>>> PROFESSIONE INTELLETTUALE LIBERO PROFESSIONISTA ATTIVITÀ LIBERALE
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- Carlo Monti
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1 ASPETTI INTRODUTTIVI - NOZIONI DI RIFERIMENTO >>> PROFESSIONE INTELLETTUALE LIBERO PROFESSIONISTA ATTIVITÀ LIBERALE NEL DIRITTO ROMANO si faceva riferimento alle operae liberales per indicare le attività degne degli uomini liberi, come tali esse non potevano essere esercitate dagli schiavi o dagli uomini non liberi. Le ATTIVITÀ LIBERALI non erano oggetto dei rapporti contrattuali classificabili come: >> locatio operis laddove il soggetto lavorava normalmente trasformando delle materie prime per conto del locatore, contro pagamento di un corrispettivo e godendo di un certo margine di discrezionalità, >> locatio operarum laddove il soggetto metteva a disposizioni i propri servizi contro pagamento di un corrispettivo ma agendo quale dipendente e quindi con piena subordinazione rispetto alle direttive del datore di lavoro. Le ATTIVITÀ LIBERALI, in altri termini, erano considerate di troppo nobile natura per essere oggetto di contratto d opera CONSEGUENZA >> (valida nel diritto classico) il professionista non aveva diritto al compenso per l attività che svolgeva (valore inestimabile). Anche in seguito, per pagare il professionista, non si fa riferimento ad un corrispettivo quanto ad un honorarium da considerare come una sorta di donazione per l attività compiuta. Ancora oggi possiamo apprezzare alcune conseguenze di siffatta impostazione delle attività professionali intellettuali per quel che riguarda ad esempio la differenze fra: obbligazioni di risultato >> cui è soggetto il prestatore d opera; obbligazioni di mezzi >> cui è soggetto il professionista intellettuale. Cosa stabilisce il CODICE CIVILE ITALIANO >> negli artt c.c. vien disciplinata la figura del PRESTATORE D OPERA LEZIONE 1. - LUNEDÌ 26 APRILE
2 Elementi caratterizzanti: obbligazione di risultato >> corrispettivo >> negli artt c.c. viene disciplinata la figura del PROFESSIONISTA INTELLETTUALE Il codice civile stabilisce alcuni presupposti delle professioni intellettuali (protette) ovverosia: (1) l essere il professionista iscritto all albo professionale (circostanza stabilita ex lege); (2) i requisiti, stabiliti ex lege, per accedere all albo (per lo più qualifiche professionali); (3) le attività riservate a quella professione. L esecuzione di prestazioni professionali di natura intellettuale da parte di chi non sia iscritto nell apposito albo causa, secondo quanto dispone il codice civile, la nullità assoluta del rapporto tra professionista e cliente. Ma non solo Nei casi di prestazioni di natura intellettuale svolte da professionisti non iscritti all albo il legislatore >> esclude espressamente ogni possibilità di agire per ottenere il pagamento della prestazione (art c.c.) [a ciò si aggiunge anche il reato penale per il reato abusivo di esercizio della professione (art. 348 c. p.)] >> anche solo in via sussidiaria mediante l azione di arricchimento senza causa (art c.c.). Altre cautele riguardano le modalità di esecuzione della prestazione: l attività professionale (intellettuale), infatti, è qualificata come personale e deve essere realizzata direttamente dal professionista. Quest ultimo può avvalersi di sostituti e ausiliari che operano sotto la sua direzione e la sua responsabilità, purché ciò sia consentito dal contratto o dagli usi e non vi siano incompatibilità con l oggetto della prestazione (art c.c.). All origine e a giustificazione di questa decisione v era: >>> l esigenza di garantire, da un lato, l offerta di soggetti con competenze e capacità adeguate per l esercizio di attività che incidono su interessi generali; >>> la responsabilità personale del professionista nei confronti del committente e la sua indipendenza. LEZIONE 1. - LUNEDÌ 26 APRILE
