INDICE. Capitolo 1 PRINCIPI GENERALI DELL ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA

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1 INDICE Prefazione... VII Capitolo 1 PRINCIPI GENERALI DELL ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA 1. La codificazione dei tre volti dell azione della P.A.: autoritativa, paritetica e privata La sistematizzazione dei criteri dell agire della P.A L applicazione pretoria del principio di trasparenza I soggetti privati incaricati di funzioni pubbliche La natura giuridica delle Aziende Sanitarie Locali L estensione degli istituti del procedimento amministrativo ai soggetti privati La problematica delimitazione del concetto di servizio pubblico e i correlati profili di giurisdizione La pubblica amministrazione privata Profili di giurisdizione sugli atti di natura privata della P.A Conferimento e revoca di incarichi dirigenziali: profili sostanziali e processuali L azione amministrativa autoritativa Capitolo 2 ATTO, PROVVEDIMENTO E DOCUMENTO AMMINISTRATIVO 1. Evoluzione storica della nozione di atto amministrativo Il provvedimento amministrativo Atti amministrativi non provvedimentali Documento amministrativo Un caso controverso: la natura di atti di gestione del rapporto di lavoro intercorrente tra P.A. e i suoi dipendenti... 98

2 X Indice 5.1. (Segue): e, in particolare, degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali Il concetto di atto definitivo I caratteri del provvedimento amministrativo. Premessa L unilateralità La natura non necessariamente discrezionale L autoritarietà o imperatività L esecutività L esecutorietà La tipicità e la nominatività (Segue): Il principio di tipicità nelle applicazioni pratiche: la sospensione sine die degli effetti di un atto amministrativo (Segue): Il caso dell autorizzazione paesaggistica postuma L emanazione a seguito di un procedimento La ricorribilità Gli elementi del provvedimento amministrativo Gli elementi essenziali: il soggetto (Segue): gli atti adottati da soggetti privati La volontà L oggetto L esternazione. Il principio della libertà delle forme (Segue): la forma scritta (Segue): la forma degli atti collegiali Gli elementi del testo di un atto scritto (Segue): l indicazione del termine e dell autorità cui ricorrere (Segue): la sottoscrizione L atto amministrativo informatico L atto amministrativo implicito La causa eimotivi Gli elementi accidentali La condizione Il termine Il modo Gli oneri e le riserve Capitolo 3 LA MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO 1. La motivazione prima della legge n. 241/ L art. 3 della l. 7 agosto 1990, n 241. L ambito applicativo Gli atti organizzativi

3 Indice XI 2.2. I provvedimenti attinenti allo svolgimento di concorsi pubblici La motivazione della valutazione delle prove concorsuali: la tesi secondo cui è sufficiente il voto numerico La tesi secondo cui il voto numerico deve essere accompagnato da una formula descrittiva. Le innovazioni introdotte dal d.lgs. n. 166/ La tesi intermedia: la necessità di segni grafici o di note a margine che rendano percepibile l iter logico seguito Le pronunce della Corte costituzionale sulla questione del voto numerico La motivazione della valutazione delle offerte di gara I provvedimenti relativi al personale Le ipotesi, per le quali non è obbligatoria la motivazione, previste dall art Gli atti normativi Gli atti amministrativi generali (Segue): Un caso particolare: la motivazione dei piani regolatori generali e delle loro varianti Le ipotesi di atti esenti dall obbligo di motivazione delineate dalla dottrina e dalla giurisprudenza I provvedimenti ampliativi Gli atti vincolati I provvedimenti sanzionatori in materia edilizia La concessione edilizia I provvedimenti che accertano l insussistenza di requisiti per la partecipazione a concorsi Gli atti di inquadramento dei pubblici dipendenti Gli atti di ripetizione di somme indebitamente erogate a dipendenti Gli atti di controllo Gli atti ripetitivi e informali Gli atti di alta amministrazione Il contenuto della motivazione (Segue) alcuni casi particolari: la motivazione dei nulla osta paesaggistici (Segue):... e la motivazione degli atti collegiali La motivazione degli atti di autotutela I provvedimenti con motivazione plurima La motivazione ob relationem L obbligo di motivazione e gli atti amministrativi impliciti Le novità introdotte dalla legge 15/ I profili processuali dell obbligo di motivazione. La motivazione, l accesso ai documenti ed il decorso del termine per l impugnazione. 237

