ABUSI EDILIZI: quadro normativo, ruolo, compiti e responsabilità della Pubblica Amministrazione

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1 ABUSI EDILIZI: quadro normativo, ruolo, compiti e responsabilità della Pubblica Amministrazione Lezione 1: Quadro normative e competenze A cura di Claudio Belcari Tutti i diritti riservati. Professional Academy (marchio AIDEM srl)

2 1 INDICE Il quadro normativo in materia di contenzioso ed abusivismo edilizio. Le competenze dello Stato, delle Regioni e dei Comuni. La Legge n 3 Riforma del Titolo V della costituzione. La legislazione esclusiva e concorrente. Il rapporto fra il testo unico in materia urbanistica edilizia, D.P.R. n 380/2001 e ss.mm.ii. e le disposizioni di legge regionali I principali criteri interpretativi (letterale ai sensi dell art. 12 delle preleggi, logica o ratio legis, giurisprudenziale o dottrinale, analogica, sistematica o combinata e teologica) l interpretazione autentica da fonte primaria e secondaria le circolari esplicative giurisprudenza sull argomento. Profilo sanzionatorio relativo al regime penale in materia di abusivismo edilizio. OPERE PENALMENTE RILEVANTI L art. 44 del D.P.R. n 380/2001. Le opere sottoposte al Permesso di Costruire, ai sensi dell art. 10 del D.P.R. n 380/2001 e ss.mm.ii.. Le opere sottoposte alla D.I.A. alternativa al Permesso di Costruire (Super-D.I.A.), ai sensi dell art. 22 comma 3 del D.P.R. 380/2001. Modalità di estinzione del reato penale Il rilascio della sanatoria edilizia, la prescrizione estintiva. Il principio della cumulabilità della sanzione penale in area sottoposta al rispetto dei vincoli urbanistici. Giurisprudenza in materia penale. OPERE NON PENALMENTE RILEVANTI Opere sottoposte alla presentazione della S.C.I.A. (opere residuali rispetto agli altri titoli edilizi e le varianti in corso d opera al Permesso di Costruire) condizioni, applicabilità. Opere sottoposte al regime dell attività edilizia libera. Le modifiche in materia di attività edilizia libera, introdotte dalla L. n 73 del 2010 a modifica del D.P.R. n 380/2001. Le caratteristiche dell attività edilizia libera. Le opere realizzabili con l attività edilizia libera propriamente detta, quelle con comunicazione e quelle con comunicazione e relazione asseverata. Esemplificazioni di opere sottoposte a tale regime. Le novità introdotte dal D.L. n 83 del , decreto Salvaitalia convertito nella legge n. 134, art. 13-bis. Le modifiche introdotte dalla L. n 164 del in relazione alle opere non penalmente rilevanti.

3 2 Le modifiche interne di carattere edilizio sulla superficie coperta dei fabbricati adibiti ad esercizio d impresa, ovvero le modifiche della destinazione d uso dei locali adibiti ad esercizio d impresa. Altre attività libere (edilizie e non) previa comunicazione, stabilite dalla normativa di settore caratterizzata da specialità. Profilo sanzionatorio relativo al regime amministrativo in materia di abusivismo edilizio. Disciplina del quadro normativo. Sanzione demolitoria di rimessa in pristino e sanzionatorio pecuniaria. Il concetto di abuso edilizio. Abuso formale e sostanziale. Il profilo pubblicistico e privatistico dei titoli edilizi. Possibili punti di interferenza e di contatto tra il profilo pubblicistico e privatistico del titolo edilizio. Quando è e non è, obbligatorio intervenire nell attivazione delle procedure in materia di abuso edilizio. Il titolo alla presentazione dell istanza e la sua non incidenza sulla titolarietà della proprietà. La sentenza del C.d.S., sez. IV del n La sentenza T.A.R. Umbria, sez. I, del , n Sentenza T.A.R. Lombardia, Brescia sez. II del n Sentenza T.A.R. Sicilia, Palerno, sez. II del n L avente titolo ed diritto condominiale. I vari profili giuridici che riguardano gli immobili - La conformità urbanistico-edilizia, la commerciabilità degli immobili e la sanzionabilità di opere prive di titolo l uso e l utilizzabilità a fini abitativi, la conformità catastale, impiantistica ed energetica. La verifica della conformità urbanistico-edilizia di opere datate e prive di titoli edilizi - La La sentenza del T.A.R. Toscana n 92/2009 del Il quadro normativo generale cui va riferita la conformità urbanistico edilizio. Quando non occorre la sanatoria edilizia e l immobile si può considerare nella condizione di conformità urbanisticoedilizia in quanto rientrante nelle tolleranze ammesse dalla legge. Il ruolo e le competenze in materia di abusivismo edilizio del responsabile del procedimento e del dirigente. Le disposizioni del d.lgs. 267/2000 de dell art. 27 del D.P.R. 380/2001. La sentenza della Corte di Cassazione, sez. III penale, del , n 9281.

4 3 IL QUADRO NORMATIVO IN MATERIA DI CONTENZIOSO ED ABUSIVISMO EDILIZIO LE COMPETENZE DELLO STATO, DELLE REGIONI E DEI COMUNI La Legge n 3 Riforma del Titolo V della costituzione. Per poter analizzare il complesso quadro normativo in materia urbanisticaedilizia, con particolare riferimento alla materia afferente l abusivismo edilizio, non si può prescindere innanzi tutto, dall analizzare l attuale profilo di competenze stabilito dall ordinamento legislativo, definito dalla Legge n. 3, che ha riformato il titolo V della Costituzione. La Legge n 3 del 2001, ha stabilito un importante riforma dell ordinamento, nell indirizzo del decentramento amministrativo, valorizzando ed aumentando l autonomia e le competenze delle Regioni. E stato riscritto l art. 117 della Costituzione, affermando che la potestà legislativa è ispirata e fondata sui principi della Costituzione e del Diritto comunitario. Tale riforma prende atto e sancisce il fatto che con l Unione Europea, ormai il diritto comunitario sta sullo stesso piano, con pari ruolo e dignità rispetto alla nostra Costituzione Italiana ed insieme costituiscono fonte di principio ed ispirazione legislativa. L art. 117 della Costituzione suddivide la potestà legislativa in due grandi settori: - La legislazione esclusiva; - La legislazione concorrente. La legislazione esclusiva è di competenza esclusiva dello Stato, quella concorrente prevede la competenza dello Stato e delle Regioni.

