IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO. Modelli applicativi: il Project Financing

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1 IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO Modelli applicativi: il Project Financing

2 INDICE 1. Le Operazioni di Partenariato Pubblico Privato. Inquadramento generale: il Libro Verde della Commissione europea 1.1. Premessa 1.2. Definizione, forme, profili normativi delle operazioni di PPP 2. Il Partenariato Pubblico Privato in Italia 2.1. Le tipologie di PPP 2.2. Il quadro normativo e le forme di PPP nell ordinamento giuridico nazionale 3. Applicazioni del PPP 3.1. nel settore delle opere pubbliche (infrastrutture e riqualificazione urbana) 3.2. nel settore dei servizi pubblici premessa i servizi pubblici locali la scelta del modello di gestione 4. Il Project financing 4.1. Definizione e caratteristiche del PF 4.2. Profili normativi 4.3. Profili applicativi 2

3 1. Le Operazioni di Partenariato Pubblico Privato. Inquadramento generale: il Libro Verde della Commissione europea 1.1.Premessa Il processo di definizione e riforma degli strumenti attraverso cui realizzare e/o gestire le opere infrastrutturali ed i servizi pubblici prende le mosse dalle mutate esigenze del mercato e dalla modificazione del ruolo del soggetto pubblico, che sempre più spesso, valuta l opportunità del coinvolgimento di capitale privato nella realizzazione e/o gestione di opere e servizi. In riferimento a ciò, si registra, da un lato, il forte interesse comunitario per le forme di Partenariato Pubblico Privato (PPP) (manifestato con le pubblicazioni: Guidelines for successfull Public- Private Partnership (marzo 2003) e Resource Book of PPP Case Studies (giugno 2004), elaborate dalla DG Politiche Regionali della Commissione UE, nonché Green Paper on PPP s and Community Law on Public Contracts and Concessions (marzo 2004), predisposta dalla DG Mercato Interno); dall altro, la particolare attenzione che gli Stati europei attribuiscono all impatto delle forme di PPP sul bilancio e sul debito pubblico. 1 La necessità del coinvolgimento del capitale privato, dovuta, fra l altro, alla continua crescita del debito pubblico, insieme con altri fattori, ha determinato a livello nazionale ed internazionale il diffondersi di forme di partenariato tra soggetti pubblici e soggetti privati. In quest ambito, il recente Libro verde della Commissione Europea relativo ai Partenariati Pubblico-Privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni - COM (2004) 327 del 30 aprile scorso ha inteso avviare un ampio dibattito che permetta di determinare se sia necessario un intervento comunitario ad hoc che disciplini il fenomeno a livello comunitario, per assicurare un migliore accesso degli operatori economici degli Stati membri alle molteplici forme di partenariato pubblico-privato. Nel Libro Verde, la Commissione sottolinea che il diritto comunitario non prevede un regime specifico per i partenariati pubblico-privati: alcuni di essi possono qualificarsi come "appalti pubblici" ai sensi delle direttive di coordinamento dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici ed essere disciplinati su queste basi, per contro, le "concessioni di lavori" sono disciplinate solo da alcune disposizioni di diritto comunitario derivato, mentre le "concessioni di servizi" sfuggono totalmente all'applicazione delle direttive sugli "appalti pubblici"; al contempo, tuttavia, qualsiasi atto attraverso il quale un'impresa pubblica affida la prestazione di un'attività economica a un terzo, sia esso soggetto o meno a disposizioni di diritto derivato, deve essere disciplinato alla luce dei principi generali del diritto comunitario. Peraltro, pur constatando che il quadro regolamentare che disciplina la scelta del partner privato è stato oggetto di un coordinamento comunitario a molti livelli e gradi di intensità, la Commissione rileva come persista una grande divergenza di approcci sul piano nazionale. Prescindendo dall eventualità che il processo avviato con l adozione del Libro Verde determini, infine, l adozione di una direttiva comunitaria in materia, l interesse del Libro verde risiede nella individuazione delle tipologie di partenariato pubblico privato e nella puntualizzazione di alcune regole di base (ossia, le norme comunitarie applicabili alla fase di selezione del partner privato ed alla fase successiva), affinché le forme di PPP possano considerarsi coerenti con i principi comunitari, in un contesto di chiarezza giuridica e di effettiva concorrenza. Lo scopo è dunque di individuare eventuali incertezze e di valutare se il quadro normativo comunitario sia adeguato o meno alle sfide ed alle caratteristiche specifiche dei PPP. 1 UTFP Partenariato Pubblico Privato per la realizzazione di opere pubbliche: impatto sulla contabilità nazionale e sul debito pubblico,giugno 2004, in 3

4 1.2. Definizione, forme, profili normativi delle operazioni di PPP In assenza di una normativa specifica, il Libro verde ha analizzato, dunque, il fenomeno dei PPP alla luce del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, in particolare, partendo dalla premessa, come già accennato, che a tutti gli atti attraverso i quali la PA affida una attività ad un terzo 2 debbano essere applicati i principi di trasparenza, di parità di trattamento, proporzionalità e di mutuo riconoscimento derivanti dal Trattato (artt. 43 e 49) in materia di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi. Inoltre, disposizioni dettagliate si applicano nei casi disciplinati dalle direttive 3 relative al coordinamento delle procedure d'aggiudicazione degli appalti pubblici, la cui applicazione è tuttavia circoscritta ad ipotesi determinate 4 e riguarda soprattutto la fase d'aggiudicazione dei contratti. Le disposizioni contrattuali che disciplinano la fase d'attuazione dei PPP rientrano quindi, in primo luogo, nel diritto nazionale, fermo restando che anche l'elaborazione delle clausole contrattuali deve avvenire nel rispetto delle norme comunitarie pertinenti, ed in particolare dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. Il termine Partenariato Pubblico Privato (PPP) (che non è definito a livello comunitario) si riferisce, in generale, a diverse forme di cooperazione possibile tra settore pubblico e privato, affinché si possa determinare una integrazione delle rispettive competenze e risorse, al fine di garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un infrastruttura o la fornitura di un servizio 5. Normalmente, le operazioni di PPP sono caratterizzate dai seguenti elementi: - la durata relativamente lunga della collaborazione, che implica una cooperazione tra il partner pubblico ed il partner privato in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare. 2 Il regime applicabile alla selezione di un partner privato dipende innanzitutto dal tipo di relazione contrattuale che quest'ultimo intrattiene con un organismo aggiudicatore. In base al diritto comunitario derivato, ogni contratto stipulato per iscritto a titolo oneroso fra un'amministrazione aggiudicatrice ed un operatore, nella misura in cui ha per oggetto l'esecuzione di lavori, la realizzazione di un opera o la prestazione di un servizio è definito "appalto pubblico" di lavori o di servizi. La "concessione" può definirsi, invece, come un contratto con le stesse caratteristiche di un appalto pubblico ad eccezione del fatto che la remunerazione dei lavori o dei servizi effettuati dall'operatore economico consiste unicamente o nel diritto di gestire l'opera o il servizio, o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Nel 2000 la Commissione ha pubblicato una Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario degli appalti pubblici, nella quale precisa, sulla base delle norme e dei principi derivanti dal Trattato e dal diritto derivato applicabile, i contorni della nozione di concessione nel diritto comunitario e gli obblighi che spettano alle autorità pubbliche in occasione della scelta degli operatori economici ai quali vengono assegnate le concessioni. 3 Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, detta classica, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, di servizi e di lavori - GU L 134 del ; essa è entrata in vigore il 30 aprile L attuazione da parte degli Stati membri deve avvenire entro il 31 gennaio Direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa ai settori speciali che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali - GU L 134 del Tra gli altri riferimenti, cfr. Comunicazione della Commissione dal titolo "Strategia per il mercato interno - Priorità " - COM(2003) Si tratta dei contratti qualificati come appalto di lavori pubblici o di servizi definiti prioritari ( elencati all'allegato IA della direttiva 92/50/CEE e all'allegato XVIA della direttiva 93/38/CEE) e delle concessioni di lavori, soggetti rispettivamente, i primi alle disposizioni dettagliate delle direttive comunitarie, le seconde a singole disposizioni delle direttiva stessa (articoli direttiva 2004/18/CE). Alcune operazioni, ed in particolare le concessioni di servizi, sfuggono invece ad ogni inquadramento del diritto comunitario derivato, ferma restando l applicazione degli articoli 43 e 49 del Trattato, segnatamente dei principi di trasparenza, di parità di trattamento, di proporzionalità e di mutuo reciproco. Lo stesso vale peraltro per ogni attribuzione di incarico avvenuta attraverso un atto unilaterale. Per il dettaglio delle disposizioni applicabili, vedi Libro Verde relativo ai partenariati pubblico privati, pagg.10 e ss. 5 Libro Verde relativo ai PPP - COM (2004) 327 4