4 XII Indice 9.1. Il ruolo della motivazione ai fini del decorso del termine di impugnazione La questione dell ammissibilità dell integrazione in giudizio ex post della motivazione. La tesi contraria (Segue): e quella favorevole Integrazione della motivazione e definizione del presupposto normativo Le conseguenze sulla questione dell integrazione della motivazione portate dall affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi Intervento del nuovo provvedimento in corso di giudizio La legge n. 15/2005 e l integrazione della motivazione Rapporti tra giudicato di annullamento e motivazione del provvedimento successivo La tesi della formazione progressiva del giudicato (Segue):... e quella secondo cui la motivazione può essere integrata solo nel primo provvedimento successivo al giudicato Rapporti tra giudicato di annullamento per difetto di motivazione e risarcimento del danno Capitolo 4 I SILENZI AMMINISTRATIVI E LA D.I.A. DOPO LA LEGGE N. 80/ Il tempo dell azione amministrativa L inerzia della P.A. dopo la legge n. 80/ Il silenzio-rifiuto La tutela contro il silenzio-rifiuto della P.A.: osservazioni generali Il procedimento di formazione del silenzio-rifiuto: il problema della necessità della diffida prima della riscrittura dell art. 2 legge n. 241/1990 ad opera della legge n. 80/ Le novità introdotte dalla legge n. 80/2005: non è più necessaria la diffida Il termine per ricorrere prima delle leggi n. 15/2005 e 80/ 2005: la giurisprudenza prevalente applica il termine di decadenza Le novità in materia di termine per ricorrere contenute nella leggi n. 15/2005 e n. 80/ L oggetto del sindacato giurisdizionale nel ricorso contro il silenzio-rifiuto: l evoluzione dottrinale e giurisprudenziale fino alla legge n. 80/ Ricorso contro il silenzio-rifiuto e riparto di giurisdizione

5 Indice XIII 3.7. Diniego espresso sopravvenuto nel corso del giudizio contro il silenzio-rifiuto Ricorso contro il silenzio e risarcimento del danno La questione della risarcibilità del danno da mero ritardo: la rimessione della questione all Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Sez. IV, ordinanza 7 marzo 2005, n. 875) La risposta dell Adunanza Plenaria (Ad. plen. 15 settembre 2005, n. 7) Le novità del c.d. ddl Nicolais in tema di violazione dei termini del procedimento: il risarcimento a prescindere dalla spettanza e la sanzione del ritardo in quanto tale Il silenzio-assenso dopo la legge n. 80/ I poteri che residuano alla P.A. dopo la formazione del silenzio assenso Il silenzio diniego La natura del silenzio serbato sull istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria di opere abusive (d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380) Il silenzio sull istanza di condono di opere edilizie abusive realizzate su beni immobili sottoposti a vincolo di inedificabilità Il silenzio-rigetto (rinvio) La denuncia in luogo di autorizzazione: caratteri generali L originaria versione dell art. 19 legge n. 241/1990 e la sua prima riscrittura ad opera dell art. 2, comma 11, legge n. 537 del La riformulazione dell art. 19 ad opera della legge n. 80/ Il campo di operatività della nuova D.I.A.: vi rientrano anche le autorizzazioni espressioni di discrezionalità tecnica? Le eccezioni previste al campo di applicazione della nuova D.I.A. In particolare: gli atti imposti dal diritto comunitario La natura della dichiarazione di inizio attività I poteri della P.A. dopo la presentazione della D.I.A.: potere inibitorio, potere sanzionatorio e potere di autotutela L autotutela e la tutela del terzo danneggiato La nuova giurisdizione esclusiva in materia di D.I.A Capitolo 5 IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO 1. La legge 241/90 e la figura del responsabile del procedimento La legge 15/2005 e la centralità della figura del responsabile del procedimento

