Responsabilità ex d.lgs. 231 e gruppi PROBLEMA: la capogruppo risponde dei reati commessi nell ambito della controllata?

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1 Responsabilità ex d.lgs. 231 e gruppi PROBLEMA: la capogruppo risponde dei reati commessi nell ambito della controllata? Il decreto 231 nulla dispone circa le problematiche di reati commessi nell ambito di gruppi di società Considerazioni generali a favore qualora la possibilità di un articolazione della responsabilità da reato fosse in radice negata, la normativa si presterebbe a facili elusioni. Sarebbe molto semplice per la società madre far compiere reati utili alla propria attività ad una società figlia, così da andare esente da responsabilità e far ricadere totalmente il peso di essi sulla controllata, magari piccola e di scarsa importanza strategica è corretto punire solo la controllata, se il motore della politica d impresa esercitata mediante la modalità del gruppo di società, è la holding? la prassi è quella di adottare dei Modelli che siano OMOGENEI nell ambito di un gruppo, per evitare che una cattiva organizzazione delle controllate possa essere giudicata come una politica di gruppo inefficace nel prevenire i reati molti Modelli prevedono una trasmissione continua o periodica di informazioni controllante-controllate che rispecchia la volontà recente del legislatore di favorire un flusso informativo continuo Considerazioni generali a sfavore: L art. 2 del d. lgs. 231/2001 prevede il principio di legalità nel sistema della responsabilità amministrativa degli enti. E possibile un interpretazione estensiva senza travalicare nell analogia in malam partem? la legge è costruita sulla singola società (vicende modificative, pagamento della sanzione pecuniaria, Modello come strumento di organizzazione interna). Principio è che ciascuna società è responsabile dei reati commessi nell ambito delle sue attività; ciascuna società può essere giudicata colpevole solo se non ha adottato un Modello di prevenzione idoneo a prevenire reati nell ambito della sua organizzazione le espressioni dell art. 5 sono volte a considerare interesse e organi dell ente. 1

2 VERIFICA PRESUPPOSTI Legame funzionale tra autore del reato e ente. Quando il legame può essere esteso alla controllante? - Autore del reato è apicale o subordinato in entrambe le società. Se un soggetto riveste cariche sia nella controllante che nella controllata si dovrebbe valutare in quale veste egli abbia agito. Ma la possibilità di effettuare questa distinzione diventa inefficace nel caso in cui la stessa persona sia amministratore della controllante e amministratore esecutivo della controllata. In questi casi il LEGAME FUNZIONALE tra autore e ente può dirsi esistente per entrambe le società. - Apicale capogruppo o holding è amministratore di fatto della controllata. L art. 5 lascia poco spazio a dubbi circa l esistenza del LEGAME FUNZIONALE in questa ipotesi. - Apicale capogruppo o holding concorre nel reato commesso da soggetto della controllata Anche in questo caso il LEGAME FUNZIONALE tra reato e ente può dirsi provato. Quando vi è concorso? 2. Interesse o vantaggio nella commissione del reato Quando si verifica questa condizione? L art. 5 prevede che il reato debba essere commesso nell interesse o a vantaggio dell ente - Interesse di entrambe. l interesse della controllata potrà essere facilmente anche l interesse della controllante e viceversa - Interesse esclusivo e diretto della controllante.che agisce per mezzo della controllata per ottenere vantaggi per sè - E possibile intendere l interesse in senso ampio e considerare incluso in tale locuzione anche l interesse di gruppo? Anche solo nel senso di una semplice prospettiva di partecipazione agli utili della controllata? 2

3 La giurisprudenza colma la lacuna con interpretazione estensiva CASO SOCIETA DI VIGILANZA Tribunale di Milano- 20 settembre Dott. Secchi- Società vigilanza Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, dott.ssa Secchi, ha disposto il commissariamento giudiziale, ex art 15 d.lg. 231, per la durata di un anno, di quattro società di vigilanza accusate di corruzione e truffa aggravata nei confronti di soggetti di rilievo pubblicistico (Comune e Poste) L'ordinanza si sofferma sulla possibilità di configurare una responsabilità per i delitti contestati all'interno di una struttura societaria complessa (pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capogruppo). L illecito amministrativo da reato commesso da una CONTROLLATA può essere imputato alla CONTROLLANTE in presenza di un INTERESSE COMUNE Nella ordinanza si legge che l interesse di gruppo, in passato riconosciuto in diversi casi dalla giurisprudenza di legittimità in sede civile, è ora esplicitamente riconosciuto dal legislatore, agli artt ter c.c. Nel caso specifico le controllanti avevano soddisfatto, attraverso le controllate, un proprio interesse. Le società controllanti Ivri Holding e Cogefi hanno esercitato, attraverso le controllate, una propria attività d impresa ed hanno soddisfatto, sempre attraverso le controllate, un proprio interesse. Dagli atti emerge che le controllanti, attraverso i propri amministratori, hanno attivamente partecipato alla fase delle scelte decisionali concernenti la gestione degli appalti e la consumazione degli illeciti I modelli della controllante devono prevenire la commissione di reati da parte dei propri soggetti apicali nell ambito delle controllate I modelli non hanno meccanismi tali da rendere estremamente difficoltoso per i vertici di IVRI Holding e Cogefi <coordinare> le attività corruttive funzionali a fare in modo che le società operative (le controllate) potessero ottenere l aggiudicazione di appalti pubblici 3