5 - la modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte dal settore privato, talvolta tramite relazioni complesse tra diversi soggetti, ma spesso anche da quote di finanziamento pubblico, che si aggiungono ai finanziamenti privati. - il ruolo importante dell'operatore economico, che partecipa a varie fasi del progetto (progettazione, realizzazione, attuazione, finanziamento), laddove il partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini d'interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi. - la ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato, sul quale sono trasferiti, in tutto o in parte (caso per caso) i rischi di solito a carico del settore pubblico. Nel corso dell ultimo decennio, il fenomeno dei PPP si è sviluppato in moltissimi settori pubblici quali infrastrutture, trasporti, sanità, istruzione, sicurezza pubblica. Tale crescita è dovuto a varie ragioni quali restrizioni di bilancio, volontà di beneficiare del know-how del settore privato, modifica del ruolo dello Stato da operatore ad organizzatore, regolatore e controllore. Le autorità pubbliche ricorrono a strutture di partenariato con il settore privato anche per garantire l erogazione di servizi pubblici, in particolare a livello locale. Infatti, servizi pubblici incentrati sulla gestione dei rifiuti o sulla distribuzione idrica o elettrica vengono sempre più spesso affidati ad imprese, sia pubbliche che private o miste. A tale proposito, il Libro Verde 6 sui servizi d'interesse generale ricorda che quando un'autorità pubblica decide di assegnare la gestione di un servizio ad un terzo, è obbligata a rispettare il diritto degli appalti pubblici e delle concessioni, anche se questo servizio è considerato di interesse generale. D altra parte, se è sicuramente vero che la cooperazione tra pubblico e privato può determinare vantaggi microeconomici, consentendo di realizzare un progetto con il miglior rapporto qualitàprezzo, tuttavia non deve essere considerata una soluzione miracolo, occorre valutare se l'opzione del partenariato comporti un plusvalore reale rispetto ad altre opzioni come la stipulazione di un contratto d'appalto di tipo più classico 7. La convenienza di tale operazione deve essere valutata concretamente, caso per caso, attraverso la costruzione di un parametro, così detto Comparatore del Settore Pubblico (CSP), che non è altro che il costo ipotetico in cui incorrerebbe il soggetto pubblico nel realizzare il progetto. 8 Quanto alle forme di partenariato pubblico privato, due sono quelle individuate nel Libro Verde della Commissione europea: - il partenariato di tipo puramente contrattuale, - il partenariato di tipo istituzionale. A) Il partenariato contrattuale E basato su legami esclusivamente convenzionali tra i soggetti pubblico e privato. La Pubblica Amministrazione affida dunque all operatore privato, sulla base di uno specifico contratto, l attuazione di un progetto per la realizzazione, manutenzione, rinnovamento di opere pubbliche o di pubblica utilità e/o per la gestione del relativo servizio. Ciò implica la realizzazione di una complessa operazione, con la quale la PA affida al privato, in tutto o in parte, i seguenti elementi chiave 9 : 6 Libro verde della Commissione sui servizi d'interesse generale - COM(2003) Cfr. la comunicazione della Commissione al Consiglio ed al Parlamento Public finances in EMU 2003, pubblicata su European Economy n 3/ COM(2003) 283 def.). 8 Relazione sulle Partnership Pubblico Privato - Forme virtuose e creative di PPP, soluzioni a confronto, a cura di Riccardo Delli Santi, in 5 novembre UTFP, Partenariato Pubblico Privato per la realizzazione di opere pubbliche: impatto sulla contabilità nazionale e sul debito pubblico, giugno

6 - la progettazione (Design); - il finanziamento (Finance); - la costruzione (Build); - la gestione (Operate); - la manutenzione (Maintenance). Tale partenariato è riconducibile a due modelli concessori, ovvero al modello di concessione di costruzione e gestione ed al così detto modello concessorio (es. la concessione di pubblico servizio) 1) Il modello di concessione di costruzione e gestione si caratterizza in quanto il partner privato è chiamato a realizzare e gestire l opera per la PA (es. scuola, ospedale, autostrada, carceri, ecc.). Viene meno, in pratica, il rapporto diretto con l utente terzo e la retribuzione dell investimento del privato non avviene in forma di compensi versati dagli utenti del lavoro o del servizio, ma dai pagamenti ricevuti dal partner pubblico. 2) Il modello concessorio è caratterizzato dal legame diretto tra partner privato ed utente finale, in sostanza il privato fornisce un servizio al pubblico in luogo, ma sotto il controllo, del partner pubblico. Il modello si caratterizza anche per il tipo di retribuzione che può essere totalmente a carico degli utenti finali, oppure integrata da sovvenzioni versate dal soggetto pubblico. I modelli di partenariato di tipo puramente contrattuale più conosciuti sono dunque l appalto e la concessione, la cui disciplina, a livello comunitario, è contenuta nelle nuove direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE Con la direttiva 2004/18/CE, l'unione europea semplifica (con la fusione delle seguenti direttive: 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE, 93/38/CEE, che coordinano le procedure di aggiudicazione, rispettivamente, degli appalti pubblici di servizi, degli appalti pubblici di forniture, degli appalti pubblici di lavori, e degli appalti degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni) e aggiorna la legislazione sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi. L'azione dell'unione mira a creare uno spazio europeo degli appalti pubblici nel quadro del mercato interno. Si basa sui principi fondamentali sanciti dal Trattato che istituisce la Comunità europea (parità di trattamento, concorrenza trasparente e non discriminatoria, riconoscimento reciproco, lotta contro la frode e la corruzione) e ha essenzialmente uno scopo di semplificazione, armonizzazione e modernizzazione. La direttiva "classica" si applica agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi il cui valore stimato (al netto dell'iva) è pari o superiore alle seguenti soglie: euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da autorità governative centrali (ministeri, enti pubblici nazionali); euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi: aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle autorità governative centrali; aventi per oggetto determinati prodotti del settore della difesa e aggiudicati dalle autorità governative centrali; aventi per oggetto servizi di ricerca e sviluppo (RST), di telecomunicazione, alberghieri e di ristorazione, di trasporto per ferrovia e per via d'acqua, di collocamento del personale, di formazione professionale, di investigazione e di sicurezza, servizi legali, sociali e sanitari, ricreativi, culturali e sportivi; euro per gli appalti pubblici di lavori. Ogni due anni la Commissione verifica le soglie. Il calcolo del loro valore è basato sulla media del valore quotidiano dell'euro espresso in diritti speciali di prelievo (DSP), media calcolata sul periodo di 24 mesi che si conclude il 31 agosto per una revisione effettiva al 1 gennaio. Sono esclusi dal campo d'applicazione della direttiva: - gli appalti pubblici di cui alla direttiva "settori speciali" e quelli finalizzati a permettere la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni; - gli appalti pubblici dichiarati segreti o che toccano gli interessi essenziali di uno Stato; - gli appalti pubblici aggiudicati in forza di norme internazionali; - gli appalti pubblici che riguardano i seguenti servizi: l'acquisto o la locazione di beni immobili; l'acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive; i servizi d'arbitrato e di conciliazione; l'acquisto, la vendita, il trasferimento di strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro; i servizi forniti da banche centrali; i contratti di lavoro; i servizi di 6