5 4 Nella legislazione esclusiva è lo Stato che stabilisce in maniera esclusiva la normativa di principio, di dettaglio e regolamentare. Nella legislazione concorrente è affidato allo Stato il compito di definire i principi fondamentali ed alle Regioni di definire la podestà legislativa di dettaglio e regolamentare. Alle Regioni è affidata inoltre una podestà con carattere residuale, in ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato. In tal senso è da notare, come si sia ribaltato il rapporto fra Stato e Regioni in materia di potere residuale, a tutto vantaggio delle regioni. Infatti con la prima legge in materia di decentramento amministrativo il D.P.R. n 616 del 1977, si definivano le materie in cui avevano competenza le regioni e le materie non rientranti nell elenco di legge assegnato alle stesse, rientravano per il principio giuridico di residualità, nelle competenze esclusive dello Stato. Tale principio si è ribaltato nella riforma del 2001, infatti è stato stabilito con apposito elenco, le materie di competenza esclusiva dello Stato e quelle materie che non risultano comprese in tale elenco, rientrano per il carattere di residualità nella competenza concorrente Stato-Regioni. Rientrano nella competenza esclusiva dello Stato le materie con valore primario, cioè quelle materie che necessariamente devono essere disciplinate in maniera unitaria in tutto lo stato italiano e fra queste rientrano a titolo esemplificativo e significativo, l ordinamento civile e penale, l ambiente, l ecosistema, i Beni Culturali e paesaggistici, ecc.. Rientrano nella competenza di materia concorrente Stato-Regioni, la materia del Governo del Territorio che comprende l urbanistica e l edilizia. Altri argomenti che rientrano in tale competenza concorrente sono la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali, cioè l usufruibilità degli stessi nell ambito della pianificazione urbanistica, che si contrappone invece alla tutela dei beni culturali in senso statico e culturale che è di competenza esclusiva dello Stato.

6 5 E importante avere chiaro il suddetto quadro dell ordinamento legislativo, per potersi orientare ed applicare correttamente la normativa urbanistica edilizia con particolare riferimento alla materia relativa al contenzioso ed all abusivismo edilizio. La disciplina della materia del governo del territorio (edilizia ed urbanistica) di competenza concorrente Stato- Regioni. Il D.P.R. 380/2001 e le normative regionali. In relazione all ordinamento definito dalla suddetta riforma del 2001, la materia del governo del Territorio (Urbanistica ed Edilizia), è disciplinata dal testo unico nazionale D.P.R. 380 dell anno 2001 e dalle normative regionali. Il Testo unico nazionale, il D.P.R. n 380/2001, redatto dallo Stato, costituisce la normativa di principio, le normative regionali, costituiscono la normativa di dettaglio. Il D.P.R. 380/2001, costituisce il riferimento per la disciplina della materia di esclusiva competenza dello stato, con particolare riferimento alle normative di carattere primario che devono essere uguali in tutto il territorio nazionale. Pertanto costituisce il riferimento per la normativa penale in materia di abusivismo edilizio. Costituisce normativa di dettaglio unicamente in quelle regioni prive di propria normativa. Le normative regionali in materia, disciplinano la materia di dettaglio, come le procedure amministrative, i titoli edilizi, gli oneri di urbanizzazione, ecc

7 6 La cosa importante da tenere presente è che ogni volta che troviamo vuoti legislativi o difficoltà interpretative nella normativa regionale, dobbiamo ricercare la soluzione interpretativa in prima istanza, nel testo unico nazionale, che stabilisce la normativa di principio. Criteri generali di interpretazione di una normativa di legge In considerazione che la materia urbanistico-edilizia, in relazione al complesso quadro normativo e di competenze, presenta margini di discrezionalità applicativa, è opportuno avere delle indicazioni generali sui criteri di interpretazione di una normativa di legge. Ciò è necessario, in quanto gli operatori della materia, si trovano frequentemente a dover orientarsi nella complessità della materia, caratterizzata da margini di discrezionalità, operando delle interpretazioni I principali criteri interpretativi sono: Letterale ai sensi dell art. 12 delle preleggi. Attribuendo alla legge il senso fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse e dell intenzione del legislatore. E l interpretazione principale stabilita nell'ordinamento giuridico italiano. Logica o ratio-legis. In relazione all analisi della disposizione, in base alla logica del ragionamento sostanziale che ha portato il legislatore a fare quella disposizione di legge. Giurisprudenziale e dottrinale. Ricavata dalle sentenze in materia, relative alla giurisprudenza amministrativa, che viene definita il diritto vivente, in ordine decrescente di valore ed