4 Tribunale ordinanza di riesame società di vigilanza Il limite negativo oltre il quale non si può parlare di interesse dell ente è l interesse esclusivo proprio dell autore del reato o di terzi L interesse della controllata non è un interesse esclusivo di terzi Gli autori del reato con funzioni apicali nella controllante e in altre società del gruppo agivano nell interesse dell intero gruppo, non solo nell interesse delle società che hanno ottenuto l aggiudicazione degli appalti L interesse di gruppo si caratterizza per non essere esclusivo di una delle società del gruppo ma per essere di tutti anche solo per la prospettiva della partecipazione agli utili IPOTESI CONTROVERSE A CONTROLLA B amministratore della sola controllata B commette un reato nell interesse esclusivo della controllata Se la controllante A non ha avuto alcun interesse manca una delle condizioni oggettive di imputazione del reato, a prescindere se l amministratore di B era sottoposto alla direzione e vigilanza dei soggetti apicali di A. A (controllante) non dovrebbe rispondere amministratore della sola controllata B commette un reato nell interesse della SOLA controllante A B non dovrebbe rispondere Se vi è un concorso di persone (apicali di A concorrono nel reato commesso da B) non dovrebbero esserci problemi a far risalire la responsabilità anche in A. A risponde Se il concorso non c è perché l amministratore di B agisce di sua iniziativa A potrebbe rispondere Salvo dire che vi era una direzione unitaria che possa ritenersi sufficiente per imputare agli amministratori di A una partecipazione anche omissiva al reato. 4

5 l amministratore della sola controllata B commette il reato nell interesse di entrambe le società se vi è stato un concorso di persone. A e B rispondono Se non vi è stato concorso di persone, bisogna valutare se vi era una direzione unitaria che possa ritenersi sufficiente per imputare agli amministratori di A una partecipazione anche omissiva al reato. A e B potrebbero rispondere Ammessa l esistenza di un interesse di gruppo (all interesse della controllata corrisponde sempre un interesse della controllante) unico baluardo ad una indiscriminata estensione della responsabilità nell ambito dei gruppi è la necessaria sussistenza di un LEGAME AUTORE-ENTE Corretta interpretazione del CONCORSO DI PERSONE nel reato nell ambito dei gruppo Quando vi è un concorso di persone nel reato nell ambito dei gruppi? La direzione unitaria implica sempre un ingerenza nella gestione delle controllate? L art. 5 si riferisce a soggetti dell ente, anche di fatto, ma non alla situazione di controllo ex art c.c. da parte di una società Nel caso specifico deciso dal Tribunale di Milano vi era stato un diretto coinvolgimento dei soggetti apicali della controllante nel reato consumato nella controllata.ingerenza nelle scelte decisionali che hanno portato al reato. La direzione unitaria NON è sufficiente. E necessario un coinvolgimento delle persone fisiche. In generale, si ritiene fonte di prova del coinvolgimento e della ingerenza l esistenza di specifiche direttive, più o meno vincolanti, o quando gli apicali della controllante hanno istigato o determinato la commissione del reato, o quando vi è un concorso morale dei dipendenti. 5

6 E configurabile invece un concorso omissivo degli amministratori della controllante nei fatti degli amministratori della controllata? I legame autore-ente è fragile e aggirabile attraverso il ricorso al Reato omissivoomesso impedimento di reato altrui Potrebbe ravvisarsi in capo agli amministratori della holding una POSIZIONE DI GARANZIA verso l attività degli amministratori della controllata? La migliore dottrina nega l esistenza di questa posizione di garanzia rifiutando presunzioni di responsabilità e facili automatismi. 6

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