7 L art. 1, c. 2, lett. a), della direttiva 2004/18/CE definisce appalto pubblico (di lavori, servizi e forniture), il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una o più amministrazioni aggiudicatrici (lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico (e le loro associazioni) che hanno la facoltà di aggiudicare appalti pubblici) ed uno o più operatori economici (un imprenditore, un fornitore o un prestatore di servizi), avente per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi. Le concessioni di lavori o di servizi (non è prevista quella di forniture) sono, come gli appalti pubblici, contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l esecuzione di lavori o la prestazione di servizi, il cui corrispettivo, però, consiste unicamente nel diritto di gestire l opera o i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo (art. 1, c. 3 e 4, direttiva 2004/18/CE) 11. La differenza tra i due modelli della concessione e dell appalto sta, dunque, in questo 12 : nella concessione, l impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione dell opera o del servizio, in quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo; nell appalto, invece, le prestazioni vengono erogate non al pubblico, ma all amministrazione, la quale è tenuta a remunerare l attività svolta dall appaltatore per le prestazioni ad essa rese. L impresa che fornisce l opera o il servizio non sopporta, quindi, l alea connessa alla gestione dell opera o del servizio, sicchè, venendo a mancare l elemento rischio, la fattispecie non è configurabile come concessione, bensì come appalto di lavori o di servizi 13. La scelta del partner privato 14 deve avvenire comunque rispettando quelli che sono i principi, consolidati nel Trattato, di trasparenza, proporzionalità, mutuo riconoscimento e parità di trattamento, più precisamente si devono rispettare le seguenti condizioni: - fissazione preliminare dei criteri di selezione del concessionario, ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione; - gli appalti pubblici di servizi aggiudicati sulla base di un diritto esclusivo; - le concessioni di servizi. In particolare, l art. 17 della direttiva 2004/18/CE prevede che, ad eccezione di quelle di cui all art. 3, le altre disposizioni della direttiva stessa non si applicano alle concessioni di servizi. L art. 3 della direttiva 2004/18/CE dispone che se un amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un attività di servizio pubblico, l atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità. Con tale disposizione, il legislatore comunitario si è limitato a rendere esplicito quello che era già noto, ossia che non vi sono norme specifiche di diritto comunitario che disciplinano la concessione di servizi. La circostanza che le concessioni di servizi non soggiacciano alle disposizioni della direttiva 2004/18/CE, né ad altre specifiche disposizioni di diritto comunitario non significa che a tali concessioni il diritto comunitario sia inapplicabile. Ed, infatti, fatte salve le ipotesi di fornitura diretta nonché l ipotesi dell in house providing, in tutti gli altri casi in cui le amministrazioni pubbliche affidino servizi a terzi, esse sono tenute ad attenersi alle norme e ai principi procedurali che regolano la successiva selezione del fornitore. Tali norme e principi, come ha chiarito la Commissione europea, derivano dal Trattato e si applicano a tutti i contratti conclusi dagli Stati membri per la prestazione di attività economiche ai sensi del Trattato, indipendentemente dalla loro classificazione da parte della legislazione nazionale (v. relazione Laeken) 11 La materia delle concessioni di lavori pubblici è disciplinata dagli artt della direttiva 2004/18/CE. Tali disposizioni non prevedono, in effetti, le modalità di aggiudicazione, anche se l art. 58 stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici devono pubblicare un bando. 12 Cfr. in tal senso C.Tessarolo Il paternariato pubblico-privato - La scelta del partner privato, luglio 2004 in 13 cfr. Cons. St., Sez. V, 30 aprile 2002, n Per le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi e le modalità di aggiudicazione delle concessioni di lavori pubblici, vedi infra, nota 18 7

8 - adeguata pubblicità, - messa in concorrenza effettiva degli operatori potenzialmente interessati, - aggiudicazione sulla base di criteri oggettivi e non discriminatori. Particolare interesse desta la possibilità che sia il privato a farsi proponente della realizzazione dell opera. Nelle formule di questo tipo gli operatori economici formulano una proposta dettagliata di progetto, in generale relativa alla costruzione e gestione di un'infrastruttura, eventualmente su invito dell'amministrazione. In questo caso, il Libro verde prende atto della correttezza del riconoscimento di incentivi o vantaggi per il privato promotore, sottolineando tuttavia che essi devono essere comunque compatibili con i principi di parità di trattamento dei candidati e di trasparenza e non devono essere distorsivi del meccanismo di messa in concorrenza della proposta privata. Tale impostazione di fondo non deve indurre all errore di considerare il PPP come uno strumento statico, anzi, le forme di PPP, pur rispettando i citati principi, possono prevedere una serie di clausole c.d. di step in (es. revisione automatica tariffe, sostituzione partner privato moroso) in grado di far fronte alla durata dell operazione e far evolvere ed adattare le relazioni del PPP ai cambiamenti dell ambiente economico, tecnologico e alle necessità di interesse generale 15. Il successo di un operazione di PPP, infatti, dipende, fra l altro, dalla completezza del quadro contrattuale del progetto, e dalla messa a punto ottimale degli elementi che disciplineranno la sua attuazione. Inoltre, appare importante prevedere meccanismi che permettano di valutare con regolarità le prestazioni dei titolari di operazioni di PPP. In questo contesto sono determinanti una valutazione pertinente ed una ripartizione ottimale dei rischi tra il settore pubblico ed il settore privato, in funzione della capacità di ciascuna parte di assumersi tali rischi 16. In ogni caso, Eurostat, nella decisione Treatment of public-private partnerships dell 11 febbraio 2004, nell individuare i tre tipi di rischio, ha evidenziato a tutti i Governi che se il privato non se ne assume almeno due nel contesto di un operazione di PPP, l investimento entra a far parte automaticamente della spesa pubblica. Tabella Rischi delle operazioni di PPP Tipo di rischi Oggetto Caratteristiche Rischio di costruzione Copre eventi quali: In tutti questi casi l assunzione del - ritardo nei tempi di consegna; rischio da parte del privato implica - non rispetto degli standard di progetto; che non sono ammessi pagamenti pubblici che non siano correlati alle - aumento dei costi; condizioni prestabilite nel contratto di - inconvenienti di tipo tecnico nell opera; costruzione dell opera - mancato completamento dell opera. Rischio di disponibilità E legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità (lack of performance). Affinché il rischio sia effettivamente trasferito è necessario che i pagamenti pubblici siano correlati all effettivo grado di disponibilità fornito dal privato, al loro volume e secondo la qualità predeterminata, in 15 Libro Verde sul PPP, COM (2004) Libro Verde sul PPP, COM (2004)