6 XIV Indice 3. La gestione del procedimento amministrativo: l unità organizzativa La natura giuridica dell atto di individuazione dell unità organizzativa La successione tra unità organizzative nell ambito della fase istruttoria del procedimento Il soggetto responsabile del procedimento Responsabilità e rapporto gerarchico I compiti del responsabile del procedimento Le novità introdotte dalla legge 15/ La responsabilità (civile, penale e amministrativa) connessa alla gestione del procedimento Capitolo 6 LA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO 1. La comunicazione di avvio alla luce dei principi di trasparenza, partecipazione e contraddittorio L obbligo di comunicazione assurge a principio generale dell azione amministrativa Le ipotesi legali di esonero dall obbligo di comunicazione: i provvedimenti cautelari I procedimenti caratterizzati da particolari esigenze di celerità Le ordinanze contingibili L occupazione d urgenza La sospensione degli organi comunali elettivi e la revoca dell affidamento del contratto di appalto per infiltrazioni mafiose La revoca dell autorizzazione al subappalto Il procedimento avviato con denuncia di inizio attività Le ipotesi previste dall art. 13 della legge 241/ Le ipotesi giurisprudenziali di esonero dall obbligo di comunicazione: i procedimenti su istanza di parte (ante legem 15/05) Gli atti vincolati I sub-procedimenti L istruttoria pre-procedimentale La forma ordinaria della comunicazione di avvio Il contenuto della comunicazione Le forme alternative di comunicazione previste da norme di settore Le contestazioni nei procedimenti disciplinari e sanzionatori Gli atti di diffida La dichiarazione di pubblica utilità (Testo unico in materia di espropriazioni)

7 Indice XV 7.4. Il procedimento di imposizione di una servitù coattiva telefonica (d.p.r. 29 marzo 1973, n. 156) I soggetti destinatari della comunicazione di avvio: i destinatari diretti del provvedimento Gli interventori ex lege I soggetti, individuati o facilmente individuabili, pregiudicati dal provvedimento Le conseguenze derivanti da incompletezza od omissione della comunicazione di avvio alla luce del nuovo art. 21-octies L assetto del riparto dell onere della prova in ipotesi di vizio di omessa comunicazione di avvio L azionabilità della pretesa invalidante fondata sull omessa o inadeguata comunicazione di avvio del procedimento Capitolo 7 LA COMUNICAZIONE DEI MOTIVI OSTATIVI ALL ACCOGLIMENTO DELL ISTANZA 1. Le finalità della comunicazione: trasparenza, partecipazione e contraddittorio La natura istruttoria e pre-decisoria della comunicazione La categoria dei provvedimenti negativi La categoria dei procedimenti ad istanza di parte I problemi legati all interregno I procedimenti espressamente esclusi I termini della comunicazione, delle difese del destinatario e della conclusione del procedimento La forma e il contenuto della comunicazione Le conseguenze derivanti dalla inadeguatezza della comunicazione Le conseguenze derivanti dall omissione della comunicazione La doppia motivazione, del preavviso di rigetto e del provvedimento Il problema dell applicabilità dell art. 10-bis alla dichiarazione di inizio attività Capitolo 8 ACCORDI INTEGRATIVI O SOSTITUTIVI DEL PROVVEDIMENTO 1. Premessa. L esercizio consensuale della potestas amministrativa La natura degli accordi amministrativi Le tipologie di accordi e liberalizzazione degli accordi sostitutivi di provvedimento

