COLLEGIO DI MILANO. Membro designato dalla Banca d'italia. (MI) SANTARELLI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) GAMBARO (MI) LUCCHINI GUASTALLA (MI) CONTINO Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) SANTARELLI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (MI) GIRINO Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore SANTARELLI Nella seduta del 02/05/2013 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO La controversia verte sulla denunciata nullità di due contratti di pegno, muniti della clausola c.d. rotativa, per indeterminatezza/indeterminabilità del loro oggetto. I termini della questione emergono dalle rappresentazioni delle parti nei tratti che possono essere sintetizzati come segue. Il ricorrente riferisce di avere sottoscritto, tra l aprile ed il luglio 2011, con un intermediario appartenente al gruppo facente capo alla convenuta due identici contratti di pegno su strumenti finanziari di sua proprietà che erano e sono oggetto di due distinte gestioni patrimoniali, affidate ad altro intermediario del medesimo gruppo (come si evince dai mandati). Il primo pegno, del 29 aprile 2011, è stato costituito a garanzia di un apertura di credito a tempo indeterminato utilizzabile quanto a per sconto cambiali e quanto a ulteriori per anticipo denaro, concessa a favore di una società di cui il ricorrente era all epoca sia socio che presidente (carica da cui ha dato le dimissioni nel maggio 2012). Il secondo è stato costituito il successivo 21 luglio a fronte dell incremento dello sconto cambiali sino a Pag. 2/7

2 Espone altresì di aver sottoscritto ai fini della costituzione di entrambi i pegni due lettere di identico tenore letterale datate rispettivamente 29 aprile 2011 e del 27 luglio 2011 predisposte dalla banca creditrice, anche in punto valore dei due patrimoni gestiti, entrambe rivolte al gestore degli strumenti finanziari e a suo dire non opponibili ai terzi essendo prive della richiesta data certa e della notificazione. Quanto agli eventi successivi, emerge dalla documentazione prodotta che con lettera del 13 giugno 2012, il ricorrente contestava la nullità di entrambi i pegni a motivo del fatto che i beni su cui essi sono costituiti (ossia, in particolare, il valore degli strumenti finanziari su cui sarebbe stata costituita la garanzia) non sarebbe sufficientemente determinato né determinabile. Nel ricorso a questo Arbitro, proposto a fronte della risposta resa dall intermediario, giudicata insoddisfacente, il ricorrente ribadisce le proprie argomentazioni ed in particolare, anche sulla base di una consulenza predisposta da uno studio di consulenza bancaria e finanziaria, l eccezione di nullità di entrambi i pegni per indeterminatezza dell oggetto e/o arbitraria determinazione unilaterale dello stesso e per l effetto chiede la declaratoria della denunciata nullità, oltre al rimborso delle spese legali sostenute per la proposizione del ricorso. A dimostrazione di tale vizio vengono, in particolare, richiamati (i) l art. 4 delle Condizioni Generali di entrambi i contratti, che affida all accordo delle parti la determinazione del valore dei beni dati in pegno; (ii) il successivo art. 4.2, che subordina l individuazione dei beni con cui reintegrare il contenuto delle garanzie qualora il valore dei beni ( ) abbia subito una diminuzione all esclusivo gradimento della Banca. Difatti, il criterio del comune accordo sarebbe insufficiente, poiché si riferisce all inizio del contratto, ma non genera un criterio oggettivo per il seguito ; la seconda disposizione, invece, permetterebbe alla banca di decidere ad libitum quanto valga lo strumento ad integrazione della garanzia nel caso in cui il valore dei beni costituiti in pegno sia diminuito, e, quindi, [di] determin[are] unilateralmente l oggetto del contratto ; (iii) l art. 18 dei mandati di gestione, che vorrebbe far desumere il valore dei titoli in essa compresi dalla quotazione sui mercati regolamentati ovvero dalla stima attribuita da non meglio identificate primarie società. L intermediario, da parte sua, non offre con le controdeduzioni una sua ricostruzione delle questioni di diritto, limitandosi a chiedere al Collegio di dichiarare l inammissibilità del ricorso poiché un identica controversia sarebbe già stata sottoposta all autorità giudiziaria. A tale scopo produce l atto di citazione avanti il Tribunale di Treviso in cui si chiedeva di dichiarare inefficace la fideiussione di cui in narrativa ed ogni altra eventuale tra le parti, prendendo atto del pacifico - tra loro - stato di difficoltà finanziaria di [la società di cui è socio il ricorrente]. Il ricorrente ha replicato alle controdeduzioni avversarie producendo la comparsa di risposta dell intermediario nel citato giudizio, in