3 Il legislatore del Codice Civile non stabilisce vincoli ostativi per quanto riguarda la possibilità che il professionista intellettuale sia un lavoratore dipendente. È vero che nel linguaggio comune si fa riferimento alla professione intellettuale come professione libera spesso evocando la mancanza di un rapporto di subordinazione, tuttavia è pacifico intendere che il professionista intellettuale sia colui che svolge un attività: - in via continuativa (elemento della professionialità); - che l attività sia caratterizzata dalla intellettualità (che fa riferimento all attività concettuale del singolo, che deve risultare preminente nello svolgimento di tale attività); come tale può prestare la sua opera anche in posizione subordinata, purchè abbia sufficienti margini di discrezionalità senza i quali non si può parlare di prestazion d opera intellettuale >>> SULLA NOZIONE DI LIBERO PROFESSIONISTA E DI PROFESSIONE INTELLETTUALE NELL ORDINAMENTO EUROPEO Il diritto UE non disciplina in modo specifico le professioni. La disciplina delle professioni nei Trattati dell Unione europea rinvia: [diritto primario] >>> alle norme sulla libera prestazione dei servizi (artt ) >>> alle norme sulla libertà di stabilimento (artt ) >>> alle norme sulla concorrenza (artt ) contenute nel Trattato sul Funzionamento dell Unione europea (TFUE) [diritto derivato] >>> alle direttive / regolamenti / decisioni [nell ambito del diritto primario principi generali CGCE] va evidenziato il ruolo svolto fin dagli anni Settanta dalla Corte di giustizia, le cui sentenze, rappresentano anche in questo settore un punto di riferimento per giudici, legislatori e operatori. Quanto detto concorre a delineare un corpus normativo e giurisprudenziale eterogeneo per genesi, forza coercitiva e capacità di uniformazione ma caratterizzato in senso unitario dall obiettivo di realizzare il mercato interno (art. 3, co. 2, TUE) e dalla sua eccezionale portata liberalizzatrice, che ha segnato nel settore delle LEZIONE 1. - LUNEDÌ 26 APRILE
4 professioni un autentica inversione di tendenza rispetto alle prassi restrittive e protezionistiche presenti in molti Stati dell area comunitaria Nel diritto dell UE le professioni costituiscono una categoria ampia ed eterogenea, alla quale il legislatore europeo fa riferimento utilizzando una varietà di espressioni ( libere professioni, professioni regolamentate, professioni liberali, professioni intellettuali ecc.), che, pur caratterizzate da tratti comuni, mal si prestano a individuare un profilo unitario. Se ci affidiamo al dato testuale emergente dal diritto comunitario derivato, dal quale traspare, quale nozione comunitariamente rilevante, quella delle professioni regolamentate. Con essa il legislatore comunitario fa riferimento all insieme delle attività il cui svolgimento (rectius: accesso ed esercizio) è subordinato, in forza di norme statali, legislative, regolamentari o amministrative, al possesso di determinate qualifiche professionali, che possono essere attestate mediante titoli di formazione, diplomi ed altri certificati e/o mediante periodi di esperienza professionale, tirocini ecc. v. art. 3, co. 1, lett. a) della direttiva 2005/36/CE del 7 settembre 2005 v. art. 4, pt. 11, della direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 Della categoria delle professioni regolamentate si è occupata in più occasioni anche la giurisprudenza della Corte di giustizia, che non si discosta dalla nozione codificata nelle direttive comunitarie. I giudici della Corte confermano che, nel caso delle professioni regolamentate, l accesso e l esercizio all attività sono riservati da disposizioni di legge, di regolamento o amministrative di uno Stato membro a persone con determinati requisiti, mentre sono impediti a coloro che ne sono sprovvisti. Nell ambito delle professioni regolamentate assumono ulteriore e specifico rilievo comunitario la nozione delle professioni liberali, espressione utilizzata per la prima volta dal legislatore comunitario nella direttiva 2005/36/CE. v. art. 2, co. 1, e considerando 43 della direttiva 2005/36/CE del 7 settembre 2005 LEZIONE 1. - LUNEDÌ 26 APRILE