8 7 importanza, ci riferiamo alle sentenze del Consiglio di Stato, poi a quelle del T.A.R. della regione interessata e poi i T.A.R. delle altre regioni. La giurisprudenza è molto importante, perché in tanti casi precorre il legislatore, si pensi ad esempio alle casistiche di opere individuate dal D.P.R. 380/2001 come sottoposte al permesso di costruire, molte di queste non sono altro che un recepimento di quanto affermato nella giurisprudenza negli anni immediatamente precedenti. Stessa cosa è avvenuta con la Legge n 73 del 2010, nella quale è stata ampliata la casistica di opere sottoposta all attività libera, semplicemente recependo le casistiche affermate dalla giurisprudenza negli anni immediatamente precedenti. La giurisprudenza appare un efficace elemento orientativo nelle interpretazioni, infatti nelle argomentazioni decisionali, è opportuno citare le sentenze sull argomento, tanto più efficaci, quanto più sono vicine allo specifico argomento trattato. La dottrina è costituita invece dai pareri, dagli studi e dagli approfondimenti forniti dagli addetti alla materia, in special modo dai legali che con i loro argomentati pareri, offrono un adeguato supporto interpretativo ai fini dell applicazione delle normative di legge. Analogica. Quando l interpretazione si ricava dall'analisi dalla disciplina legislativa prevista per fattispecie simili. Si ricorre all'interpretazione analogica quando la legge non si pronuncia espressamente per regolare una controversia. In tali casi il giudice è comunque tenuto a pronunciarsi sulla controversia ricorrendo all'analogia (procedimento analogico). Dapprima si procede all'interpretazione analogica su casi simili a quello da decidere (analogia legis) e successivamente, se permane il dubbio, si decide sulla base dei principi generali dell'ordinamento giuridico (analogia iuris). Si può ricorrere all'analogia soltanto in due condizioni: o o se la situazione da giudicare non è disciplinata da alcuna norma giuridica; se esiste una norma giuridica che regola casi simili o materie analoghe; Questi due elementi sono indispensabili per ricorrere all'analogia. Il ricorso all'interpretazione giuridica presuppone l'assenza di norme giuridiche sulla

9 8 disciplina del situazione (lacuna del legislatore) e la somiglianza tra la situazione da disciplinare e la fattispecie prevista dalla legge. Sistematica o combinata. Quando l interpretazione deriva dall analisi del complessivo sistema legislativo, mettendo in relazione i combinati disposti di norme diverse e riferendosi ai principi generali del diritto, ad esempio comunitario, costituzionale, ecc.. Teologica. E l interpretazione che deriva da una analisi che inquadra lo scopo, la finalità, per la quale il legislatore ha emanato quella legge. Abbiamo poi le fonti di interpretazione autentica, quelle che provengono dallo stesso legislatore, per chiarire il significato di norme preesistenti. Queste si suddividono: - Da fonte primaria; - Da fonte secondaria. Da fonte primaria, sono quelle effettuate con atti normativi di pari grado della norma originaria, ad esempio con decreto legge o decreto legislativo. Da fonte secondaria, sono quelle effettuate con l emanazione da parte del legislatore di circolari applicative. Le circolari esplicative, costituiscono fondi di interpretazione autentica da fonte secondaria e secondo la giurisprudenza prevalente, fra le tante citiamo una delle più recenti, quella della cassazione penale, sez. III del , n , la circolare interpretativa viene definita un atto interno alla pubblica amministrazione che si risolve in un mero ausilio interpretativo e non esplica alcun effetto vincolante, non solo per il giudice penale, ma anche per gli stessi destinatari, poiché non può comunque porsi in contrasto con l evidenza del dato normativo.

10 9 La materia dell abusivismo edilizio, a livello sanzionatorio, ha due profili: 1) Uno relativo alla sanzione afferente al regime penale. 2) Uno relativo alla sanzione afferente al regime amministrativo. Profilo sanzionatorio relativo al regime penale in materia di abusivismo edilizio Il profilo penale relativo alla materia dell abusivismo edilizio, in relazione al suddetto quadro di competenze istituzionali previste dall ordinamento è disciplinato unicamente dalla normativa dello Stato, trattandosi di materia di esclusiva competenza dello stesso, che necessariamente deve essere uguale in tutto il paese. Pertanto per quanto attiene a tutte le valutazioni afferenti alla disciplina penale, il testo normativo statale di riferimento è il Testo Unico Nazionale, in materia urbanistico edilizia e cioè il D.P.R. n 380 del e ss.mm.ii.. Il giudice penale, nella propria attività, che consiste sostanzialmente nella valutazione delle opere abusive realizzate in assenza o difformità dal titolo edilizio, ai fini dell applicabilità o meno del regime sanzionatorio penale, esclude ogni riferimento a normative regionali che disconosce totalmente ed effettua le proprie valutazioni in riferimento al testo unico nazionale D.P.R. n 380/2001 e ss.mm.ii.. Pertanto il titolo edilizio cui è sottoposta l opera in oggetto, al fine delle valutazioni concernenti aspetti penali, deve essere valutato in riferimento alle disposizioni della legge nazionale, nello specifico il D.P.R. 380/2001, testo unico

11 10 in materia urbanistico-edilizia, senza tenere in alcun conto delle disposizioni normative di carattere regionale. L art. 44 del D.P.R. 380/2001, sottopone al regime penale tutte le opere realizzate in assenza di titolo, relativo al Permesso di Costruire di cui all art. 10 e le opere realizzabili con D.I.A. facoltativa ed alternativa al Permesso di costruire, cioè la Super-DIA, fattispecie di disciplinata dall art. 22 comma 3 dello stesso D.P.R Pertanto con il testo unico nazionale abbiamo complessivamente questo quadro: - opere penalmente rilevanti, quelle sottoposte al Permesso di costruire e Super-DIA. - opere non penalmente rilevanti, quelle sottoposte al regime dell attività edilizia libera e SCIA. Le opere sottoposte a SCIA, non penalmente rilevanti, sono quelle disciplinate dall art. 22 comma 1 e 2 del D.P.R. 380/2001. OPERE PENALMENTE RILEVANTI 1) Opere sottoposte al Permesso di costruire disciplinate dall art. 10 del D.P.R. n 380/2001 e ss.mm.ii. e precisamente: Art. 10 (L) - Interventi subordinati a permesso di costruire. 1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire: a) gli interventi di nuova costruzione; b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici,