9 Rischio di domanda Si origina dalla variabilità della domanda che risulta dipendente dalla variabilità delle esigenze dei fruitori e quindi da fattori quali la presenza di alternative più convenienti per gli utenti, il ciclo di business, nuove tendenze del mercato. Fonte: Eurostat decisione Treatment of public-private partnerships dell 11 febbraio 2004 applicazione del principio del takeand-pay. 17 Non è rischio di domanda quello il rischio dipendente dalla variabilità dalla qualità del servizio prestato dal concessionario. Le nuove direttive del Parlamento europeo e del Consiglio, volte a modernizzare e semplificare il quadro legislativo comunitario introducono, peraltro, una procedura d'attribuzione innovativa, elaborata espressamente per rispondere alle specificità dell'aggiudicazione di contratti d'appalto particolarmente complessi (nei casi in cui l amministrazione ritenga che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l aggiudicazione dell appalto), e dunque di alcune forme di PPP. La definizione di questa nuova procedura, denominata dialogo competitivo si rinviene nell art. 1, par. 11, lettera c) della direttiva 2004/18/CE 18 (mentre la sua disciplina specifica è dettata 17 Ad esempio, l applicazione di un sistema di pagamenti da parte dell Ente pubblico concedente del tipo incentives/penalties, che preveda la riduzione dei pagamenti nel caso di prestazioni insufficienti con l applicazione di opportune penali, è efficace al fine del trasferimento del rischio di disponibilità. Viceversa, pagamenti regolari sotto forma di canoni invariabili non parametrati all effettivo volume dei servizi prestati non consentono una effettiva assunzione di rischio da parte del partner privato. 18 Le altre procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi previste dalla normativa comunitaria sono: La procedura aperta, in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta. La procedura ristretta che è una procedura a cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un'offerta. La procedura negoziata che è una procedura in cui le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. La procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara è giustificata nei seguenti casi: - in caso di offerte irregolari presentate in esito ad un'altra procedura, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate; - in casi eccezionali, qualora si tratti di appalti la cui natura o i cui imprevisti non consentano una fissazione preliminare dei prezzi; - nel settore dei servizi, per prestazioni di natura intellettuale che non permettano l'aggiudicazione dell'appalto secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta; - per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca o di sperimentazione. La procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara è giustificata nei seguenti casi: - per qualsiasi tipo di appalto: qualora non sia stata presentata alcuna offerta in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta; qualora l'appalto, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, possa essere affidato unicamente a un operatore economico determinato; in caso di estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili; - per gli appalti di forniture: qualora i prodotti in questione siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca e sviluppo; nel caso di consegne complementari, per un periodo massimo di tre anni, qualora il cambiamento del fornitore originario obbligherebbe l'amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti; per le forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime; per l'acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose presso un operatore economico che cessa la sua attività o è in liquidazione giudiziaria; - per gli appalti di servizi, qualora l'appalto sia aggiudicato al vincitore di un concorso; - per gli appalti di lavori e di servizi: nel limite del 50% dell'importo dell'appalto iniziale, per i lavori o i servizi complementari non compresi nel progetto iniziale e che sono divenuti necessari a seguito di una circostanza imprevista; per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario dell'appalto iniziale, per un periodo massimo di tre anni. La direttiva 2004/18/CE non contiene disposizioni specifiche sulle modalità di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici (vedi però art.58). 9

10 dall art , che delinea in modo articolato le fasi della procedura), che stabilisce che il dialogo competitivo è una procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte. La procedura di dialogo competitivo può essere lanciata nei casi in cui l'organismo aggiudicatore non sia obiettivamente in grado di definire i mezzi tecnici che possono rispondere alle proprie necessità ed ai propri obiettivi, nonché nei casi in cui l'organismo aggiudicatore non sia obiettivamente in grado di stabilire le operazioni giuridiche e/o finanziarie proprie di un progetto. Essa può dunque essere utilizzata nell ipotesi di operazioni non standardizzabili, con lo scopo di affinare progressivamente la soluzione del problema amministrativo/tecnico e di indurre le parti, a più riprese, a presentare un offerta che rispecchi l effettivo valore che il privato attribuisce al bene in palio. Questa nuova procedura permetterà agli organismi aggiudicatori di instaurare un dialogo con i candidati incentrato sullo sviluppo di soluzioni atte a rispondere a queste necessità 20. Tale procedura valorizza la tensione tra le esigenze di flessibilità del sistema e i vincoli, soprattutto di matrice comunitaria, scaturenti dal principio della concorrenza. La disciplina della figura mira infatti al raggiungimento di una sorta di equilibrio tra questi due poli, introducendo una regolamentazione da cui emerge la costante tensione verso la mediazione tra gli stessi. Il dialogo competitivo dovrebbe permettere, inoltre, di garantire la flessibilità necessaria alle discussioni con i candidati su tutti gli aspetti del contratto, anche in occasione della fase di attuazione, pur facendo in modo che queste discussioni siano condotte nel rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, e non mettano a rischio i diritti che il Trattato conferisce agli operatori economici. I momenti di flessibilità introdotti dal dialogo competitivo, infatti, oltre che nella fase dello svolgimento della gara (ossia, ad una fase precedente rispetto quella della individuazione della offerta vincente ), si collocano anche nel periodo che segue questo stadio e, addirittura, nell arco temporale successivo al sorgere delle obbligazioni corrispettive o, quanto meno, all aggiudicazione. A questo proposito, la Direttiva 2004/18/CE stabilisce che il dialogo pubblico-privato può essere anche posteriore rispetto alla scelta della migliore offerta: si tratta ovviamente di un dialogo parziale e circoscritto, ma comunque possibile 21, che offre la possibilità di aggiustamenti successivi all aggiudicazione, sebbene nell ambito di un contesto normativo molto complesso. Premesso quanto finora esposto, è stato evidenziato da più parti che, un serio ostacolo all impiego della figura è costituito, oltre che dall assenza di una tempistica certa, soprattutto dalla mancanza di garanzie a favore dei candidati circa l esito della gara. L art. 29, al comma 8, si limita infatti a stabilire che Le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere premi o pagamenti ai partecipanti al dialogo 22. Non sussiste dunque un dovere di previsione di premi : è questo il delicato aspetto su cui, anche alla luce dell esperienza di PPP nel nostro Paese, si giocherà probabilmente gran parte delle possibilità di successo dell istituto 23. E fondato ritenere che senza 19La norma prevede quale unico criterio per l aggiudicazione dell appalto pubblico quello dell offerta economicamente più vantaggiosa. Si tratta di una indicazione abbastanza ovvia, che riflette la peculiarità della figura e l esigenza per l amministrazione di poter utilizzare un certo margine di scelta. 20 Vedi in dettaglio, Libro Verde relativo ai PPP, COM (2004) 327, pagg.10-11, punti 25, 26, Art. 29 comma 7 della Direttiva 2004/18/CE 22 Vedi per tutti, Il dialogo pubblico-privato, agosto 2004, in rivista di diritto pubblico Giustizia amministrativa, a cura di G.Saporito, 23 Ci si riferisce all introduzione, nel nostro ordinamento, con la legge n.166/2002 del meccanismo di prelazione nella disciplina del Project financing (e cioè, la regola secondo cui il promotore ha diritto all aggiudicazione ove adegui la propria offerta a quella risultante vincente dal confronto negoziale), ed al conseguente aumento esponenziale delle 10

