Biodiritto. Giuseppe Cricenti. Comitato scientifico. Aurelio Gentili. Giovanni Guzzetta. Francesco Mancuso. Salvatore Mazzamuto.

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1 Roberto Adorno UNIVERSITÀ DI ZURIGO Guido Alpa SAPIENZA UNIVERSITÀ DI ROMA Giovanni Arcudi Angelo Barba UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SIENA Patrizia Borsellino UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MILANO Donato Carusi UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI GENOVA Paolo Cendon UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TRIESTE Claudio Colombo UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SASSARI Adolfo Di Majo Enrico Del Prato Biodiritto RIVISTA BIMESTRALE ANNO 2012 NUMERO 2 DIRETTORE Giuseppe Cricenti TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA Comitato scientifico Carla Faralli ALMA MATER STUDIORUM UNIVERSITÀ DI BOLOGNA Aurelio Gentili Giovanni Guzzetta Vitulia Ivone UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SALERNO Nicolò Lipari SAPIENZA UNIVERSITÀ DI ROMA Francesco Mancuso UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SALERNO Salvatore Mazzamuto Cosimo Mazzoni UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SIENA Enrico Moscati Stefania Negri UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SALERNO Salvatore Patti SAPIENZA UNIVERSITÀ DI ROMA Pietro Rescigno ACCADEMIA NAZIONALE DEI LINCEI Giorgio Resta UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BARI Claudio Scognamiglio Michele Tamponi LIBERA UNIVERSITÀ INTERNAZIONA- LE DEGLI STUDI SOCIALI GUIDO CARLI DI ROMA Paolo Zatti UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PADOVA Ettore Battelli Simona Cacace UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BRESCIA Comitato di redazione Vincenzo Durante UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PADOVA Dario Farace Daniela Maffei UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BARI Maria Assunta Piccinni UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PADOVA Barabara Salvatore UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II ARACNE

2 Biodiritto RIVISTA BIMESTRALE Biodiritto è una rivista interdisciplinare di bioetica e diritto. La regola giuridica è arrivata ad assumere un ruolo cruciale nelle questioni di bioetica tanto da condizionarne la stessa esistenza, attraverso il giudizio di liceità. E non è un caso che le questioni di bioetica sono spesso poste in termini giuridici: c è un diritto di abortire? È legale porre fine alle sofferenze di un malato? Lo scopo è allora quello di svelare l identità tecnologica piuttosto che ontologica del diritto della bioetica, ricordando che compito del giurista non è tanto quello di cercare una risposta alla questione della legittimità morale delle pratiche che il diritto regola, quanto quello di dare una risposta alla questione della loro legalità Condizioni di acquisto Abbonamento annuale.... euro 90,00 Fascicolo euro 15,00 Per ordini telefax: e mail: info@aracneeditrice.it online: Skype: aracneeditrice Modalità di pagamento 1. Bonifico bancario intestato ad: Aracne editrice S.r.l. IBAN: IT 23 N Causale: Abbonamento Biodiritto 2. Contrassegno postale 3. Carta di credito (acquisto online) Editore Aracne editrice S.r.l. via Raffaele Garofalo, 133/A-B Roma (06) info@aracneeditrice.it Copyright Aracne editrice ISBN ISSN I edizione: agosto 2012 Autorizzazione n. 171/2001 del 26 maggio 2011 Tribunale di Roma

3 Indice 5 Lutto in famiglia Paolo Cendon 19 Il dono del corpo Lorena Forni 35 Maternità surrogata Ida Parisi 53 Il principio di gratuità nell era delle biobanche tra solidarietà e autonomia Silvia Salardi 73 Cellule staminali somministrate ai bambini sofferenti di gravi malattie neurologiche Paolo Cendon 95 Tra natura e artificio Michele Schiavone 97 Consenso informato, diritti umani e biodiritto internazionale Stefania Negri 127 Nascite indesiderate tra danno e santità della vita Veronica Montani 3

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5 Biodiritto ISBN DOI / pag (agosto 2012) Lutto in famiglia PAOLO CENDON SOMMARIO: 1. Criteri di indagine., 5 2. Lesioni alla persona: principi generali, 5 3. Voci del danno non patrimoniale: nozioni e combinazioni, 8 4. La vicenda in esame, Ripercussioni basiche / danno psichico esistenziale da lutto, Fascia di personalizzazione /danno biologico dinamico o d. esistenziale, Danni morali, Conclusioni, Criteri di indagine. Una madre (di oltre 50 anni) perde la figlia (poco più che trentenne), a seguito di un incidente stradale. Possiamo tralasciare nel prosieguo del discorso gli aspetti del danno patrimoniale e accantonare altresì, riguardo al danno non patrimoniale, i profili dell an respondeatur (incontroversi qui, trattandosi di un ipotesi di danno da lutto). Ci si concentrerà sui criteri che vigono, oggigiorno, in tema di quantificazione del danno non patrimoniale e si vedrà a quali risultati conduca la loro applicazione, nella fattispecie concreta. 2. Lesioni alla persona: principi generali Nel nostro attuale ordinamento, i punti fermi sulla commisurazione del danno non patrimoniale tenuto conto delle indicazioni che fornisce il legislatore, delle sentenze più significative della Cassazione, delle pronunce della Corte costituzionale, delle letture dottrinarie più recenti, della giurisprudenza anche di legittimità successiva alle c.d. sentenze di S. Martino (Cass /2008) possono così sintetizzarsi: PRINCIPIO DEL RISARCIMENTO INTEGRALE Tutte le ripercussioni di tipo non patrimoniale (una volta appurata giudizialmente la 5