cui si legge che l oggetto del contendere risulta circoscritto all efficacia della fideiussione omnibus concessa da [nome del ricorrente] al Banco convenuto... A sua volta, l intermediario insiste sull eccezione di inammissibilità del ricorso avversario, poiché la controversia pendente avanti all autorità giudiziaria sarebbe relativa anche al pegno oggetto del ricorso all ABF. Infatti, il ricorrente, al fine di fare accertare un notevole (..) scarto tra, da un lato, quanto effettivamente erogato dalla banca e, dall altro, i pegni e le fideiussioni rilasciati dall unico garante, avrebbe inteso dedurre in giudizio tutte le garanzie concesse alla Banca come condizione preliminare finalizzata a tale accertamento. Inoltre, prosegue l intermediario, danno luogo ad inammissibilità del ricorso anche casi di semplice inerenza tra il ricorso all ABF e la pendenza di una controversia giudiziaria, principio di inerenza che riteniamo ricorra nel caso di specie.. Pag. 3/7

3 DIRITTO In via preliminare deve essere verificata la competenza dell Arbitro Bancario Finanziario a conoscere della presente controversia, tenuto conto dei limiti posti dalle Disposizioni che ne disciplinano il funzionamento e secondo cui all ABF possono essere sottoposte tutte le controversie aventi ad oggetto l accertamento di diritti, obblighi e facoltà indipendentemente dal valore del rapporto al quale si riferiscono. Se la richiesta del ricorrente ha ad oggetto la corresponsione di una somma di denaro a qualunque titolo, la controversia rientra nella cognizione dell ABF a condizione che l importo richiesto non sia superiore a euro. Ora, se si dovesse considerare il valore dei due contratti di pegno oggetto del contendere, la competenza per valore di questo Arbitro sarebbe stata superata; tuttavia il ricorrente ha volutamente limitato la propria domanda all accertamento della nullità dei contratti impugnati, senza formulare, neppure implicitamente, alcuna domanda né di corresponsione né quanto agli eventuali effetti restitutori della dedotta nullità (ammesso che nella specie ve ne siano in termini di condanna al pagamento di somme). Anzi, nel ricorso si dice espressamente che la domanda di ripetizione dell indebito non viene spiegata confidando che la banca riconsegni i prodotti in caso di accoglimento. Ciò in coerenza con l impostazione dell iniziativa assunta, definita dal legale del ricorrente leading case. Pertanto, in questa prospettiva, la questione della competenza di questo Arbitro può dirsi superata. Sempre in via preliminare occorre anche valutare l eccezione di inammissibilità sollevata dall intermediario per la pendenza del parallelo procedimento innanzi al Tribunale di Treviso. L esame degli atti relativi, depositati dalle parti, ne impone la reiezione. Difatti, dagli stessi emerge che le questioni qui sollevate non costituiscono oggetto di quella controversia: nel procedimento pendente avanti il Tribunale di Treviso il ricorrente ha richiesto di dichiarare inefficace la fideiussione di cui in narrativa ed ogni altra eventuale tra le parti (fideiussione che, evidentemente, affianca il pegno di cui qui si discute), mentre a questo Arbitro è stata sottoposta la domanda di nullità dei contratti di pegno. E se è vero che nella narrativa dell atto di citazione si menzionano anche tali contratti, il che potrebbe in teoria ingenerare qualche dubbio, la lettura della comparsa di costituzione dell intermediario sgombra il campo da qualsivoglia equivoco, non sussistendo nella stessa neppure un cenno ai contratti di pegno. Del resto, perché il ricorso sia inammissibile, deve sussistere una evidente similarità di petitum e di causa petendi rispetto all oggetto della controversia sottoposta all autorità giudiziaria (Dec. 2500/2013), cosa che, per le ragioni appena dette, non è ravvisabile nella specie. E veniamo al merito del ricorso. Come detto, il ricorrente ha denunciato la nullità dei due contratti di pegno sottoposti all esame di questo Collegio per indeterminatezza ed indeterminabilità del loro oggetto. Quanto al pegno del 29 aprile 2011, esso consiste in tutti i diritti da noi vantati nei confronti di Banca [omissis] S.p.A. nascenti dal mandato a gestire il patrimonio mobiliare di nostra proprietà alla stessa conferito con atto in data 02/11/2009; in particolare, il nostro diritto alla restituzione del patrimonio come risulterà costituito al momento dell escussione in base alle giacenze sul deposito e sul conto di gestione sopra indicati in essere presso Banca [omissis] S.p.A.. Identica clausola, contenuta nel contratto di pegno del 21 luglio 2011, è riferita al secondo mandato di gestione, sottoscritto il 18 novembre Pag. 4/7