12 11 ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d uso. (lettera così modificata dal d.lgs. n. 301 del 2002) 2) Come titolo da applicare facoltativamente in alternativa al Permesso di costruire, può essere utilizzata la D.I.A. o meglio la Super-D.I.A., che disciplina le opere rientranti nella fattispecie di dentificata all art. 22 comma 3 del D.P.R. n 380/2001 e ss.mm.ii., che recita: In alternativa al permesso di costruire, possono essere realizzati mediante denuncia di inizio attività: a) gli interventi di ristrutturazione di cui all'articolo 10, comma 1, lettera c); b) gli interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica qualora siano disciplinati da piani attuativi comunque denominati, ivi compresi gli accordi negoziali aventi valore di piano attuativo, che contengano precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, la cui sussistenza sia stata esplicitamente dichiarata dal competente organo comunale in sede di approvazione degli stessi piani o di ricognizione di quelli vigenti; qualora i piani attuativi risultino approvati anteriormente all'entrata in vigore della legge 21 dicembre 2001, n. 443, il relativo atto di ricognizione deve avvenire entro trenta giorni dalla richiesta degli interessati; in mancanza si prescinde dall'atto di ricognizione, purché il progetto di costruzione venga accompagnato da apposita relazione tecnica nella quale venga asseverata l'esistenza di piani attuativi con le caratteristiche sopra menzionate; c) gli interventi di nuova costruzione qualora siano in diretta esecuzione di strumenti urbanistici generali recanti precise disposizioni plano-volumetriche. In sostanza secondo le disposizioni del testo unico nazionale, la D.I.A. può ancora essere applicata su iniziativa facoltativa e discrezionale del richiedente, in soli tre casi:

13 12 a) Per gli interventi stabiliti dall art. 10 comma 1 lettera c) della stessa legge che recita: c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d uso.. Quindi la super-d.i.a. può essere applicata per quegli interventi di ristrutturazione edilizia, cosiddetta pesante, cioè che determina incremento del carico urbanistico, mediante ad esempio frazionamento di unità immobiliari, cambi di destinazione d uso, ma anche modifica in senso di incremento o decremento, di volume o della sagoma dell edificio, dei prospetti o delle superfici. b) Per gli interventi di nuova costruzione, previsti nell ambito di piani attuativi, nel caso di sussistenza della condizione vincolante, che tale piano contenga precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, di dettaglio e che la cui sussistenza sia stata esplicitamente dichiarata dal competente organo comunale in sede di approvazione degli stessi piani. In sostanza il legislatore prevede che ove il piano generale attuativo, sia già così di dettaglio, è legittimamente possibile procedere con il titolo auto-dichiarato, stante il fatto che non residuano margini di discrezionalità in sede di attuazione del titolo edilizio. L unica condizione è che l organo politico che approva il piano attuativo, preso atto di quanto sopra, esplicitamente dichiari la possibilità di procedere mediante D.I.A., anziché con il Permesso di Costruire.

14 13 Le novità della L. n 164 del Sblocca Italia Semplificazione del regime dei titoli edilizi e riduzione della fattispecie di opere penalmente rilevanti La legge sblocca Italia, art. 17 comma 1, lett. d), modifica il D.P.R. 380, art. 10 (L), comma 1 lettera c) nel seguente modo: le parole: aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici, sono sostituite dalle seguenti: modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti. Si riporta a seguire il testo dell articolo 10 (L), comma 1, lettera c), dove si indica come barrata la parte eliminata ed in neretto la parte di nuovo inserimento: gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici, modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti [ ] Il D.P.R. 380/2001, art. 44 (L) Sanzioni penali, stabilisce che le opere sottoposte al regime penale sono oltre ai lavori eseguiti in totale difformità o assenza del permesso di costruire, anche le opere suscettibili di realizzazione mediante denuncia di inizio attività ai sensi dell'articolo 22, comma 3, eseguiti in assenza o in totale difformità dalla stessa. L art. 22 (L) comma 3 recita che: In alternativa al permesso di costruire, possono essere realizzati mediante denuncia di inizio attività: a) gli interventi di ristrutturazione di cui all'articolo 10, comma 1, lettera c). Quest ultimo articolo, disciplina gli interventi edilizi di recupero del patrimonio edilizio esistente, c.d. ristrutturazioni edilizie pesanti, sottoposte al regime del permesso di costruire o

15 14 in alternativa alla procedura facoltativa della D.I.A. e soggette al regime sanzionatorio penale in caso di assenza di titolo o in totale difformità. Come possiamo vedere, tale articolo è costituito da una prima parte che stabilisce che deve trattarsi di interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente ; contiene a seguire una e che richiama al verificarsi di una seconda condizione, al fine di configurare questa fattispecie, che nella versione novellata elimina l aumento delle unità immobiliari e delle superfici, lasciando invece modifiche della volumetria o dei prospetti. In relazione alla nuova definizione del concetto della manutenzione straordinaria, che ammette l aumento delle unità immobiliari e quindi anche la modifica delle superfici, il legislatore ha modificato coerentemente la disposizione normativa che disciplina le opere di ristrutturazione edilizia c.d. pesante sottoposte al titolo del permesso di costruire o in alternativa alla procedura facoltativa della D.I.A.. Infatti, è stata eliminata la dicitura aumento di unità immobiliari [ ] e delle superfici considerando che tali fattori, sono ormai liberalizzati, nel senso che sonorealizzabili come semplice manutenzione straordinaria e rientrano nel regime dell attività edilizia libera e quindi non sono più determinanti per configurare una ristrutturazione edilizia c.d. pesante. La fattispecie di ristrutturazione edilizia c.d. pesante, da sottoporsi al titolo del permesso di costruire o in alternativa alla procedura facoltativa della D.I.A. e quindi penalmente rilevante, permane unicamente per gli interventi che comportino modifiche della volumetria o dei prospetti dell edificio. In relazione a quanto sopra, ne derivano pertanto sostanziali effetti applicativi, infatti ad oggi a seguito di tale modifica gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari e delle superfici : - costituiscono non più opere di ristrutturazione edilizia c.d. pesante ma leggera ;