5 Tale nozione fa riferimento alle professioni esercitate sulla base di - pertinenti qualifiche professionali, - in modo personale, - responsabile, - professionalmente indipendente, da parte di coloro che forniscono servizi intellettuali e di concetto verso committenti pubblici e privati. Le professioni liberali, chiarisce il legislatore comunitario, possono essere oggetto di specifici limiti posti dalla legislazione nazionale e/o dalle disposizioni stabilite autonomamente dagli organi di categoria allo scopo di salvaguardare e sviluppare la professionalità, la qualità del servizio e la riservatezza dei rapporti con i clienti. La direttiva 2005/36/CE codifica dunque le caratteristiche della professione liberale, che possono ormai considerarsi comunemente accettate in sede europea. A ben vedere si tratta di una scelta che ribadisce quanto già espresso dalla Corte di giustizia nel Secondo i giudici di Lussemburgo, infatti, le professioni liberali sono attività dal pronunciato carattere intellettuale, che richiedono una qualificazione di livello elevato e che sono normalmente assoggettate ad una precisa e rigorosa disciplina professionale. Sempre secondo la Corte, inoltre, nell esercizio di queste attività l elemento personale assume particolare rilevanza e riflette una notevole autonomia nel compimento degli atti professionali Così individuate le professioni liberali realizzano una categoria interna a quella, più ampia, delle professioni regolamentate, risultando pressoché sovrapponibile a quella delle professioni intellettuali (protette), di cui agli artt e ss. del codice civile italiano. >>> SULLA NOZIONE DI PROFESSIONISTA INTELLETTUALE e IMPRENDITORE NELL ORDINAMENTO NAZIONALE La nozione di imprenditore è definita dal codice civile all art C.C. È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività LEZIONE 1. - LUNEDÌ 26 APRILE
6 economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Elementi tipici sono: - PROFESSIONALITÀ>> esercizio abituale e non occasionale - ATTIVITÀ ECONOMICA>> un attività condotta con metodo economico vale a dire secondo modalità che consentono almeno in linea teorica la copertura dei costi con i ricavi - ORGANIZZAZIONE>> un attività organizzata intendendosi l attività di programmazione e di coordinamento di una serie di atti e procedure in altri termini un attività svolta mediante l impiego coordinato di una serie di fattori - FINE DELLA PRODUZIONE E DELLO SCAMBIO Nell ordinamento nazionale il professionista intellettuale NON VIENE CONSIDERATO IMPRENDITORE Le ragioni di tale non equiparazione rinviano: >> alla visione tradizionale del professionista intellettuale quale persona mossa da finalità disinteressate e che non mira alla ricerca di un profitto al pari di un qualunque operatore economico >> alla scelta del legislatore, sollecitato anche dalla necessità di accordare una posizione di privilegio, cioè speciale, sulla base degli interessi che verrebbero garantiti dal corretto svolgimento di queste professioni Tutte queste ragioni risultano oggi superate o riviste alla luce del diritto comunitario. Per il diritto comunitario infatti esiste una sostanziale equiparazione dell attività svolta dai professionisti intellettuali all attività degli imprenditori Tale equiparazione è stata sancita in primis dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e dalle decisioni della Commissione europea susseguitesi a partire dagli anni 90 ed oggi costituisce un principio consolidato del diritto comunitario della concorrenza, i cui effetti negli ordinamenti nazionali non sono ancora del tutto dispiegati. L applicazione delle regole concorrenziali ai professionisti deriva dalla loro assimilazione alle imprese, risultato a cui si è approdati a seguito di un LEZIONE 1. - LUNEDÌ 26 APRILE
