Domitilla Vanni Di San Vincenzo La protezione dei dati personali in prospettiva comparatistica

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3 Domitilla Vanni Di San Vincenzo La protezione dei dati personali in prospettiva comparatistica

4 Copyright MMXII ARACNE editrice S.r.l. via Raffaele Garofalo, 133/A B Roma (06) isbn I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell Editore. I edizione: novembre 2012

5 INTRODUZIONE Il diritto alla protezione dei dati personali come diritto di nuova generazione 9 I PARTE IL QUADRO NORMATIVO ITALIANO I presupposti della legge n.675/ Le finalità della legge n.675/ Il contenuto della legge n.675 del 1996 e le funzioni attribuite all Autorità Garante La legge delega n.676 del I decreti attuativi della delega Ulteriori provvedimenti legislativi in tema di tutela della privacy : il Codice della privacy del

6 6 Indice Approfondimenti: 7. La riservatezza e i diritti della personalità: profili costituzionali Attività forense, investigazione privata e liberi professionisti L attività dei liberi professionisti La raccolta di dati per finalità di difesa Trattamento dei dati sensibili: diritti dei clienti e doveri dei liberi professionisti I codici deontologici 77 II PARTE IL QUADRO NORMATIVO COMPARATO 81 l. La disciplina internazionale La disciplina comunitaria 3. L esperienza francese Le fonti 98 3

7 Indice La tutela dei dati personali: definizione dell ambito oggettivo e soggettivo I diritti dell interessato Notificazione e autorizzazione al trattamento dei dati 3.5 L autorità di controllo I codici di condotta L esperienza tedesca Ambito applicativo e definizioni Trasferimento dei dati verso paesi terzi Notifica ed autorizzazione alla circolazione di dati Disciplina per i media e codici di condotta Autorità di controllo Modifiche alla disciplina non discendenti dalla conversione della direttiva L esperienza inglese La tutela dei dati personali tra diritto comunitario e diritto interno Ambito di applicazione della legge I principi della tutela dei dati I diritti dei soggetti interessati L autorità di controllo Regime delle eccezioni Modifiche al Data Protection Act del

8 8 Indice 6. L esperienza spagnola La legge organica sulla protezione dei dati personali I principi della tutela dei dati I diritti dei soggetti interessati L autorità di controllo Regime delle eccezioni 146 III PARTE RAFFRONTI COMPARATISTICI E RILIEVI CONCLUSIVI 147 l. Il trattamento dei dati personali nel contesto internazionale della tutela dei diritti dell uomo 2. Il ruolo del consenso quale condizione di liceità del trattamento dei dati personali 3. Le Autorità amministrative di controllo e la tutela giurisdizionale BIBLIOGRAFIA 179 5

9 INTRODUZIONE Il diritto alla protezione dei dati personali diritto di nuova generazione. come Il diritto alla protezione dei dati personali trova sempre più spesso e diffusamente riconoscimento e cittadinanza negli ordinamenti nazionali. Molteplici sono infatti le potenziali aggressioni ad esso nella vita di tutti i giorni. Da quando si entra in banca a quando si stipula un contratto di assicurazione, costante è il bisogno dell individuo di essere tutelato dal rischio che altri (per lo più società di servizi) gestiscano tutte le informazioni sulla propria vita privata. Si profila un elemento di novità nelle modalità di affermazione di questo diritto rispetto a tutti gli altri diritti che via via si sono imposti nella società e negli ordinamenti, al punto da elevarsi a principio di rango costituzionale. E infatti chiaro che il diritto alla protezione dei dati personali non nasce dall affermazione dello Stato nazionale, ma al contrario è un diritto che si inquadra nell ambito del fenomeno della c.d. globalizzazione, che finisce, in un gran numero di casi, per costituirne il presupposto genetico 1. cfr. S. RODOTÀ, Tecnologie e diritti, Bologna- Roma, 1995, 66 ss.; ID., Diritto e diritti nell era della globalizzazione, in Globalizzazione e diritto del lavoro. Il ruolo degli ordinamenti sovranazionali, a cura di S. Scarponi, Milano, 2001, 43 ss. 9