16 15 - secondo la legge statale, divengono non più sottoposti al regime del permesso di costruire o in alternativa alla procedura facoltativa della D.I.A., con inizio dei lavori differito nel tempo, ma al titolo auto-dichiarato relativo alla S.C.I.A. con inizio immediato dei lavori; - sono da ritenersi non più opere penalmente rilevanti, in caso di assenza di titolo o totale difformità. IL REATO PENALE PER ABUSO EDILIZIO SI PUO ESTINGUERE: RILASCIO DI PERMESSO DI COSTRUIRE IN SANATORIA, in attuazione delle disposizioni di cui all art. 45 (L) del D.P.R. 380/2001. PER DECORSO DEI TERMINI, ATTRAVERSO L ISTITUTO DELLA PRESCRIZIONE ESTINTIVA DEL REATO. Ci sono tuttavia dei reati, dove il decorso del tempo non determina il compiersi della prescrizione estintiva del reato, in tal caso si dice che trattasi di reati permanenti. Ad esempio costituiscono reati permanenti, il reato di violazione della normativa delle opere in c.a. in caso di assenza di collaudo ed il reato ambientale di violazione del d.lgs. n 152/ codice dell ambiente (sentenza Cass. Pen. Sez. III n 24100/2012) che non si prescrivono mai. IL PRINCIPIO DI CUMULABILITA DELLA SANZIONE PENALE, NEL CASO DI INTERVENTI EDILIZI, REALIZZATI IN AREA SOTTOPOSTA AL RISPETTO DI VICOLI URBANISTICI In determinati ambiti del territorio, si stabiliscono speciali limitazioni, al fine di tutelare, per finalità di pubblico interesse, specifici profili, esempio, paesaggistico, idrogeologico. Hanno un ente o ufficio preposto alla verifica ed alla tutela.

17 16 Devono essere sempre rispettati in tutti i titoli edilizi, ordinari a regime, in sanatoria ed anche in caso di condono edilizio. Per la realizzazione di opere edilizie, ciascun ente e/o ufficio deve rilasciare il proprio titolo e/o nulla-osta abilitativo, preventivo al titolo edilizio, salvo i casi di motivata ininfluenza. PRINCIPIO DI CUMULABILITA DELLA SANZIONE PENALE - Nel caso di mancato rispetto, si determina per i contravventori una specifica sanzione amministrativa e penale, che si cumula per ciascun profilo di vincolo. Esempio: La realizzazione di opera edilizia abusiva, in cemento armato, in area sottoposta al vincolo sismico, paesaggistico ed idrogeologico comporta l applicazione delle seguenti sanzioni penali: Sanzione penale del reato edilizio (art. 44 DPR 380/2001) + Sanzione Penale del reato sismico (L. 64/1974) + sanzione penale L. 1086/1971 (denuncia opere in cemento armato) + sanzione penale reato paesaggistico (art. 181 codice) + sanzione penale del vincolo idrogeologico (R.D. 3267/1923) = TOTALE SANZIONI PENALI. Il rilascio di un permesso di costruire, la presentazione di D.I.A. o S.C.I.A. o la semplice comunicazione, che costituiscono titoli edilizi e legittimano l esecuzione di opere, devono essere effettuate sempre nel perfetto rispetto dei vincoli urbanistici. GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI APPLICAZIONE DI SANZIONI PENALI La legge sottopone al regime penale, tutte le opere sottoposte al regime del Permesso di Costruire, che in relazione ai principi generali, vi rientra tutto ciò che comporta trasformazione urbanistica permanente del territorio. In relazione a questi principi, si riscontrano sentenze, in relazione alle quali i giudici fanno rientrare nel titolo del Permesso di Costruire e quindi come tali ritenute penalmente rilevanti, opere che non comportano realizzazione di volumi o superfici, ma che per le loro dimensioni e caratteristiche, sono ritenute in grado

18 17 di qualificare la trasformazione urbanistica permanente del territorio. Ne citiamo alcune recenti a seguire. SENTENZA Cassazione Penale sez. III del n Sono ricomprese nella nozione di costruzione e quindi penalmente rilevanti, tutte le opere che alterino in modo stabile lo stato dei luoghi ancorché riconducibili a manufatti privi di volume interno utilizzabile e che in particolare, anche la sistemazione di una insegna o tabella pubblicitaria richiede il rilascio del preventivo permesso di costruire quando le sue rilevanti dimensioni comporti un mutamento territoriale. SENTENZA Cassazione penale del n La realizzazione di un muro di contenimento necessita del permesso di costruire perchè è un'opera che si eleva al di sopra del suolo e modifica in maniera permanente il territorio. SENTENZA C.d.S. sez.v del n 1922 E necessario il Permesso di Costruire per la realizzazione di una recinzione che presenta un elevato impatto urbanistico.

19 18 IL CAMBIO DI DESTINAZIONE D USO SENZA OPERE, ESEGUITO IN ASSENZA DI TITOLO Profili penali Ai sensi dell art. 10 del D.P.R. 380/2001 è sottoposto a permesso di costruire, il cambio di destinazione d uso senza opere in zona urbanistica omogenea A, che risulta pertanto penalmente rilevante. La Corte Cassazione Penale con sentenza del n 3102 ha affermato che il cambio di destinazione con semplici opere interne, necessita di p.d.c. pertanto risulta penalmente rilevante ai sensi dell art. 44 del D.P.R. 380/2001. La Corte Cassazione Penale con sentenza del n 3102 ha affermato che il cambiamento di destinazione d uso di un immobile fra categorie edilizie diverse comporta la necessità del permesso di costruire; in assenza di tale titolo edilizio si configura l ipotesi di reato di cui all art. 44 del D.P.R. 380/2001. OPERE NON PENALMENTE RILEVANTI. 1) Opere sottoposte a S.C.I.A. Le opere sottoposte alla presentazione di S.C.I.A., sono quelle indicate all art. 22 (L) comma 1 e 2 e precisamente: 1. Sono realizzabili mediante S.C.I.A., gli interventi non riconducibili all'elenco di cui all'articolo 10 (opere sottoposte al Permesso di Costruire) ed all'articolo 6 (opere comprese nell Attività edilizia libera), che siano conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente. 2. Sono, altresì, realizzabili mediante S.C.I.A.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire. Ai fini dell'attività di vigilanza