4 Secondo il ricorrente, che fa valere le sue ragioni, sembra, non già in considerazione o alla luce di una escussione dei pegni di cui si discute ovvero di una richiesta di integrazione degli stessi né, tanto meno deducendo pregiudizi ai beni sottoposti a pegno per effetto del vincolo, ma per porre nel nulla il pegno, la nullità discenderebbe dal fatto che oggetto della garanzia sarebbe lo strumento finanziario e non il diritto alla riconsegna, che semmai si aggiunge al primo e che il valore dei beni gravati (gli strumenti finanziari sottoposti a gestione da parte del terzo) mancherebbe del tutto nei contratti di pegno, non sarebbe elemento univoco ed anzi, il terzo gestore lo avrebbe determinato sulla base di propri criteri, addirittura confliggenti con quelli del pegno. Analoghe considerazioni vengono formulate anche con riferimento ai mandati di gestione (di cui pure viene eccepita la nullità), anche se questi, in realtà, sono evidentemente e per una molteplicità di ragioni al di fuori del perimetro di questo giudizio. Di qui la questione di nullità per indeterminabilità dell oggetto mediato (valore) ex ante, o determinazione arbitraria unilaterale. E noto che il dibattito sia dottrinale che giurisprudenziale sulla validità del pegno rotativo è stato intenso ed è altresì noto come la piena ammissibilità di tale particolare forma di garanzia sia ormai pacifica. E pure noto come tale dibattito fosse focalizzato soprattutto sulla piena opponibilità ai terzi della prelazione in particolare laddove il vincolo originario fosse stato trasferito su altri titoli, per effetto della scadenza di quelli iniziali; tutte tematiche, queste, a ben vedere, estranee al caso di specie, ove la rotatività del pegno non è questione rilevante in sé (come lo stesso ricorrente sembra riconoscere), dal momento che non si discute di opponibilità al creditore pignoratizio e l unico tema sollevato è quello del valore dei titoli sottoposti a pegno - non escusso se ben si comprendono le rappresentazioni delle parti e sulla sua determinabilità (in relazione alla quale, anche a prescindere dal parere prodotto, si chiede, inammissibilmente, una consulenza tecnica). Premesso che, ad avviso di questo Collegio, anche al pegno di titoli dematerializzati e di titoli in gestione patrimoniale si applicano, oltre alle norme specialistiche, l art c.c. e le altre disposizioni codicistiche, è bene partire dal dato contrattuale (approvato specificamente per iscritto dal ricorrente ai sensi degli artt comma 2 c.c.). Si evince dalla documentazione prodotta, in primis dagli atti di costituzione (identici per entrambi i vincoli, al pari delle collegate Condizioni Contrattuali), che oggetto del pegno sono tutti i diritti vantati nei confronti [del Gestore] nascenti dal mandato a gestire il patrimonio mobiliare in particolare il diritto alla restituzione del patrimonio come risulterà costituito al momento dell escussione. Si legge, poi, nelle lettere inviate dal ricorrente al Gestore: ho/abbiamo costituito in pegno a favore [della resistente] il credito alla restituzione degli strumenti finanziari e/o delle somme risultanti dalla gestione... Pare, dunque, che le parti abbiano inteso sottoporre a pegno non già i titoli in sé, bensì i crediti derivanti dai contratti conclusi tra il ricorrente e il gestore degli strumenti finanziari. La apparentemente diversa conclusione cui perviene il ricorrente è del tutto apodittica così come sembra artificiosa la distinzione tra oggetto diretto (lo strumento finanziario) e l oggetto mediato (il valore). Da un lato, tale distinzione non è affatto necessaria né per verificare la validità del pegno né per esaminare la specifica questione posta dal ricorrente - il valore del pegno, che si tratti di bene mobili, altri diritti aventi per oggetto beni mobili o crediti, è comunque necessario anche in rapporto al credito garantito -, dall altro, il tenore delle disposizioni sopra richiamate consente di ritenere non fondata la qualificazione operata dal ricorrente, anche alla luce delle Condizioni Contrattuali. Si legge difatti in queste ultime che nel caso di pegno sul valore dell insieme, il pegno sull insieme dei valori dei titoli si intende costituito a favore della banca anche ai sensi degli art e seguenti cod. civ. relativamente a tutti i diritti nascenti dal mandato a gestire il suddetto nostro patrimonio mobiliare In particolare, è costituito in pegno il diritto sia alla Pag. 5/7