11 garanzie (o con l unica incerta prospettiva del recupero delle spese di progettazione), il privato difficilmente produrrebbe sforzi progettuali che potrebbero poi essere sfruttati da altri 24. In ogni caso, il privato dovrà impostare una propria strategia complessiva che gli consenta sufficienti spazi di manovra nella fase di confronto successivo alla presentazione della proposta e di questo aspetto della proposta stessa l amministrazione non potrà non tener conto al momento della individuazione della soluzione migliore. B) Il Partenariato Istituzionalizzato I partenariati pubblico-privato di tipo istituzionalizzato ricorrono, secondo la Commissione 25, quando viene costituita un entità distinta partecipata congiuntamente dal soggetto pubblico e dal soggetto privato. Il modello di partenariato istituzionalizzato più conosciuto è dunque quello della c.d. società mista. Tale società mista ha la missione di fornire un servizio o di realizzare un opera a favore del pubblico. La cooperazione diretta tra partner privato e pubblico, consente a quest ultimo di mantenere un notevole controllo sullo svolgimento dell operazione, oltre che di sviluppare una esperienza propria sulla fornitura del servizio oggetto del partenariato. La creazione di un PPP istituzionalizzato 26 può avvenire in due modi: 1) creazione di un entità detenuta congiuntamente dal pubblico e dal privato. L operazione consiste nel creare un impresa a capitale misto (di per sé non contemplata dal diritto degli appalti pubblici e delle concessioni). Anche in tale tipo di operazione (quando sia accompagnata dall attribuzione di incarichi tramite un atto che può essere definito appalto pubblico o concessione) occorre il rispetto dei principi comunitari di cui agli artt. 43 e 49 del trattato UE che impongono: trasparenza, proporzionalità, mutuo riconoscimento e parità di trattamento; dunque, la scelta del partner privato destinato a svolgere gli incarichi deve avvenire nel pieno rispetto del principio di non discriminazione. 2) passaggio a controllo privato di un impresa pubblica già esistente. Tale operazione si verifica quando si assiste ad una modifica della partecipazione azionaria di un impresa pubblica. Tale scelta è una scelta esclusivamente politica e come tale è di competenza esclusiva dello Stato 27, l operazione di cessione dei capitale di un impresa pubblica non è infatti regolata dal diritto comunitario delle concessioni e degli appalti pubblici. Ciò premesso, quando un operazione di cessione di capitale ha per effetto il conferimento all operatore privato di determinati incarichi rientranti nel campo materiale del diritto degli operazioni di PF. Peraltro la prelazione, è stata oggetto di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea, che in data 20 ottobre 2003, con parere motivato, ha evidenziato che la disciplina della prelazione può determinare una discriminazione dei prestatori non nazionali quando questi presentano candidatura per l'attribuzione di una concessione di lavori pubblici. 24 Cfr. in tal senso Il dialogo pubblico-privato, agosto 2004, in rivista di diritto pubblico Giustizia amministrativa, a cura di G.Saporito, P.Buzzetti, La domanda di nuove regole, atti del seminario Il Partenariato Pubblico Privato: un opportunità per l Italia, Roma 2 marzo Libro Verde, COM (2004) Dal punto di vista della scelta del socio privato, la Commissione europea tende ad assimilare il partenariato di tipo istituzionalizzato a quello di tipo puramente contrattuale e, perciò, a considerare applicabile anche al primo, il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni. Ciò ha delle ovvie ricadute sulle modalità di scelta del partner privato, essendo chiaro che anche in tal caso, pur in assenza di norme specifiche, dovranno applicarsi, come avviene per l affidamento a terzi di servizi mediante concessioni, le norme del Trattato sulla libera prestazione dei servizi e sulla libertà di stabilimento, nonché i principi della trasparenza, della parità di trattamento, della proporzionalità e del reciproco riconoscimento. Il ricorso a procedure selettive per la scelta del partner privato è, comunque, una regola ormai acquisita anche nell ordinamento italiano. 27 Il diritto comunitario degli appalti pubblici non ha infatti di per sé il compito di regolamentare operazioni che rappresentano semplici versamenti di capitale da parte di un finanziatore ad un'impresa, sia appartenente al settore pubblico sia privato. 11

12 appalti pubblici, incarichi che precedentemente venivano esercitati, direttamente o indirettamente, dai poteri pubblici, si impone il rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento, allo scopo di garantire che ogni potenziale operatore abbia il medesimo accesso alla prestazione di tali attività fino a quel momento riservate ai pubblici poteri 28. Il modello di società mista ipotizzato nel Libro verde 29 sembra quello di una concessione che assume la forma della società nella quale il partner privato realizza gli incarichi specificati nel bando di gara e il partner pubblico controlla, dall interno della società, il modo in cui gli incarichi stessi vengono realizzati 30. L unica eccezione consentita dalla Commissione al modello di società mista è quella dell organismo in house, ipotesi che ricorre quando: a) l amministrazione aggiudicatrice esercita su una persona giuridica da essa distinta un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi; b) la persona giuridica realizza la parte più importante della propria attività con l amministrazione che la controlla (Corte giust. 18 novembre 1999, c-107/98, Teckal). Solo alle entità che soddisfano entrambe le suddette condizioni possono affidarsi dei compiti al di fuori di una procedura concorrenziale. E palese come la normativa comunitaria in materia sia di carattere generale e non determini alcun coordinamento tra le legislazioni degli Stati membri. Si è sottolineato da più parti, come tale mancanza di coordinamento, oltre ad altri fattori, rappresenti un potenziale ostacolo al successo e ad un autentica apertura comunitaria alle operazioni di partenariato 31, e ciò a scapito del finanziamento di importanti infrastrutture e dello sviluppo di servizi pubblici di qualità. Ad analoghe conclusioni conducono le valutazioni espresse dal sistema degli Enti locali, attraverso l ANCI 32, sulle posizioni della Commissione in materia, e in particolare, relativamente alle forme di partenariato istituzionalizzato (tra cui rientrano le società miste). Si osserva, a tale proposito, come la posizione della Commissione appaia restrittiva e rischi perciò di creare problemi all armonizzazione, appunto, della normativa nazionale sui Servizi Pubblici Locali con quella comunitaria. Ciò in un contesto in cui lo sviluppo di forme di partenariato pubblico privato per la 28 C.Tessarolo, Il paternariato pubblico-privato - La scelta del partner privato, luglio 2004, in occorre notare che il modello di privatizzazione delle imprese pubbliche ipotizzato dalla Commissione si pone in contrasto con quello seguito in Italia e, soprattutto, con la disposizione che, proprio allo scopo di favorire tali privatizzazioni, ha previsto che la cessione, in tutto o in parte, delle partecipazioni degli enti locali nelle società erogatrici di servizi non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere (art. 113, c. 12, t.u. 267/2000 e s.i.m.). 29 Tale modello, divergente da quello che si è tradizionalmente affermato nella prassi italiana (per cui vedi, infra par.2.2.), si caratterizza per i seguenti elementi: - la società mista deve essere costituita per svolgere le prestazioni definite in modo sufficientemente chiaro e preciso nel bando di gara; - al socio privato spetta svolgere le prestazioni affidate alla società, mentre il socio pubblico deve svolgere il ruolo esclusivamente di controllore delle operazioni in seno agli organi decisionali dell impresa comune ; - assumendo il socio privato il ruolo di esecutore degli incarichi affidati alla società, la scelta dello stesso, oltre ad avvenire mediante una procedura concorrenziale, non può basarsi esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza, ma deve tenere conto anche delle caratteristiche della sua offerta; - nel caso in cui la società mista intenda, a sua volta, affidare degli incarichi non potrà avvalersi del socio privato, ma essendo essa stessa un amministrazione aggiudicatrice, dovrà bandire un apposita gara; - la durata della società mista dovrà, infine, coincidere con la durata del contratto o della concessione, giacchè, altrimenti, le amministrazioni aggiudicatrici potrebbero essere indotte a rinnovi dell incarico affidato a questa impresa senza che sia posta in essere una reale nuova messa in concorrenza. 30 Così C.Tessarolo, Il paternariato pubblico-privato - La scelta del partner privato, luglio 2004, in 31 Tra gli altri, cfr. Relazione sulle Partnership Pubblico Privato - Forme virtuose e creative di PPP, soluzioni a confronto a cura di Riccardo Delli Santi, in 5 novembre cfr. ANCI, Libro Verde - Osservazioni, proposte e risposte a quesiti, in pubblicato in occasione dell adozione del Libro Verde relativo ai partenariati pubbico-privati, COM (2004)

13 gestione dei servizi pubblici locali rientra tra i mezzi per favorire percorsi efficaci di crescita e coesione socio-economica all interno di ciascun Stato membro, come d altra parte constatato dalla Commissione stessa nel Libro Verde sui Servizi d interesse generale 33 : i servizi pubblici sono fattore di coesione e di avvicinamento dei cittadini, condizione economica essenziale perché le imprese possano stabilirsi in ogni territorio dell U.E.. Le strategie adottate in relazione ai servizi pubblici locali risultano, infatti, strettamente connesse alle innovazioni gestionali ed organizzative che gli Enti Locali pongono in essere per lo sviluppo e la crescita socio-economica delle pubbliche amministrazioni (e non solo per fare cassa in presenza di restrizioni di bilancio e assicurare finanziamenti privati al settore pubblico ) e riguardano bisogni fondamentali della vita sociale ed economica della collettività che vive in un determinato territorio, risultando indispensabili per garantire condizioni favorevoli e competitive per l insediamento di attività produttive e per fornire una adeguata risposta alle esigenze delle comunità amministrate. In questo contesto, gli obiettivi di liberalizzazione del mercato dei servizi (nel rispetto della libera concorrenza), di valorizzazione e diffusione delle forme di partenariato pubblico privato, di incremento degli investimenti infrastrutturali, richiedono un autonomia gestionale e organizzativa che consenta agli Enti locali la migliore scelta sulle forme di partenariato pubblico privato a cui dare attuazione. 33 Libro Verde sui servizi di interesse generale, COM (2004)