20 19 urbanistica ed edilizia, nonché ai fini del rilascio del certificato di agibilità, tali denunce di inizio attività, costituiscono parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale e possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori. Al punto n 1 di cui sopra, si afferma sostanzialmente, che l individuazione delle opere sottoposte a S.C.I.A., ha carattere residuale, nel senso che la legge prescrive mediante apposito elenco con carattere esaustivo, tutte le opere sottoposte al regime del Permesso di Costruire, poi quelle sottoposte all Attività Edilizia Libera, poi quelle sottoposte alla D.I.A. facoltativo alternativo al Permesso, infine indica le opere a titolo esemplificativo sottoposte alla S.C.I.A.. Quelle opere particolari non comprese nell elenco sottoposto al Permesso di Costruire o alla D.I.A. alternativa al Permesso (Super D.I.A.) o all attività di edilizia libera, per il principio giuridico di residualità, risultano assoggettate al titolo della S.C.I.A.. Rientrano ad esempio nella S.C.I.A. tutte quelle opere di modifica interna, di prospetto, di riorganizzazione funzionale, di restauro e risanamento conservativo, che non comportano aumento di carico urbanistico mediante frazionamenti, incrementi delle unità immobiliari o cambi di destinazione d uso. Il punto 2 afferma l applicabilità della S.C.I.A. alle varianti in corso d opera ai permessi di costruire che rispettino contestualmente tutte queste condizioni: - Non incidano sui parametri urbanistici e sulle volumetrie (pertanto non determinino incremento volumetrico, aumenti di superficie utile, altezza, ecc.). - Non modificano la destinazione d uso (cioè non devono determinare cambi di destinazione d uso ad esempio, da civile abitazione a direzionale, commerciale, ecc.). - Non devono modificare la categoria edilizia (ad esempio se ho un titolo edilizio, che mi ha assentito un intervento di restauro e risanamento conservativo, non rientrano in questa fattispecie, opere realizzate in corso d opera, che determinano invece un intervento di ristrutturazione edilizia, ecc.). - Non devono alterare la sagoma dell edificio (per la definizione di sagoma, bisogna riferirsi alle definizioni contenute nei Regolamenti Edilizi Comunali).

21 20 - Non devono violare eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire (chiaramente eventuali prescrizioni di qualsiasi natura, anche sull impiego dei materiali, se indicate nell originario permesso di costruire, assumono carattere prescrittivo e vincolante e non possono essere disattese o cambiate con il titolo auto dichiarato). 2) Opere sottoposte al regime dell attività edilizia libera. ATTIVITA EDILIZIA LIBERA PROPRIAMENTE DETTA Sono eseguibili senza alcun titolo abilitativo i seguenti interventi (edilizia effettivamente libera), rientranti nell articolo 6 (L) comma 1 del D.P.R. n 380/2001: fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali e la materia di settore. a) gli interventi di manutenzione ordinaria (rifacimento pavimenti e rivestimenti, sostituzione sanitari); b) gli interventi volti all eliminazione di barriere architettoniche che non comportino la realizzazione di rampe o di ascensori esterni (possibilità rampe ed ascensori interni); c) le opere temporanee per attività di ricerca nel sottosuolo che abbiano carattere geognostico, ad esclusione di attività di ricerca di idrocarburi, e che siano eseguite in aree esterne al centro edificato (prove geologiche portanza terreno, ricerca falda per pozzi); d) i movimenti di terra strettamente pertinenti all esercizio dell attività agricola e pratiche agro-silvo-pastorali, compresi gli interventi su impianti idraulici agrari (il comune può dettare disciplina di dettaglio) e) l installazione di serre mobili stagionali, sprovviste di struttura in muratura, funzionali allo svolgimento dell attività agricola. Si fa presente che le suddette opere di cui alla lettera d) ed e), sono state inserite dalla L. n 73 del 2010 in aggiunta a quelle già stabilite dal D.P.R. n 380/2001,

22 21 recependo quelli che erano, gli indirizzi giurisprudenziali maturati negli anni precedenti. Questo rappresenta ancora una volta, un caso in cui la giurisprudenza definita il diritto vivente, precede ed anticipa il legislatore. ATTIVITA EDILIZIA LIBERA CON COMUNICAZIONE Sono eseguibili, previa comunicazione, senza alcun titolo abilitativo, i seguenti interventi (edilizia libera con comunicazione), rientranti nell articolo 6 (L) comma 2 lettera b), c), d), e) del D.P.R. n 380/2001: b) le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità, comunque entro un termine non superiore a novanta giorni; c) le opere di pavimentazione e di finitura di spazi esterni, anche per aree di sosta, che siano contenute entro l indice di permeabilità, ove stabilito dallo strumento comunale, ivi compresa la realizzazione di intercapedini interamente interrate e non accessibili, vasche di raccolta delle acque, locali tombati consimili; d) i pannelli solari, fotovoltaici, a servizio di edifici, da realizzare al di fuori della zona a) di cui al decreto del Ministero per i lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444; e) le aree ludiche senza fini di lucro e gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici. ATTIVITA EDILIZIA LIBERA CON COMUNICAZIONE E RELAZIONE ASSEVERATA Sono eseguibili, previa comunicazione, senza alcun titolo abilitativo, i seguenti interventi (edilizia libera con comunicazione e relazione tecnica asseverata di tecnico abilitato), rientranti nell articolo 6 comma 2 lettera a) del D.P.R. n 380/2001 e ss.mm.ii. e precisamente:

23 22 a) gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all articolo 79, comma 2, lettera b), ivi compresa l apertura di porte interne e lo spostamento di pareti interne, nonché le opere e le modifiche necessarie per realizzare ed integrare i servizi igienico sanitari e tecnologici, sempre che, tali interventi non riguardino le parti strutturali dell edificio, non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari, non comportino modifiche della destinazione d uso né aumento del numero delle medesime. L interessato unitamente alla comunicazione di inizio lavori, trasmette all amministrazione comunale, una relazione tecnica provvista di data certa e corredata degli opportuni elaborati progettuali, a firma di un tecnico abilitato, il quale dichiari di non avere rapporti di dipendenza con l impresa né con il committente, se soggetto privato e che asseveri, sotto la propria responsabilità, che i lavori sono conformi agli strumenti urbanistici approvati e ai regolamenti edilizi vigenti e che per essi le vigenti norme non prevedono la formazione di un titolo abilitativo. Le opere suddette riprendono la definizione storica della manutenzione straordinaria, definita dall art. 31 L.457/78, e pertanto a titolo esemplificativo, si danno le seguenti indicazioni circa detta applicabilità: Rientrano nell attività di edilizia libera le seguenti opere: - Apertura e chiusura di porte; - Spostamento di pareti interne; - La realizzazione di nuove pareti, solo se finalizzate alla creazione di un volume tecnico o servizio igienico. E fatto assoluto divieto di realizzare modifiche sulle strutture dell edificio (pareti, solai, ecc.), per le quali occorre la presentazione del deposito della pratica sismica. E invece possibile realizzare l apertura di porte su muri portanti, ove già dotate di architravatura, stante l ininfluenza ai fini strutturali e sismici.