7 ragionamento elaborato in sede comunitaria, i cui snodi fondamentali si possono così sintetizzare: - la nozione di impresa, in ambito comunitario, attrae qualsiasi entità che esercita un attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e delle sue modalità di finanziamento ; - è attività economica qualsiasi attività che consiste nell offrire beni o servizi su un determinato mercato ; - ogni prestazione di servizio (incluse quella del professionista intellettuale) offerta dietro retribuzione, allo scopo di conseguire un profitto, costituisce attività economica svolta da un entità qualificabile come impresa e ad essa si applicano le norme comunitarie sulla concorrenza. Ciò non significa, per altro, che vengano meno quelle peculiarità della professione che ne rendono difficoltosa l equiparazione, sotto ogni profilo, all attività imprenditoriale (Ticozzi, 2007). >>> SULLA NOZIONE DI ORDINE PROFESSIONALE NELL ORDINAMENTO NAZIONALE Il legislatore italiano sottolinea la natura pubblicistica degli Ordini PROFESSIONALI, qualificabili come soggetti di diritto pubblico a base associativa. Lo Stato ha previsto con legge l istituzione degli Ordini con la finalità di garantire il corretto esercizio della professione a tutela dell affidamento degli utenti e della collettività. >>> compiti degli Ordini L ordinamento giuridico attribuisce agli Ordini (a) funzioni di tenuta degli albi e gestione del relativo procedimento di iscrizione e cancellazione; LEZIONE 1. - LUNEDÌ 26 APRILE
8 (b) poteri disciplinari; (c) potestà regolamentare, con riferimento ad esempio alla definizione di norme deontologiche interne; (d) potestà tariffaria (di tipo per lo più propositivo, ma in alcuni casi anche costitutivo); (e) potestà tributaria; (f) funzioni consultive, rappresentative, di designazione, conciliative e culturali. Le prerogative così (im)poste dal legislatore sono finalizzate a garantire l interesse pubblico al corretto svolgimento della professione, alla qualificazione degli iscritti e alla qualità delle prestazioni svolte. Ciò vale primariamente nel caso della tenuta dell albo professionale, che assolve una funzione di certezza, attestando pubblicamente l esistenza nel professionista dell abilitazione all esercizio di determinate attività. >>> ELEMENTI CARATTERIZZANTI L ATTUALE QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO 1. RAPPORTO TRA EVOLUZIONE NORMATIVA E MUTAMENTI DEL MONDO ECONOMICO 2. PROCESSO DI EUROPEIZZAZIONE Nel campo delle professioni intellettuali nel corso degli ultimi 20 anni si registra un evidente fenomeno di europeizzazione del settore, intendendo con questo termine: >> la SISTEMATICA INCIDENZA DEL DIRITTO EUROPEO - sugli istituti e sulle regole nazionali che disciplinano le libere professioni - sull applicazione e sull interpretazione delle regole nazionali, alla luce appunto delle regole comunitarie. L intervento del legislatore comunitario/europeo avviene attraverso: 1. applicazione in via diretta di alcuni principi fondamentali del TFUE, soprattutto mediante applicazione delle regole già menzionate in tema di libera prestazione di servizi, libertà di stabilimento, nonché le regole sulla concorrenza, in particolare l art. 81 del Trattato LEZIONE 1. - LUNEDÌ 26 APRILE
9 2. introduzione di nuove direttive la cui azione sembra ispirata all esigenza di definire una armonizzazione minima, all interno della quale le autorità nazionali e gli organismi professionali possono esercitare le proprie potestà normative e regolamentari. 3. le sentenze della Corte di giustizia, che interpretano le regole del Trattato (soprattutto in tema di concorrenza) e definiscono principi generali che trovano immediata applicazione negli ordinamenti nazionali. Molto spesso sono i principi definiti dalla Corte di giustizia che segnano i momenti di discontinuità ed innovazione più significativi rispetto al quadro normativo esistente in alcuni ordinamenti nazionali. Ne deriva una progressiva erosione dello spazio di intervento dei legislatori NAZIONALI. LEZIONE 1. - LUNEDÌ 26 APRILE
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