Cass. civ. Sez. V, Sent., , n REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE TRIBUTARIA

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1 Cass. civ. Sez. V, Sent., , n REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE TRIBUTARIA Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. PICCININNI Carlo - Presidente - Dott. BIELLI Stefano - Consigliere - Dott. CIRILLO Ettore - Consigliere - Dott. OLIVIERI Stefano - Consigliere - Dott. TRICOMI Laura - rel. Consigliere - ha pronunciato la seguente:

2 sentenza sul ricorso 10955/2008 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata, in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'avvocatura GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro FALLIMENTO SYSTEM WAVE SPA; - intimato - avverso la sentenza n. 139/2 006 della COMM. TRIB. REG. di MILANO, depositata il 26/02/2007; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/06/2014 dal Consigliere Dott. LAURA TRICOMI; udito per il ricorrente l'avvocato DETTORI che ha chiesto l'accoglimento;

3 udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MASTROBERARDINO Paola, che ha concluso per l'accoglimento del 1 e 3 motivo di ricorso, rigetto del 2 motivo. Svolgimento del processo 1. A seguito di processo verbale di constatazione redatto dalla Guardia di Finanza - Comando Nucleo Regionale Polizia Tributaria Lombardia - in data , l'agenzia delle Entrate di Milano notificava alla società System Wave SPA l'avviso di accertamento n. (OMISSIS), per l'anno 1996, con cui accertava una maggiore imposta IVA di L , oltre sanzioni, derivante da indebita detrazione d'imposta su fatture passive relative ad operazioni inesistenti, e l'avviso di accertamento n. (OMISSIS), sempre per l'anno 1996 con cui accertava maggiori redditi ai fini IRPEG ed ILOR, che originavano maggiori imposte IRPEG di L ed ILOR di L In particolare la Agenzia delle Entrate aveva ritenuto inesistenti una serie di operazioni a carattere circolare intercorse tra tre aziende: la società DATA BASE TELEMATICA SRL (ora FALLIMENTO SYSTEM WAVE SPA) aveva ricevuto fatture passive per acquisto di merci (floppy disk contenenti dei programmi software) dalla ditta DELTA INFORMATICA di M.F. (individuato come il soggetto fittiziamente interposto), che a sua volta le aveva ricevute dal fornitore DATA BASE SPA, società controllante la SYSTEM WAVE SPA all'85% per rivenderle alla SYSTEM WAVESPA; successivamente la SYSTEM WAVE SPA aveva rivenduto le stesse merci alla DATA BASE SPA, primo fornitore. Alcune fasi delle modalità di svolgimento delle operazioni erano state riferite alla Guardia di Finanza da M. F., titolare della Delta Informatica. 2. La società SYSTEM WAVE SPA proponeva separati ricorsi avverso tali avvisi di accertamento dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Milano che, previa riunione, li accoglieva con la sentenza n. 01/11/05. L'appello proposto dall'agenzia delle Entrate veniva respinto dalla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia con la sentenza n. 139/20/06 depositata il e non notificata. 3. Con tale decisione il giudice di seconde cure, avendo osservato che le fatture erano state regolarmente annotate ed erano confluite nei bilanci e nelle dichiarazioni fiscali, riteneva

4 che non vi fosse prova che la società fosse a conoscenza della falsità ideologica delle fatture, considerato che gli stessi accertatori avevano dato atto che la merce acquistata era stata regolarmente pagata e che non vi era prova dell'accordo "trilaterale" tra acquirente, venditore reale e venditore fittizio. In particolare la CTR escludeva che potesse attribuirsi alcuna valenza probatoria alle dichiarazioni rese da M.F. alla G. di F., in applicazione del principio di inammissibilità della prova testimoniale nel processo tributario ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 4. Tale decisione era assunta sia ai fini IVA, che IRPEG ed ILOR. 4. Avverso la sentenza della CTR della Lombardia ha proposto ricorso per cassazione l'agenzia delle Entrate, affidato a tre motivi. L'intimata società fallita non ha svolto difese. Motivi della decisione 1.1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta la falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 e la violazione dell'art. 116 c.p.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. A parere della Agenzia delle Entrate la CTR ha errato nell'escludere dal giudizio le dichiarazioni rese dal titolare della Delta Informatica alla polizia tributaria, riportate nel processo verbale noto al contribuente, almeno come elementi indiziari. Formula a corredo il quesito di diritto Il motivo è fondato e va accolto, alla luce della giurisprudenza di questa Corte secondo cui deve ritenersi "Nel processo tributario, il divieto di prova testimoniale posto dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7, si riferisce alla prova testimoniale quale prova da assumere con le garanzie del contraddittorio e non implica, pertanto, l'impossibilità di utilizzare, ai fini della decisione, le dichiarazioni che gli organi dell'amministrazione finanziaria sono autorizzati a richiedere anche ai privati nella fase amministrativa di accertamento e che, proprio perchè assunte in sede extraprocessuale, rilevano quali elementi indiziari che possono concorrere a formare, unitamente ad altri elementi, il convincimento del giudice" (Cass. sent. n. 8369/2013, sent. n /2011).