14 2. Il Partenariato Pubblico Privato in Italia 2.1. Le tipologie di PPP I progetti realizzabili attraverso forme di PPP possono essere classificati in base a tre principali tipologie 34 : progetti dotati di una intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da utenza (c.d. opera calda): i ricavi commerciali prospettici di tali progetti consentono al settore privato un integrale recupero dei costi di investimento nell arco della vita della concessione. In tale tipologia di progetti, il coinvolgimento del settore pubblico si limita ad identificare le condizioni necessarie per consentire la realizzazione del progetto, facendosi carico delle fasi iniziali di pianificazione e indizione dei bandi di gara per l assegnazione delle concessioni e fornendo la relativa assistenza per le procedure autorizzative (l esempio classico può essere quello di una tratta autostradale, il cui pedaggio garantisca al concessionario di rientrare dalle spese sostenute per la sua costruzione e per la sua gestione e di raggiungere un utile adeguato a remunerare l investimento). progetti in cui il concessionario privato fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione (c.d. opera fredda): è il caso di tutte quelle opere pubbliche -carceri, ospedali, scuole- per le quali il soggetto privato che le realizza e gestisce trae la propria remunerazione esclusivamente (o principalmente) da pagamenti effettuati dalla pubblica amministrazione su base commerciale. L aggiudicazione della concessione attraverso procedure di evidenza pubblica dovrà garantire l ottimizzazione dei costi per l Amministrazione, nel rispetto dei requisiti quantitativi/qualitativi richiesti per la costruzione e la gestione dell opera. Il canone annuo generalmente includerà degli elementi di incentivazione/penalizzazione in funzione dell effettivo raggiungimento degli standard prestazionali concordati. progetti che richiedono una componente di contribuzione pubblica (c.d. opera tiepida): questa tipologia include iniziative i cui ricavi da utenza non sono sufficienti a ripagare interamente le risorse impiegate per la loro realizzazione e in cui, per consentirne la fattibilità finanziaria, è necessario un contributo pubblico. La giustificazione più ricorrente dell intervento pubblico, in tali progetti, si fonda sui benefici economici e sociali legati all effettiva attuazione dell opera. Si pensi, a titolo di esempio, alle esternalità positive in termini di riqualificazione di aree urbane legate ad interventi di edilizia abitativa, ovvero alla riduzione della congestione del traffico con la realizzazione di tramvie o metropolitane. In questi casi, l intervento privato trova una giustificazione nei recuperi di efficienza indotti da una gestione privata e nella possibilità per l amministrazione aggiudicatrice, di ridurre e distribuire gli impegni finanziari nel tempo, permettendo quindi l avvio di un maggior numero di opere. 34 Unità Tecnica Finanza di Progetto, Partenariato Pubblico Privato per la realizzazione di opere pubbliche: impatto sulla contabilità nazionale e sul debito pubblico, giugno

15 2.2. Il quadro normativo e le forme di PPP nell ordinamento giuridico nazionale Il quadro normativo di riferimento per i progetti realizzati attraverso forme di partenariato pubblico privato, oltre alle nuove direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE, è rappresentato dalle seguenti normative 35 : 1. L. 11 febbraio 1994, n.109 "Legge quadro in materia di lavori pubblici" e successive modifiche ed integrazioni (nel testo aggiornato dalla L. 1 agosto 2002, n. 166 "Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti"). 2. D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, "Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici" 3. D.P.R. 25 gennaio 2000, n.34, "Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell'art.8 della legge 11 febbraio 1994, n.109 e successive modificazioni". 4. D.M. 19 aprile 2000, n.145, "Regolamento recante il capitolato generale d'appalto dei lavori pubblici, ai sensi dell'art.3, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109". 5. D.M. 21 giugno 2000, n. 5374, "Modalità e schemi tipo per la redazione del programma triennale e dei suoi aggiornamenti annuali e dell'elenco annuale dei lavori ai sensi dell'articolo 14, comma 11, della legge11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni". 6. D.L.vo 17 marzo 1995, n.157, "Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi" e successive modifiche ed integrazioni. 7. D.L.vo 17 marzo 1995, n.158, "Attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi" e successive modifiche ed integrazioni. 8. D.L.vo 18 agosto 2000, n.267, "Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali" e successive modifiche e integrazioni - Titolo V - Servizi e interventi pubblici locali - Articoli L. 21 dicembre 2001, n.443, "Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive" e successive modifiche e integrazioni (cd. Legge obiettivo) 10. D. L.vo 20 agosto 2002, n.190 "Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n.443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale". 35 A ciò si aggiungono le seguenti delibere dell'autorità per la vigilanza sui lavori pubblici: 1. Atto di determinazione n.8 del 17 febbraio 2000, "Quesiti relativi alla natura dei termini indicati negli art.37 ter e 37 quater della legge 11 febbraio 1994, n.109 e successive modificazioni". 2. Atto di determinazione n.12 del 7 marzo 2000, "Concessione di lavori pubblici e attività di progettazione. Art.19, comma 1 della legge 11 febbraio 1994, n.109 e successive modificazioni". 3. Atto di regolazione n.34 del 18 luglio 2000, "Project financing - Piano economico finanziario". 4. Atto di regolazione n.51 del 26 ottobre 2000, "Offerte nella licitazione privata conseguente a proposta del promotore nel project financing". 5. Atto di regolazione n.5 del 31 gennaio 2001, "Appalti di forniture e appalti di lavori". 6. Atto di determinazione n. 20 del 4 ottobre 2001, "Finanza di progetto" 7. Atto di determinazione n. 4 del 6 marzo 2002, "Finanza di progetto: quesiti posti in materia di gara per la scelta dei partecipanti alla procedura negoziata, di variazione della composizione del promotore e di possibilità di impiego della procedura del promotore per il"ciclo integrale delle acque" 15

16 A) Le Fattispecie tipiche 36 Concessione di lavori pubblici (concessione di costruzione e gestione) (art. 19 co.2 l. 109/94 e art. 7 d.lgs. 190/02) Contratto tra un soggetto privato e una P.A. avente ad oggetto progettazione, esecuzione delle opere unitamente alla loro gestione. Ciò che caratterizza la concessione, dunque, non è tanto il binomio progettazione-esecuzione (che si ritrova anche nell appalto integrato di cui all art. 19, comma 1, lett. b)), quanto l aspetto gestionale. La modalità di scelta del contraente è la licitazione privata, basata su un progetto preliminare (art. 20, comma 2). Non sono sussumibili sotto unica fattispecie la gara ordinaria per l affidamento di concessione prevista dal suddetto art. 20 e la gara attivata dal promotore nella procedura di Project financing (artt.37 bis e ss.) 37. Le due gare hanno in comune il sistema di realizzazione dei lavori, e cioè sono preordinate alla stipulazione del contratto di concessione di costruzione e gestione di cui all art. 19, comma 2 della Legge, tuttavia costituiscono appunto due procedimenti diversi. La diversità è genetica. In un caso l attivazione è dell Amministrazione, nell altro (project financing) è del soggetto privato. Il corrispettivo per il privato è rappresentato dal diritto di gestione del bene. Qualora l Amministrazione rilevi l opportunità politico-amministrativa che gli utenti del servizio finale abbiano a pagare un costo equo sotto l aspetto socio-economico in modo che tutti i cittadini possano effettivamente godere di quel servizio la differenza rispetto a quello che potremmo definire prezzo "di mercato" viene coperta dall Amministrazione con una contribuzione. L eventuale contributo pubblico è diretto, infatti, a garantire al concessionario il perseguimento dell equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione; comunque il rischio della gestione deve essere in capo al privato. Occorre infatti evitare che, senza pareggio fra spese di investimento e proventi di gestione, possa risentirne la "qualità del servizio" finale da rendersi alla collettività. Tuttavia, l Amministrazione potrebbe con atto di discrezionalità tecnica valutare che l equilibrio economico-finanziario fra investimento e utili di gestione sia comunque perseguibile anche senza corresponsione di contributo pubblico. Schemi operativi: 1) Infrastruttura che si che si autofinanzia; 2) infrastruttura che necessita di un contributo della P.A.; 3) infrastruttura che richiede il pagamento di un canone da parte della P.A.; 4) infrastruttura che richiede sia l erogazione di un contributo pubblico che il pagamento di un canone. Contraente generale (Art. 9 d.lgs n. 190/02) Contratto tra un soggetto privato e la P.A. avente ad oggetto la progettazione, l esecuzione con qualsiasi mezzo e il prefinanziamento di ll.pp contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte a lavori ultimati. Il limite del prefinanziamento è fino al 20% dell importo posto a base di gara. Project Financing (art.20, 2 comma e artt. 37 bis e ss l.109/94) Operazione di finanziamento di una di una specifica iniziativa economica, realizzata, di norma, tramite una società costituita ad hoc, il PF costituisce una delle modalità applicative del PPP per la realizzazione di opere infrastrutturali pubbliche e di pubblica utilità (v. infra cap.4). 36 Per la distinzione tra fattispecie di PPP tipiche e atipiche vedi Partenariato Pubblico Privato per la realizzazione di opere pubbliche: impatto sulla contabilità nazionale e sul debito pubblico, Unità Tecnica Finanza di Progetto-giugno vedi L. Bellagamba, Aspetti della concessione e del project financing, in 16