10 10 Introduzione Se analizziamo attentamente i meccanismi produttivi e finanziari che si sono attivati negli ultimi decenni, scopriremo che tutti riportano il tratto della internazionalizzazione dell economia. Non si allude soltanto all integrazione tra i vari mercati, ma la novità sta sia a monte dei processi economici con l innovazione dei processi produttivi e delle merci, che sono brevettate e realizzate con una quota elevata del fattore conoscenza; sia a valle con la collocazione delle imprese dentro la c.d. finanziarizzazione dell economia, per cui in tempi assai ristretti si è in grado di mobilitare ingenti masse finanziarie e numerosissimi dati informativi, al punto tale da creare mercati virtuali e da penetrare nella sfera più intima delle persone. Il sistema delle conoscenze è in grado, in sostanza, di elaborare dati ed immetterli in diversi circuiti che alla fine rendono sia gli stessi individui che gli ordinamenti e gli Stati incapaci di autodeterminarsi, al punto tale che quote di libertà personale e di rappresentanza decisionale, democraticamente formatesi, vanno in crisi, si rivelano deboli ed in molti casi espropriate. La globalizzazione avanza e inevitabilmente travolge le culture giuridiche che storicamente elaboravano e regolavano i diritti. Nel passato si partiva dai vari contesti sociali, economici, familiari, religiosi dentro cui gradualmente maturavano bisogni e conflitti. Si selezionavano alla fine quei bisogni che si riteneva dovessero ergersi a diritto trovando, attraverso ulteriori dinamiche partecipative, cittadinanza

11 Introduzione 11 negli ordinamenti nazionali al punto tale che alcuni di essi come il lavoro, la salute, lo studio, diventavano valori forti da costituzionalizzare. Abbiamo così conosciuto diverse stagioni del formarsi dei diritti, ma tutte hanno seguito la stessa dinamica di affermazione dal basso verso l alto. Basti pensare a come é nata e si é affermata la maggior parte dei diritti civili, dei diritti sociali, dei diritti politici. Gli Statinazione ne sono stati la culla ed il campo dentro cui coltivarne la crescita. Man mano che l economia migliorava sul piano tecnologico ed industriale, si sono affermati nuovi diritti, da quelli dei minori a non essere sfruttati in turni massacranti di lavoro, come avveniva nella prima rivoluzione industriale, a quelli degli operai che affermavano i propri diritti sindacali nella seconda rivoluzione industriale. Così pure nel campo dei diritti civili, all interno degli ordinamenti giuridici nazionali si sono configurati sempre maggiori spazi di libertà nella famiglia, nelle comunità religiose, ed in genere nella vita privata. E gli stessi diritti politici sono cresciuti attraverso un processo sociale e democratico che ha rafforzato i diritti di cittadinanza e di rappresentanza a livello locale: più servizi di welfare nelle città e più potere di autogoverno alle istituzioni locali. Nell era della globalizzazione le dinamiche del cambiamento partono invece dall alto, saltando l iter dell ordinaria evoluzione delle forme di organizzazione delle tradizionali dimensioni dello spazio e del tempo per essere vissute a velocità inedite e senza limiti territoriali. La sfera privata degli individui è così penetrata da una spasmodica ricerca aziendale di informazioni, al punto