8 XVI Indice 4. La previa determinazione amministrativa La forma degli accordi Il controllo sugli accordi La disciplina degli accordi. L intangibilità della sfera giuridica dei terzi e il potere di recesso della P.A L estensione compatibile dei principi codicistici in materia di obbligazioni e contratti agli accordi ex art. 11 della legge 241/ L inadempimento degli obblighi derivanti dagli accordi I limiti alla conclusione di accordi stabiliti da provvedimenti governativi Annullamento e revoca della previa determinazione amministrativa La tutela giurisdizionale: i vizi dell accordo e i vizi della determinazione amministrativa La tutela dei terzi La giurisdizione esclusiva del G.A Capitolo 9 LA CONFERENZA DI SERVIZI 1. La conferenza di servizi: strumento di semplificazione e modulo dell azione amministrativa Tipologie di conferenza di servizi: la conferenza istruttoria La legittimazione a partecipare alla conferenza istruttoria Conferenza obbligatoria o facoltativa? Il rapporto tra la conferenza istruttoria e il provvedimento finale La conferenza interprocedimentale La conferenza decisoria La conferenza decisoria: strumento obbligatorio di azione amministrativa La legittimazione a partecipare alla conferenza decisoria La determinazione conclusiva della conferenza decisoria La conferenza di servizi su istanze o progetti preliminari La conferenza di servizi in materia di project financing Un problema pratico: può la conferenza di servizi fondare la dichiarazione di pubblica utilità delle opere? La natura della conferenza di servizi e del suo atto conclusivo Il funzionamento della conferenza di servizi e le modalità di assunzione della determinazione finale L acquisizione tacita del consenso L atto conclusivo della conferenza di servizi La nuova disciplina del dissenso La legittimazione a impugnare la determinazione conclusiva

9 Indice XVII Capitolo 10 L ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI 1. Profili generali del diritto di accesso Il diritto di accesso nel Trattato che adotta una Costituzione per l Europa e nei Regolamenti 2001/1049/CE e 45/2001/CE La problematica afferente la natura giuridica del diritto di accesso I presupposti (soggettivi e oggettivi) di legittimazione all esercizio del diritto di accesso I soggetti titolari di interessi collettivi e diffusi La legittimazione dei consiglieri comunali all esercizio del diritto di accesso ex 43 del d.lgs 267/ La legittimazione passiva a fronte dell esercizio del diritto di accesso: i soggetti tenuti all ostensione dei documenti I soggetti gestori di pubblici servizi Le Autorità di vigilanza e garanzia Documenti accessibili e limiti al diritto di accesso Gli atti interni Gli atti preparatori L attività privatistica della P.A L attività del commissario ad acta I casi di esclusione del diritto di accesso previsti dall art. 24 della legge 241/ I documenti coperti dal segreto di Stato Gli altri casi di segreto e di divieto di divulgazione previsti dalla legge Il segreto professionale Le ipotesi di segreto e di divieto di divulgazione previste da regolamento o da provvedimento I documenti relativi a procedimenti tributari L attività volta all emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione Le informazioni psico-attitudinali dei terzi nei procedimenti selettivi L accesso agli atti coperti da segreto istruttorio L accesso come forma di controllo generalizzato sull operato delle pubbliche amministrazioni Accesso e riservatezza nella normativa antecedente al varo del codice in materia di protezione dei dati personali Accesso e riservatezza nella legge 675/ Le modifiche apportate alla legge 675/96 dal d.lgs. 135/ Il rapporto tra accesso e riservatezza nella nuova legge 241/90 e nel codice in materia di dati personali (d.lgs. 196/03)

10 XVIII Indice 8.4. Accesso agli atti delle procedure a evidenza pubblica e, in particolare, al know how La tutela della riservatezza nell ambito del procedimento di accesso La tutela giurisdizionale e giustiziale della riservatezza L azionabilità del diritto alla riservatezza Il d.p.r 12 aprile 2006, n. 184: la disciplina del procedimento di accesso L accesso all informazione ambientale. Profili generali La definizione di informazione ambientale La legittimazione passiva a fronte del diritto all informazione ambientale Le species di informazione ambientale: informazionedivulgazione e informazione-accesso I caratteri dell informazione-accesso La legittimazione attiva all esercizio del diritto di accesso all informazione ambientale Le limitazioni all esercizio del diritto di accesso all informazione ambientale Il rapporto tra accesso ambientale e accesso documentale La questione di legittimità (Corte Cost., 1 dicembre 2006, n. 399) del d.lgs. 195/2005 per violazione di competenze regionali La tutela giustiziale del diritto di accesso La tutela giurisdizionale del diritto di accesso La tutela del diritto di accesso iudicio pendente La tutela dell istanza di accesso presentata ai sensi dell art. 391-quater c.p.p