5 restituzione del patrimonio così come risulterà registrato sul conto speciale vincolato a garanzia sia alla corresponsione delle somme che comunque spettino al costituente in dipendenza del suddetto mandato a gestire... mentre nel caso di pegno di crediti e/o altri diritti, il costituente si obbliga a fornire alla Banca i documenti da cui risultano i crediti costituiti in pegno ai sensi dell art cod. civ.. Se, dunque, si è in presenza di pegno di crediti, la sua regolare costituzione va verificata alla luce degli artt. 1346, 2787 e 2800 c.c., senza che abbia rilievo la disciplina in materia di costituzione di pegno su titoli dematerializzati. Ora, pare al Collegio che i requisiti fissati dall art c.c. siano rispettati, giacché i pegni in esame (i) risultano da atto scritto e (ii) sono stati debitamente sottoscritti dal debitore (ossia dal Gestore) per accettazione. Peraltro, anche ove tale ultimo requisito dovesse difettare, la costituzione del pegno dovrebbe essere ritenuta valida ed efficace quantomeno inter partes nonché nei confronti del debitore del credito pignorato, secondo l insegnamento di autorevole dottrina (cfr. Gabrielli, Il pegno, in Tratt. Di diritto civile, Milano, Utet 2005, p. 206; conf. Bianca, Diritto Civile, La responsabilità, 2012). Quanto alla specifica questione della dedotta indeterminabilità del valore del credito sottoposto a pegno, non pare che la nullità denunciata possa essere ravvisata. Al riguardo, va anzitutto premesso che, al pari del pegno su cosa mobile, anche per il pegno di crediti è sufficiente l indicazione ancorché implicita del credito sottoposto a pegno e la determinazione del credito pignorato può derivare per relationem da elementi presenti all interno della scrittura o anche ad essa esterni, purché il documento contenga indici di collegamento utili alla individuazione del credito e della cosa (Cass. n /2007). Ciò è esattamente quanto è accaduto nel caso di specie, in cui in entrambi gli atti di costituzione di pegno di cui si discute fanno chiaro e inequivocabile rinvio ai mandati di gestione e ai crediti che da essi derivano. Dai citati contratti di gestione possono evincersi, cioè, gli elementi essenziali delle prestazioni promesse ed in particolare l importo oggetto di investimento, i conti e i depositi cui essi sono riferiti e la linea di gestione applicata. Prova ne sia che le raccomandate a mano con cui il pegno è stato notificato al Gestore, entrambe firmate dal ricorrente e per ricevuta dal Gestore stesso, nel confermare, come si è detto sopra, la costituzione in pegno del credito alla restituzione degli strumenti finanziari e/o delle somme tempo per tempo risultanti dalla gestione, quantifica l ammontare dell investimento alla data rispettivamente del 29 aprile e 21 luglio 2011 così determinando l ammontare del credito all epoca della sua costituzione in pegno. Quanto agli ulteriori argomenti posti a base dell iniziativa - la profilata incongruità delle disposizioni di cui agli art. 4 e 8 delle Condizioni Generali nonché 1 e 2 della Sezione Seconda delle stesse (peraltro calibrate sulle varie ipotesi di pegno e non sul caso specifico e quindi, sotto tale profilo, non cristalline) anche in rapporto alle previsioni del Mandato di Gestione - gli stessi non colgono nel segno. Come lo stesso ricorrente rammenta nella sua ricostruzione, nel caso di specie, tenuto conto di come la questione è stata posta (manca la determinazione del valore del pegno), non è necessario disquisire sulle oscillazioni di valore degli strumenti finanziari oggetto di gestione o delle modalità di integrazione/sostituzione del pegno ovvero sui parametri di valorizzazione dei titoli presenti in portafoglio, dal momento che lo stesso ha ad oggetto tutti i diritti vantati nei confronti [del Gestore] nascenti dal mandato a gestire il patrimonio mobiliare in particolare il diritto alla restituzione del patrimonio come risulterà costituito al momento dell escussione in base alle giacenze sul deposito e sul conto di gestione sopra indicati in essere presso Banca [omissis] S.p.A. Ed è evidente che, in ogni caso, le parti (ivi incluso il Gestore) sono tenute all obbligo di esecuzione delle rispettive prestazioni secondo il canone di buona fede nel rispetto delle rispettive posizioni e diritti. Pag. 6/7

6 In sintesi, non sussiste il vizio di nullità per indeterminatezza dell oggetto dei contratti, denunciato dal ricorrente, sia perché, al contrario, appare esattamente individuato il credito sottoposto a ciascun pegno e sorgente dal rispettivo mandato di gestione, sia perché non può essere ravvisata alcuna pattuizione che rimetta all arbitrio unilaterale della banca la determinazione dell oggetto di ciascun rapporto. Il rigetto della domanda principale, ai sensi dell art. 91 c.p.c., assorbe l esame dell ulteriore domanda relativa alle spese legali; tuttavia, è opportuno rilevare che esse non sono state in alcun modo provate e che il regolamento ABF, di cui il ricorrente chiede l applicazione sul punto, non detta alcuna disciplina sulle spese del procedimento. Il Collegio non accoglie il ricorso. P.Q.M. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7