17 L operazione è valutata dal soggetto privato (finanziatore), fin dallo stato iniziale, in funzione della redditività e del flusso di cassa (cash flow) che essa è in grado di generare e che costituiscono la garanzia primaria per il rimborso del debito ed il capitale di rischio (equity). Quando un soggetto concedente vuole fare ricorso alla finanza di progetto, la legge 109/1994 mette a disposizione due procedimenti amministrativi: il primo ad iniziativa pubblica (articolo 20, comma 2), il secondo ad iniziativa privata previsto negli articoli 37-bis e seguenti. La finalità di questi due procedimenti è quella di individuare l affidatario di un contratto di concessione di costruzione e gestione, disciplinato dall articolo 19, comma 2, della legge 109/1994. Concessione a terzi per la gestione di un servizio pubblico locale (art.113, V comma, lett.a TUEL) Contratto tra la PA ed una società di capitali individuata in base ad una procedura ad evidenza pubblica per la gestione di un servizio pubblico locale (vedi infra par ). Società mista ai sensi del TUEL (artt.113, V comma, lett.b, 116 e 120 del TUEL) E una società tra la PA ed un soggetto privato per la gestione di un servizio pubblico locale a rilevanza economica (art.113, 5 c., lett.b)), oppure per la realizzazione di opere connesse al servizio pubblico (art.116) o ancora per progettare e realizzare interventi di trasformazione urbana (art.120). Quanto alla scelta del socio privato, 38 è regola acquisita nell ordinamento interno quella del ricorso a procedure selettive. Il legislatore ha, infatti, previsto che il socio privato debba essere scelto attraverso l espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica nel caso in cui si tratti di costituire, ad esempio, le società miste per la gestione di servizi pubblici locali (art. 113, c. 5, t.u. 267/2000 come modif. dall art. 14 del d.l. 269/03 conv. dalla l. 326/03), le società per la riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate degli enti locali (art. 52, c. 5, lett. b), d.l.vo 446/1997 e art. 2, c. 2, del d.m. 11 settembre 2000, n. 289), le società di trasformazione urbana (art. 120, TUEL e s.i.m.) e le società senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria (art. 116, TUEL e s.i.m. e art. 1, c. 4, d.p.r. 533/96). Il modello di società mista che si è sviluppato tradizionalmente in Italia non coincide né con quello ipotizzato dalla Commissione europea nel Libro Verde né con quello dell organismo in house, ma, in un certo senso, li comprende entrambi, condividendo: - con gli organismi in house la possibilità di essere affidatarie dirette degli incarichi ad esse attribuiti, nonché, almeno di solito, la prevalenza della loro attività a favore dell ente o degli enti pubblici che le costituiscono 39, - con le società miste ipotizzate dalla Commissione europea la necessità che il socio privato venga scelto mediante una procedura concorrenziale e, quindi, nel rispetto del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni. Le società miste previste dall ordinamento interno si differenziano, invece, da quelle ipotizzate dalla Commissione europea 40, soprattutto, perché il ruolo che in esse esercita il socio pubblico non è quello di un semplice controllore, ma quello di gestore o co-gestore di tali attività affidate alla società. Per cui, d altra parte, in dette società non è sempre necessaria la presenza di soci privati imprenditori, essendo possibile che alla stessa partecipino soci investitori, utenti, dipendenti, ecc. 38 C.Tessarolo, Il paternariato pubblico-privato - La scelta del partner privato luglio 2004, in 39 Le società miste in questione si differenziano, invece, dagli organismi in house perché i controlli che su di esse esercitano gli enti pubblici che le costituiscono sono quelli che vengono normalmente esercitati dai soci di una società di capitali e non hanno, perciò, nulla a che vedere con i controlli ai quali devono essere sottoposti gli organismi in house. 40 C.Tessarolo, Il paternariato pubblico-privato - La scelta del partner privato, luglio 2004, in 17

18 Società mista ai sensi del codice civile (artt.2247 e ss.) E una società tra la P.A. ed il soggetto privato per la realizzazione e/o gestione dei ll.pp.. Fondazione di partecipazione (art. 14 e ss codice civile) Negozio tra P.A. e privato per la gestione dei servizi pubblici. Acquisto di cosa futura (art cod.civ) Contratto avente ad oggetto l acquisto della proprietà di un bene immobile appena questo viene ad esistenza. B) Le fattispecie atipiche Concessione di servizi (art. 1, par. 4, direttiva 2004/17/CE) Contratto tra la PA ed un privato per la gestione di un servizio 41, il corrispettivo per il privato è rappresentato unicamente dal diritto di gestire il servizio, eventualmente accompagnato da un prezzo, purchè il rischio resti sempre in capo al soggetto privato. La concessione di servizi 42 può essere un contratto misto di lavori (per la realizzazione di un opus) e servizi (per la gestione dell opera stessa e per l erogazione di eventuali servizi alla collettività), in cui la componente di erogazione dei servizi è dunque compresente e prevalente con l elemento di ristrutturazione funzionale dell immobile. 41 L articolo 1, comma 4, della direttiva, definisce la concessione di servizi come un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. 42 Dal punto di vista normativo, la concessione di servizi, come contratto misto con prevalente la componente di servizi, è fuori applicazione della legge 109/1994: vedi da ultimo, M.Ricchi, Pf, anche la concessione di servizi è fuori dal modello della Merloni, in Edilizia e territorio del Sole24ore, n.10/2004. Nel nostro ordinamento nazionale la concessione di servizi non è disciplinata, tuttavia giova percorrere l itinerario giuridico per la ricostruzione dell istituto e l identificazione delle norme a esso applicabili. La comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario rileva che la concessione di servizi è un contratto misto, infatti, il 16º considerando della direttiva servizi (92/50/CEE) indica che gli appalti pubblici di servizi... possono in certi casi includere i lavori; che tali lavori non possono giustificare la classificazione dell appalto come appalto pubblico di lavori nella misura in cui sono accessori e non costituiscono l oggetto dell appalto. La Comunicazione, prendendo le mosse da questa ripartizione tra appalti di lavori e appalti di servizi e ritenendo traslabile il criterio di demarcazione nel campo delle concessioni, precisa: se il contratto riguarda principalmente la costruzione di un opera per conto del concedente, si tratta di una concessione di lavori. In tal caso, purché la soglia di applicazione della direttiva sia raggiunta (cinque milioni di euro), va applicato il regime previsto dalla direttiva lavori, anche se esistono aspetti legati ai servizi. E ancora: al contrario, un contratto di concessione che contempli la realizzazione di lavori solo a titolo accessorio o riguardi unicamente la gestione di un opera esistente, va trattato come una concessione di servizi. Il criterio della prevalenza dell oggetto, focalizzando la scelta in base all oggetto principale del contratto, permette di stabilire quale sia la disciplina applicabile. La normativa nazionale risolve il criterio della prevalenza dell oggetto in quello della prevalenza economica. Infatti, la legge n.109 nell articolo 1, comma 1, precisa che nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendano lavori accessori, si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento. Per cui il contratto di concessione di servizi è fuori dal campo di applicazione della Merloni. Tuttavia, sempre in relazione al contratto di concessione di servizi, l articolo 8, comma 8 della legge n. 415 del 1998, ha assoggettato esplicitamente le concessioni di servizi pubblici ove compatibili, alle disposizioni di cui all art. 19, comma 2-bis della legge n Per cui, la legge 109/1994 troverà applicazione obbligatoria con riguardo al contratto di concessione di servizi per la disciplina della durata della concessione, per le modifiche ai presupposti di base che determinano l equilibrio economico-finanziario della gestione e per i meccanismi del suo riequilibrio. 18