5 2.1. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 21 e art c.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. A parere della ricorrente Agenzia delle Entrate, la CTR erra nel ritenere che l'ufficio non abbia dato piena prova dell'inesistenza delle operazioni, posto che in materia di IVA ed in presenza di una contestazione per inesistenza delle operazioni documentate dalla fatture passive è il contribuente a dover dimostrare la legittimità e la correttezza delle operazioni Il motivo è inammissibile e va respinto perchè non coglie la ratio decidendi della decisione impugnata, che è fondata sulla inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da M.F., ratio decidendi peraltro oggetto della prima e della terza censura. In tema di onere probatorio con riferimento alle operazioni inesistenti, va ricordato che la Corte così si è espressa "In tema di IVA, il diritto del contribuente alla relativa detrazione costituisce principio fondamentale del sistema comune europeo - come ripetutamente affermato dalla Corte di giustizia dell'unione europea (sentenze 6 luglio 2006, in C-439/04 e C-440/04, 6 dicembre 2012, in C-285/11, 31 gennaio 2013, in C-642/11) - e non è suscettibile, in linea di principio, di limitazioni. Ne consegue che l'amministrazione finanziaria, ove ritenga che il diritto debba essere negato attenendo la fatturazione ad operazioni oggettivamente o soggettivamente inesistenti, ha l'onere di provare, anche avvalendosi di presunzioni semplici, che le operazioni non sono state effettuate o, nella seconda ipotesi, che il contribuente, al momento in cui acquistò il bene od il servizio, sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l'uso dell'ordinaria diligenza, che l'operazione invocata a fondamento del diritto a detrazione si inseriva in una evasione commessa dal fornitore, fermo restando che, nelle ipotesi più semplici (operazioni soggettivamente inesistente di tipo triangolare), detto onere può esaurirsi, attesa l'immediatezza dei rapporti, nella prova che il soggetto interposto è privo di dotazione personale, mentre in quelle più complesse di "frode carosello" (contraddistinta da una catena di passaggi, in cui sono riscontrabili fatturazioni per operazioni sia oggettivamente che soggettivamente inesistenti, con strumentali interposizioni anche di società "filtro") occorre dimostrare gli elementi di fatto caratterizzanti la frode e la consapevolezza di essi da parte del contribuente" (Cass. sent. n /2013).

6 3.1. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la insufficiente motivazione sul fatto che l'ufficio non avrebbe fornito la prova dell'inesistenza delle operazioni, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n Il motivo è fondato e va accolto. Innanzi tutto va rimarcata la immediata ricaduta sul profilo motivazionale dell'accoglimento del primo motivo di ricorso, inerente l'utilizzabilità a fini probatori delle dichiarazioni rese alla Polizia Tributaria da M.F.. Quindi va considerato che la decisione della CTR è da censurare anche perchè non prende in esame alcune circostanza significative e cioè che le operazioni avevano carattere circolare, che la vendita era indirizzata ad un unico acquirente, la società System Wave SPA, che tra la Data Base SPA e la System Wave SPA esisteva una situazione di controllo societario all'85% e che la ditta interposta non aveva alcuna autonomia decisionale e gestionale nelle operazioni Conclusivamente il ricorso va accolto, fondati i motivi primo e terzo, inammissibile il secondo; la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale lombarda, in altra composizione, che provvederà ad emendare i vizi in diritto e di motivazione riscontrati uniformandosi ai principi di diritto enunciati, nonchè a liquidare le spese del presente giudizio. P.Q.M. LA CORTE DI CASSAZIONE - accoglie il ricorso; - cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale lombarda, in altra composizione, che provvederà ad emendare i vizi riscontrati uniformandosi ai principi di diritto enunciati, nonchè a liquidare le spese del presente giudizio.

7 Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 30 giugno Depositato in Cancelleria il 3 ottobre 2014

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