12 12 Introduzione tale da essere nelle mani di soggetti cui non è stata data alcuna autorizzazione in tal senso, e di cui spesso non si conosce neanche l esistenza. Per fare un esempio comune, è sufficiente usare la carta di credito in un grande magazzino per innescare un circuito di gestione e manipolazione di informazioni personali da parte di soggetti estranei al titolare della carta stessa. Le informazioni corrono, ancor di più via internet, saltando ogni forma di controllo personale e statuale. E, visto che si tratta di società dell informazione, ecco che ci troviamo sempre più sovente di fronte all esigenza nuova di tutelare la riservatezza della persona. Non è così azzardato affermare che il diritto alla protezione dei dati personali è un diritto di nuova generazione. Nuovo per via della sua difficile riconoscibilità durante l evolversi dei diritti negli Stati-nazione. Gli Stati nazione hanno saputo creare e tutelare vari diritti della personalità, ma non sempre hanno avvertito il bisogno di ricomprendere formalmente ed esplicitamente tra i diritti della personalità il diritto alla riservatezza per l ovvia ragione che l ingerenza nella sfera degli individui era ridotta a pochi casi, per di più di bassa portata invasiva. E di nuova generazione perché tale diritto ha bisogno di un contesto più ampio dello Stato-nazione per potersi affermare. Non è un caso che nel nostro paese il diritto alla riservatezza abbia trovato piena tutela soltanto dopo che sono state emanate in materia le direttive della Comunità Europea: il Parlamento italiano e altri Parlamenti nazionali sono intervenuti successivamente ed in tempi a noi recenti. Eppure è un diritto la cui esigenza di affermazione è talmente avvertita dai cittadini, che ne hanno richiesto un suo

13 Introduzione 13 progressivo riconoscimento, al punto da spingere ad un attribuzione del rango di diritto costituzionale. In effetti, essendo il diritto alla riservatezza un diritto da ricondurre all interno della sfera dei diritti della personalità, esso ha trovato in varie Costituzioni nazionali un adeguato riconoscimento. Naturalmente siamo appena all inizio del cammino, per cui c è ampio spazio per la crescita delle varie culture giuridiche e per successivi interventi legislativi soprattutto a livello sovra-nazionale ove tale diritto potrà dispiegare tutte le proprie potenzialità. In questa fase, comunque, al fine di procedere ad una elaborazione giuridica del diritto alla riservatezza, può essere utile l approccio comparatistico tra i vari paesi europei che, eccetto il caso del Regno Unito che ha anticipato gli altri, negli anni 90 hanno attraversato la prima vera stagione di tutela di tale diritto. Punto di partenza è la direttiva comunitaria n. 46 del 24 ottobre , che, in realtà, rappresenta la prima risposta della Comunità europea ad una esigenza già da tempo avvertita a livello dei singoli Stati. Si consideri che già negli anni 70 importanti paesi europei, quali Francia e Germania, si erano dotati di una normativa apposita e risale al 1981 la Convenzione del Consiglio

14 14 Introduzione d Europa 3 contenente disposizioni a tutela del diritto alla riservatezza. Ma, pur affondando le sue radici nelle preesistenti normative europee e nazionali, non può non riconoscersi che la Direttiva 95/46 presenta elementi di assoluta novità, configurando una innovativa disciplina sul trattamento dei dati personali. E non può neanche sottacersi la circostanza che quasi contemporaneamente, e cioè I 11 marzo 1996, veniva emanata la Direttiva n.96/9 sulla protezione giuridica delle banche dati 4 che mirava a tutelare gli investimenti fatti per la raccolta e l elaborazione dei dati, dei quali gran parte ha carattere personale. La Direttiva comunitaria n. 95/46, e la conseguente legge italiana n. 675 del 31 dicembre , si inserisce pertanto nel più ampio fenomeno della Convenzione di Strasburgo n.108 del 1981, adottata a Strasburgo il 28 gennaio 1981, ratificata dal Parlamento italiano con la legge 21 febbraio 1989, n.98. In particolare è nella Convenzione di Strasburgo che vengono per la prima volta elaborati i principi di correttezza nella raccolta e trattamento dei dati personali, di esattezza con l obbligo di aggiornamento e rettifica e, infine, di finalità, che dev essere tenuta in considerazione prima di iniziare il trattamento al fine di applicare i principi di adeguatezza e pertinenza. In tal senso v. Rodotà, Tecnologia e diritti, Bologna 1995, p. 66. Legge 31 dicembre 1996, n.675 relativa alla tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali.