19 Global service (norma UNI 10685/98) Contratto di esternalizzazione basato sui risultati, che comprende una pluralità di servizi sostituitivi delle normali attività di manutenzione di un immobile o di un patrimonio immobiliare con piena responsabilità dei risultati da parte dell assuntore (cd. global service manutentivo). Leasing operativo Contratto tra una società concedente che produce e/o gestisce il bene e la P.A. utilizzatrice del bene. Può avere ad oggetto beni mobili e/o immobili anche realizzati ad hoc. La P.A. utilizzatrice corrisponde un canone alla società concedente comprendente gli oneri relativi alla disponibilità, le quote di ammortamento e gli oneri finanziari e le spese di funzionamento e manutenzione. Il leasing può costituire una valida soluzione soprattutto nel caso di opere pubbliche (come ospedali, scuole, carceri) la cui realizzazione e gestione da parte di privati è remunerata esclusivamente, o principalmente, attraverso pagamenti effettuati dalla Pubblica Amministrazione su base commerciale. I vantaggi connessi all utilizzo di tale modello contrattuale derivano dal: (a) trasferimento dei rischi relativi all inadeguata realizzazione dell opera alla società di leasing; (b) possibile inserimento, nell ambito della complessiva operazione, di una componente operativa, in virtù della quale il privato può anche assumere la gestione di servizi inerenti l opera una volta realizzata. Per quanto riguarda l individuazione delle procedure di gara, è imprescindibile che la scelta della società di leasing sia effettuata nel rispetto di procedure di evidenza pubblica. Sale & Leaseback Contratto con cui la P.A. cede la proprietà di un bene ad un privato che glielo concede in godimento a fronte di un canone mensile. La P.A. può alla fine del periodo di godimento riscattarsi il bene pagando la rata finale. C) Le forme di PPP nella prassi internazionale 43 Contracting out Contratto con parte privata per la progettazione e costruzione di opere pubbliche che vengono finanziate e rimangono in capo al soggetto pubblico. L operazione si caratterizza per il trasferimento del rischio di costruzione e progettazione in capo al privato ed il contenimento dei tempi di realizzazione. Le ciriticità sono le seguenti: la separazione della costruzione dalla gestione potrebbe aumentare il rischio di quest ultima. E uno schema adatto, dunque a progetti con ridotti requisiti gestionali; nonché a situazioni in cui il soggetto pubblico preferisce ritenere la responsabilità operativa. D.B.F.T. (Design Build Finance and Transfer) S tratta di un modello in cui un azienda privata progetta e costruisce e anticipa il finanziamento di un nuova infrastruttura e quindi la cede alla Pubblica amministrazione. L operazione si caratterizza per il coinvolgimento dei capitali privati e il trasferimento del rischio di progettazione e di costruzione. Le caratteristiche del modello sono le seguenti: i) complessità contrattuale; ii) tempi lunghi per la fase di aggiudicazione iii) maggiore focus nella fase definitoria e di monitoraggio; iv) 43 Nel complesso, sono formule molto utilizzate, specie BOT, BOO, DBOM, per il Project Financing (per cui vedi, infra, capitolo 4, ma anche al di fuori dello stesso, nel contesto del PPP: L.Zaninotto, Il contesto normativo del PF, 2004, in 19

20 adatto alla realizzazione di infrastrutture stradali e progetti del settore idrico e del settore smaltimento rifiuti urbani. Service Contract Con questi schemi il settore privato viene coinvolto esclusivamente per la prestazione di specifici servizi, quali ad esempio la manutenzione e la contabilità. I vantaggi sono i seguenti: i) apporto dell esperienza settoriale dei privati relativa all esercizio di specifici servizi; ii) facilità di controllo da parte del settore pubblico. Le caratteristiche sono: i) riduzione dei costi non risulta efficace in presenza di marcate inefficienze strutturali del sistema; ii) adatto a situazioni in cui il soggetto pubblico preferisce trasferire la responsabilità operativa. Management Contract Tali contratti trasferiscono al settore privato la responsabilità della gestione e della manutenzione di servizi pubblici di proprietà del settore pubblico. Il corrispettivo può essere correlato al raggiungimento di standard di efficienza. LEASE (BLT) (Build Lease and Transfer) Un azienda privata a fronte di un certo canone acquisisce i diritti dei ricavi di un servizio pubblico in cambio della gestione commerciale del servizio. Le caratteristiche sono: trasferimento del rischio commerciale a carico del privato; maggiore focus nella fase definitoria e di monitoraggio; complessità contrattuale. BTO (Build, transfer and operate) Il modello comporta che la proprietà dell opera sia dell ente pubblico, e che il promotore semplicemente progetti e realizzi l opera. Quanto alla gestione, è svolta, per lo più, dall Ente Pubblico o dalla società mista tra Ente Pubblico e privati promotori. BOT (Build Operate and Transfer) Si tratta di un modello in cui un azienda privata costruisce un nuova infrastruttura, la gestisce per un numero determinato di anni, quindi la cede alla Pubblica amministrazione. Le caratteristiche sono: coinvolgimento dei capitali privati; trasferimento del rischio di progettazione e di costruzione; complessità contrattuale; tempi lunghi per la fase di aggiudicazione; maggiore focus nella fase definitoria e di monitoraggio; è adatto a progetti con elevati requisiti gestionali; è adatto a progetti del settore idrico e del settore smaltimento rifiuti urbani. DBFO (Design Build Finance and Operate) Si tratta di un modello in cui un azienda privata progetta e costruisce un nuova infrastruttura, la gestisce per un numero determinato di anni; quindi tutta l attività di progetto, incluso il finanziamento, è affidata ai privati. Le caratteristiche sono: coinvolgimento dei capitali privati; trasferimento del rischio di progettazione e di costruzione; contenimento dei tempi di realizzazione; miglioramento della gestione e della manutenzione; complessità contrattuale; tempi lunghi per la fase di aggiudicazione; maggiore focus nella fase definitoria e di monitoraggio; è adatto a progetti con elevati requisiti gestionali; è adatto alla realizzazione di infrastrutture stradali e progetti del settore idrico e del settore smaltimento rifiuti urbani CONCESSION Affida ai privati la responsabilità della gestione, della manutenzione e della realizzazione degli investimenti. Tale formula contrattuale prevede che gli asset siano di proprietà pubblica mentre la gestione viene affidata a privati. Le caratteristiche sono: trasferimento dei rischi di gestione; maggiore focus nella fase definitoria e di monitoraggio; complessità contrattuale; adatto ai progetti 20