24 23 ATTIVITA EDILIZIA LIBERA CON COMUNICAZIONE E RELAZIONE ASSEVERATA - NOVITA INTRODOTTE DAL D.L. n 83 DEL , DECRETO SALVAITALIA CONVERTITO NELLA LEGGE 7 Agosto 2012 n ART. 13-BIS Detta disposizione di legge, afferma che sono eseguibili, previa comunicazione, senza alcun titolo abilitativo, i seguenti interventi (edilizia libera con comunicazione e relazione tecnica asseverata di tecnico abilitato), anche le seguenti opere: b) Le modifiche interne di carattere edilizio sulla superficie coperta dei fabbricati adibiti ad esercizio d impresa, ovvero le modifiche della destinazione d uso dei locali adibiti ad esercizio d impresa. Da notare che, diversamente da quanto già stabilito alla lettera a di cui al capitolo precedente, relativo a lavori di manutenzione straordinaria e lievi modifiche interne, tale fattispecie, che riguarda la destinazione ad esercizio d impresa : Consente modifiche interne di ogni genere senza alcuna limitazione; Consente di realizzare anche opere strutturali; Consente di effettuare la modifica della destinazione d uso dei locali, pur rientrante nell attività e stessa categoria di destinazione funzionale di esercizio d impresa. ALTRE ATTIVITA LIBERE (EDILIZIE E NON) PREVIA COMUNICAZIONE (stabilite da normativa di settore caratterizzata da specialità ) La materia di settore, caratterizzata da specialità, con particolare riferimento a quella delle energie rinnovabili, ha stabilito che la realizzazione di alcune opere è sottoposta al regime dell attività edilizia libera e tali opere sono realizzabili mediante semplice comunicazione.

25 24 A Titolo esemplificativo, citiamo le seguenti opere: - installazione di singoli generatori eolici con altezza complessiva non superiore a 1,5 metri e diametro non superiore a 1 metro, nonché di impianti solari termici o fotovoltaici, aderenti o integrati nei tetti degli edifici con la stessa inclinazione e lo stesso orientamento della falda e i cui componenti non modificano la sagoma degli edifici stessi, qualora la superficie dell impianto non sia superiore a quella del tetto stesso (art. 11, comma 3, D.Lgs. n. 115/2008). - installazione dei depositi di gas di petrolio liquefatti di capacità complessiva non superiore a 13 mc. ai sensi dell'art. 17 del D.Lgs. n. 128/ le opere di cui al D.M. 10/09/2010 e ss.mm.ii., art che letteralmente cita: Fotovoltaico I seguenti interventi sono considerati attività ad edilizia libera e sono realizzati previa comunicazione a) impianti solari fotovoltaici aventi tutte le seguenti caratteristiche (ai sensi dell'articolo 11, comma 3, del decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 115): i. impianti aderenti o integrati nei tetti di edifici esistenti con la stessa inclinazione e lo stesso orientamento della falda e i cui componenti non modificano la sagoma degli edifici stessi; ii. la superficie dell'impianto non è superiore a quella del tetto su cui viene realizzato.

26 25 2) Profilo sanzionatorio, relativo al regime amministrativo in materia di abusivismo edilizio Il profilo sanzionatorio amministrativo in materia di abusivismo edilizio, diversamente da quello penale che è di esclusiva competenza dello Stato, rientra nella legislazione concorrente Stato-Regioni. Rientrano nella competenza di materia concorrente Stato-Regioni, il Governo del Territorio che comprende l urbanistica e l edilizia e pertanto comprende anche gli adempimenti di carattere amministrativo in materia di abusivismo edilizio. La definizione dei titoli edilizi, in relazione alle categorie di intervento, può risultare materia di dettaglio di carattere procedimentale, di competenza della Regioni, che quindi può diversificarsi dalle disposizioni nazionali. Infatti alcune regioni, in relazione alla propria autonomia hanno apportato delle modifiche ai titoli edilizi, in relazione alle disposizioni nazionali, ad esempio la regione Toscana, ha eliminato la Super-DIA, con effetto di semplificazione in rapporto ad aspetti procedimentali. Nella regione toscana il titolo edilizio relativo alla SCIA, comprende opere che in relazione al testo unico nazionale, sono sottoposte al regime della SCIA o alla Super-DIA, pertanto le opere sottoposte a SCIA, in relazione alla legge regionale, comprendono opere penalmente e non penalmente rilevanti. In relazione a quanto sopra, nelle regioni come la Toscana, dove diversamente dalla legge nazionale, si è apportato delle modifiche ai titoli edilizi, la qualificazione del titolo edilizio cui è sottoposta un opera edilizia, in relazione alla legge regionale, non indica per automatica correlazione, l applicabilità o meno del regime penale, come invece avviene secondo la legge nazionale. Le disposizioni regionali, ove esistenti, in relazione alla disciplina delle competenze relative alle sanzioni amministrative, quali la demolizione e rimessa in pristino delle opere abusive, costituiscono secondo i principi dell ordinamento,