6 6 Paolo Cendon loro effettività, sul piano naturalistico, la rilevanza sotto il profilo dell antigiuridicità, la derivazione causale rispetto all azione lesiva), debbono venir risarcite alla vittima: ciascuna in se stessa considerata, ognuna nella propria interezza. VALUTAZIONE EQUITATIVA In presenza di un danno incerto nell ammontare, il giudice si vedrà esonerato (art.1226 c.c.) dal dovere di procedere secondo il consueto rigore logico sistematico. Nessuna licenza di arbitrio o di capriccio, beninteso. Alla stregua dell id quod plerumque accidit, del ragionamento presuntivo, delle massime di saggezza, occorrerà venga ricostruita quanto più fedelmente possibile la lastra antropologica in cui il torto ha gettato l offeso, nelle varie dimensioni e grandezze che la connotano: evitando duplicazioni istruttorie, ma altresì vuoti di riscontro e conteggio. DANNO BIOLOGICO, MORALE, ESISTENZIALE Il panorama della law in action, in tema di sub voci del danno non patrimoniale, appare oggi il seguente: a) Tanto il legislatore, quanto la giurisprudenza di Cassazione, hanno in più occasioni ribadito durante gli ultimi anni la necessità che a fini risarcitorî venga dato conto (al di là dell unità nominale con cui il d. non patrimoniale si presenta nell art 2059 c.c.) sia del danno biologico, sia del danno morale; b) Quanto al danno esistenziale, più d uno sono i contesti legislativi in cui figurano disciplinate, specificamente, le attività realizzatrici della persona; e la necessità di ristorare i pregiudizi esistenziali è stata anch essa ribadita a più riprese dalla Corte di Cassazione (da ultimo, Cass. civile, sez. III, 9 ottobre 2012, n , pres. Petti, rel. D Amico: Si deve altresì tener conto che in materia di risarcimento danni, in caso di lesione di un diritto fondamentale della persona, la regola, secondo la quale il risarcimento deve ristorare interamente il danno subito, impone di tenere conto dell insieme dei pregiudizi sofferti, ivi compresi quelli esistenziali, purché sia provata nel giudizio l autonomia e la distinzione degli stessi, dovendo il giudice, a tal fine, provvedere all integrale riparazione secondo un criterio di personalizzazione del danno, che, escluso ogni meccanismo semplificato di liquidazione di tipo automatico, tenga conto, pur nell ambito di criteri predeterminati, delle condizioni personali e soggettive del danneggia-

7 Lutto in famiglia 7 to, della gravità della lesione e, dunque, delle particolarità del caso concreto e della reale entità del danno ; cfr. altresì Cass. 21 aprile 2011, n. 9238). PLURALITÀ DELLE VOCI, QUANTUM FINALE UNICO Incrociando fra loro queste varie indicazioni, la griglia da seguire appare in sintesi: Quello del danno non patrimoniale si presenta specialmente dopo il boom del danno alla persona, negli ultimi decenni come un sintagma alquanto vago, dai contorni laschi e sfuggenti: imperniato com è su uno stilema puramente negativistico (niente più che un non ), povero di contenuto, passibile di risolversi spesso in motivazioni evasive, deludenti sul piano esplicativo (tanto, poco, in base a quali dati, di più, di meno, perché?); Le differenti voci del danno n.p. (biologico, morale, esistenziale) non sono astratte locuzioni di scuola, ma corrispondono a effettive peculiarità e molteplicità di vissuti, nell esperienza di chi ha subito il torto; La possibilità di farvi ricorso, onde ricomporre l universo vittimologico (sia il valore delle stesse normativo piuttosto che descrittivo ), garantisce al giudice uno strumento di apprezzabile rigore, a livello di inchiesta e di motivazione: le parti potranno meglio ritrovare, dalla lettura della sentenza, sia il fatto che il diritto della contesa (quali si presentano, nel riassunto dell estensore), così da decidere a ragion veduta se e per quali motivi, eventualmente, impugnare; gli organi giudiziarî superiori, tanto più dinanzi a quantificazioni ingenti, saranno anch essi nelle condizioni di poter verificare, da vicino, se i principi sulla responsabilità civile siano stati applicati bene o male; Unità del danno non patrimoniale altro non significa, in definitiva, che unicità contabile del quantum finale: è cioè il suggello in chiave aritmetica del dispositivo (con riguardo all art.2059 c.c. o all art c.c, sub specie non patrimoniale); restano tuttavia, prima e al di sotto di quell esito, le diverse tipologie ripercussionali, le quali corredate o meno di proprie commisurazioni (in una sorta di contabilità in progress) concorrono insieme alla determinazione del risultato.