15 Introduzione 15 circolazione dei modelli giuridici 6, e ciò è reso ancor più evidente dalla circostanza che non soltanto la Direttiva ha recepito esperienze già esistenti in alcuni Stati europei, ma tali esperienze nazionali sono destinate a loro volta a moltiplicarsi per adeguarsi alla normativa comunitaria. Uno dei problemi interpretativi di maggiore rilievo che si impose in dottrina all indomani dell approvazione della legge italiana 675/96 è costituito dalla individuazione delle finalità della legge e dell oggetto della sua tutela. Si trattava, cioè, di una legge nata a tutela del mero trattamento dei dati personali ovvero, più in generale, a tutela della personalità, considerata nei suoi aspetti di riservatezza e identità personale? Rispondere a tale quesito si rivela molto utile al fine di precisare i confini ed i limiti di applicazione della nuova disciplina, e non può non risentire delle oscillazioni dottrinali esistenti intorno al tema, più generale, della natura della personalità, da taluni intesa come unico generale diritto (tesi monista) 7 nel quale sono ricompresi innumerevoli e differenti aspetti, da altri scissa in una Sacco, Circolazione e mutazione dei modelli giuridici, in Digesto IV ed., sez. civ., Vol. II, Torino, Utet, 1988, 365 ss.; Watson, Legal transplants: an approach to Comparative Law, Virginia, 1974, 27. V. Giampiccolo in La tutela giuridica della persona umana e il c.d. diritto alla riservatezza,, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 458 ss.

16 16 Introduzione pluralità di momenti singoli e concettualmente autonomi (tesi pluralista) 8. La risposta deve tener conto della rivoluzione oggi in atto, costituita dalla c.d. era informatica o telematica, cioè dalla stagione dell elaborazione elettronica dei dati, con le grandi potenzialità ed i rischi ad essa connessi. E così il fenomeno della circolazione delle informazioni assume una portata sovranazionale, determinando la modificazione dello stesso concetto di right to privacy, che si trasforma da right to let be alone 9 a controllo sul trattamento delle proprie informazioni 10 assumendo carattere procedimentale: in tal senso esso è stato dalla dottrina efficacemente e sinteticamente definito come <il diritto di mantenere il controllo sulle Così, in dottrina, De Cupis, in I diritti della personalità, in Trattato di dir.civ. e comm. (diretto da Cicu e Messineo), I. Milano, 1959; Pugliese, Il diritto alla 'riservatezza' nel quadro dei diritti della personalità, in Riv. dir.civ. 1963, I, 605 ss. In giurisprudenza accolse la tesi pluralista Cass.22 dicembre 1956 n.4487, in Giur. Civ., 1957, I, p.5. S.D. Warren- L.D. Brandeis, in The right to privacy, in The Harvard Law Review, 4, In realtà si è detto in dottrina che già dieci anni prima della pubblicazione dell articolo di Warren e Brandeis, in Germania, Kohler, nella sua opera Das Autorrecht, eine zivilistiche Abhandlung, in Jhering s Jarbucher f. d. Dogmatik, XVIII, Jena, 1880 aveva ipotizzato l esistenza di un diritto al segreto della vita privata; sicchè gli stessi autori, in particolare Brandeis che aveva studiato a Lipsia, avrebbero recepito, piuttosto che creato, un modello giuridico di importazione continentale. Rodotà, Privacy e costruzione della sfera privata. Ipotesi e prospettive, in Politica del diritto, XXII, 1991, p.535.; ID, Tecnologie e diritti, 1995, 101 ss.

