nonostante la totale partecipazione pubblica, RAI s.p.a. resta pur sempre una società per azioni perché designata tale dal legislatore. Essa dunque non può essere considerata Pubblica Amministrazione e, conseguentemente, i rapporti di lavoro instaurati con essa dai dipendenti sono a tutti gli effetti rapporti di lavoro privato, rientranti nella cognizione del g.o. in funzione di giudice del lavoro. Il caso RAI s.p.a. giova ad evidenziare le incongruenze che, quanto meno a livello nazionale, caratterizzano la nozione di ente pubblico a forma societaria. A ben guardare, non è chiaro il rilievo da attribuire ai singoli indici di pubblicità dell ente. L impressione è che, se per un verso, 7

8 dottrina e giurisprudenza si siano prodigate ad individuarli; per altro verso, abbiano omesso di stabilire un ordine di priorità che risulterebbe invece indispensabile in ipotesi come questa. 8

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