27 26 materia di dettaglio che viene disciplinata dalla normativa regionale, redatta comunque nel rispetto dei principi generali stabiliti nella normativa nazionale (D.P.R. 380/2001). Il profilo sanzionatorio, a livello generale prevede due effetti: 1. La demolizione dell opera abusiva e la rimessa in pristino dello stato originario dei luoghi. 2. La sanzione alternativa alla demolizione, relativa all applicazione di una sanzione pecuniaria, limitatamente ai casi espressamente previsti dalla legge. L approfondimento dell argomento con tutti i dettagli, avverrà nelle lezioni successive. IL CAMBIO DI DESTINAZIONE D USO SENZA OPERE, ESEGUITO IN ASSENZA DI TITOLO Profili amministrativi. Sotto il profilo amministrativo, il cambio d uso senza opere, se sussiste normativa regionale che lo disciplina, risulta soggetto al relativo titolo edilizio, in caso diverso è sottoposto a semplice comunicazione. Esempio in Toscana, né stata disposta apposita disciplina, se la strumentazione comunale, ha il cosiddetto piano delle funzioni è sottoposto al regime della S.C.I.A., in caso diverso a semplice comunicazione.

28 27 IL CONCETTO DI ABUSO EDILIZIO Gli abusi edilizi possono essere di due categorie: Formali, quando risultano conformi al quadro normativo, di pianificazione e regolamentare e quindi risultano regolarizzabili mediante conseguimento di sanatoria edilizia. Chi ha realizzato un abuso formale ha mancato solo nel fatto di non aver richiesto preventivo titolo edilizio. Sostanziali, quando risultano in contrasto e non conformi al quadro normativo, di pianificazione e regolamentare e quindi risultano non regolarizzabili mediante conseguimento di sanatoria edilizia. PROFILO PUBBLICISTICO E PRIVATISTICO DEI TITOLI EDILIZI PROFILO PUBBLICISTICO Tutto quello contenuto nel quadro normativo in materia urbanistico-edilizia, nella strumentazione di pianificazione e regolamentare comunale, (esempio distanze dai confini, dai fabbricati, parametri edilizi in genere, ecc.). Il profilo pubblicistico è di competenza dell amministrazione comunale e deve essere oggetto di verifica con obbligo di adozione degli atti di competenza nel caso di accertata violazione. PROFILO PRIVATISTICO Altri aspetti, relativi a norme di tipo privatistico, come quelle indicate nel codice civile (esempio distanze di affacci, esercizio di servitù, presunti danni, situazioni legate al riconoscimento di diritti privati, ecc.)

29 28 Il profilo privatistico è di competenza della giustizia ordinaria, che si esprime in altre sedi e si avvale dei propri organi e delle proprie procedure. Il comune obbligatoriamente non deve intervenire. La verifica della distinzione dei due suddetti diversi aspetti, costituisce per l amministrazione comunale, una verifica delicata ed importante, si pensi ai tanti casi di esposti-segnalazioni. Buona prassi è quella, in presenza di un esposto, di effettuare un adeguata istruttoria, scrivendo anche alle parti in causa, di produrre tutto quanto in loro possesso a sostegno delle proprie ragioni, effettuare un istruttoria approfondita e nei casi in cui si accerti aspetti di natura privatistica, rispondere al titolare dell esposto indicando le ragioni della eventuale non competenza. POSSIBILI PUNTI DI INTERFERENZA E DI CONTATTO TRA IL PROFILO PUBBLICISTICO E PRIVATISTICO DEL TITOLO EDILIZIO. IL TITOLO ALLA PRESENTAZIONE DELL ISTANZA E LA SUA NON INCIDENZA SULLA TITOLARIETA DELLA PROPRIETA. In passato si era prevalentemente formata l opinione che la valutazione dell attività amministrativa, in materia edilizia, fosse limitata al solo accertamento della conformità dell opera alla strumentazione urbanistica, facendo salvi i diritti dei terzi, ma senza che la mancata considerazione di tali diritti, potesse incidere sulla legittimità dell atto. Tuttavia, più di recente la giurispudenza è venuta perdendo rilievo, la separazione e la distinzione fra gli aspetti civilistici e quelli pubblicistici dell attività edificatoria, evidenziandone significativi punti di contatto tra i due diversi profili. Si segnala giurisprudenza recente e significativa sull argomento: La SENTENZA del Consiglio di Stato, sez. IV del n. 1270, afferma quanto segue: L Amministrazione comunale ed il professionista, cui compete l accertamento della conformità urbanistica di ogni istanza, deve

30 29 verificare, perciò, che esiste un idoneo titolo per eseguire le opere, accertamento che si pone quale presupposto di legittimità sia degli interventi che implicano il rilascio del permesso di costruire, sia di quelli soggetti al regime semplificato della S.C.I.A. o D.I.A.. Si esclude, l esistenza di un obbligo del Comune di effettuare compiuti ed approfonditi accertamenti per stabilire la situazione dei diritti gravanti sugli immobili. Il Comune accerta unicamente la legittimazione soggettiva alla richiesta del titolo, verifica che sussista un qualificato collegamento soggettivo tra richiedente e bene. Non si pone a carico del Comune l onere probatorio di appurare l eventuale esistenza di servitù o di altri vincoli che possano limitare l ampiezza del titolo di proprietà. In sede di rilascio dei titoli edilizi, l amministrazione ha il potere ed il dovere di verificare l esistenza, in capo al richiedente, di un idonea situazione giuridica (proprietà, comproprietà o altro diritto) sull immobile, interessato dal progetto di trasformazione urbanistica, senza essere la stessa amministrazione certamente chiamata, a risolvere i conflitti di interesse tra le parti private, ma al solo accertamento formale della legittimazione del richiedente. SENTENZA T.A.R. Umbria, sez. I, del , n In sede di rilascio del permesso di costruire, si impone l obbligo per l ente locale di verificare il rispetto da parte dell istante dei limiti privatistici, purché tali limiti siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili e/o non contestati, cosicché il controllo da parte del comune si traduca semplicemente in una presa d atto dei limiti medesimi senza bisogno di procedere ad un accurata ed approfondita disamina dei rapporti fra condomini. In pratica il Comune è tenuto a far rispettare quegli aspetti privatistici che hanno carattere