17 Introduzione 17 proprie informazioni e di determinare le modalità di costruzione della propria sfera privata>. L informazione è la regola delle società complesse; ma tale regola va contemperata (balanced secondo la fortunata e nota espressione degli ordinamenti di common law) con i diritti fondamentali della persona. Un approccio comparatistico, dedicato soprattutto alle esperienze più risalenti nel tempo, che sono concentrate sul trattamento automatizzato dei dati personali, può essere d aiuto alla prima lettura. Ad esempio, sia la legge francese del che quella tedesca del , occupandosi di definire la nozione di archivio, esclude quelli che non possono formare oggetto di un trattamento automatizzato, sì da impedire l applicazione della legge ai casi di passaggio diretto dalla raccolta alla diffusione dei dati attraverso anche i mezzi di comunicazione di massa. Vengono cioè tenuti distinti i rischi di aggressione alla riservatezza connessi al trattamento dei dati personali da quelli connessi alla libertà di manifestazione del pensiero, cui peraltro spesso viene riconosciuta valore preminente rispetto alla prima. Legge n del 1978, modificata nel 2003 a seguito del recepimento della direttiva comunitaria UE 95/46. La prima legge in materia di protezione dei dati fu approvata proprio in Germania, nella regione di Hessen, nel 1970, seguita nel 1977 da un Decreto Federale sulla Protezione dei Dati (Bundesdatenschutzgesetz o BDSG), modificato nel 1990, e successivamente emendato nel 1994 e nel La sua prima revisione totale viene pubblicata nel 2003 e l ultima è ad opera delle leggi federali del 29 luglio 2009 e del 14 agosto 2009.

18 18 Introduzione Invece le leggi europee più recenti tendono ad ampliare le nozioni di dato e trattamento (cfr. ad esempio la legge svizzera del 1992, art.3), e tale orientamento è stato seguito anche dalla direttiva 95/46, che ricomprende nella nozione di trattamento qualsiasi operazione compiuta con o senza l ausilio di processi automatizzati, con riguardo ad ogni fase che va dalla raccolta fino alla diffusione dei dati e nella nozione di dato qualsiasi informazione che renda identificabile la persona. E ciò porterebbe a sostenere la seconda lettura, quella cioè che privilegia la tutela della personalità, considerata nei suoi aspetti di riservatezza ed identità personale. D altronde in ordine all individuazione dei beni primari della persona oggetto di tutela della disciplina in esame, si può anticipare che l art.1 della legge 675/1996 si riferisce espressamente alla riservatezza ed alla identità personale, così come la Direttiva 95/46 cita il diritto alla vita privata, all art.1, e l identità fisica, psichica, economica, culturale o sociale, all art.2, richiamando concetti già in uso della nostra giurisprudenza in tema di diritto all identità personale. Il dibattito sulle finalità della disciplina si collega ad altro dibattito esistente in dottrina sulla natura giuridica del <dato personale> e del rapporto che si instaura tra il dato trattato ed il soggetto interessato al relativo trattamento. Efficace appare la costruzione del dato personale rispetto alla personalità quale un immagine rispetto al soggetto che viene ritratto, nel senso che il dato costituisce l aggettivazione della personalità del soggetto. I dati sono in gran parte cedibili, trasferibili, scambiabili, cioè

19 Introduzione 19 possono dar vita a rapporti negoziali, nascenti da un atto di volontaria disposizione del soggetto interessato, che possono qualificarsi o meramente obbligatori (facendo sorgere in capo ad un soggetto qualificati obblighi di contenuto patrimoniale) o persino contrattuali (quando la cessione del dato fa sorgere obblighi giuridici in capo a tutte le parti del rapporto). In questo non si ravvisa però - come ritenuto da parte della dottrina - una violazione del principio della indisponibilità dei diritti della personalità, in quanto disporre del dato, così come disporre della propria immagine o utilizzare il proprio nome, non significa disporre del diritto alla personalità. Sarà possibile al termine dell indagine, pervenire alla conclusione secondo cui con riferimento ai dati personali è possibile, in sostanza, far ricorso agli schemi giuridici propri delle attività negoziali riguardanti gli attributi della personalità, alla stregua della dettagliata disciplina che in Italia è contenuta nella Legge 675/1996, disciplina inesistente con riguardo ad altri attributi della personalità 13. Su questi temi in prospettiva comparatistica v. L. JOSSERAND, La personne humaine dans le commerce juridique, in D.H., 1932, chr., 1 ss.; B. EDELMAN, De la propriété-personne à la valeurdésir, in D., 2004, chr., 155 ss., 159.