Gestione del contenzioso, arbitrato, conciliazione e mediazione

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1 Gestione del contenzioso, arbitrato, conciliazione e mediazione Milano, 3 dicembre 2014 A cura della Dott.ssa Rosti Francesca

2 La Camera Arbitrale di Milano La Camera Arbitrale di Milano (CAM) è stata creata nell aprile 1985 ed è un azienda speciale della Camera di Commercio di Milano. CAM è specializzata nella risoluzione delle controversie commerciali, e offre un insieme di servizi e strumenti, noti come ADR (Alternative Dispute Resolution): Mediazione Arbitrato ICBMC (Italy China Business Mediation Centre) Riassegnazion e nomi a dominio online dispute resolution services Centro Studi

3 Gestione alternativa del contenzioso internazionale Arbitrato, conciliazione e mediazione Arbitrato internazionale, modalità e clausole contrattuali

4 Arbitrato e conciliazione a confronto ARBITRATO Risoluzione con decisione (lodo) Terzo (arbitro) giudica Fonti: volontà delle parti (clausola compr.) divieto di A. obbligatorio Disciplina generale: cpc (artt ) regolamenti: A. amministrato Procedimento processo; contraddittorio Lodo = Sentenza criteri: diritto o equità CONCILIAZIONE Risoluzione con accordo Terzo (conciliatore) non giudica Fonti: volontà delle parti legge (C. obbligatoria) Disciplina settoriale (es. lavoro, societario...) regolamenti: C. amministrata Procedimento libertà di forme Accordo = Contratto criteri: interessi delle parti

5 Arbitrato Strumento per la risoluzione dei conflitti attraverso il quale le parti, con un atto di autonomia negoziale, decidono di devolvere ad uno o più soggetti (arbitro/i) la decisione (lodo) della controversia tra loro insorta. (artt. 806 e ss. c.p.c.) PROCEDIMENTO LODO: EFFICACIA DI SENTENZA (824 bis c.p.c.) DETERMINAZIONE CONTRATTUALE (808 ter c.p.c.)

6 Arbitrato: Vantaggi Pianificazione anticipata della crisi Risoluzione efficace e rapida del conflitto Controversie nazionali e internazionali Competenza tecnica degli arbitri Riservatezza Convenzione di New York

7 Arbitrato: Regolamento CAM Rapidità: controllo dei tempi Tariffe: controllo dei costi Flessibilità: scelta delle regole procedurali Competenza tecnica: nomina degli arbitri Riservatezza: art. 8 Regolamento Neutralità: dichiarazione di indipendenza e Codice Deontologico Efficacia: controllo di regolarità formale del lodo

8 La convenzione arbitrale Clausola compromissoria Compromesso

9 La convenzione arbitrale: check list Arbitrabilità della controversia Status, capacità, rappresentanza delle parti Requisiti di forma Arbitrato ad hoc / amministrato Arbitrato rituale / irrituale Arbitrato di diritto / di equità Arbitro Unico / Collegio ed eventuali qualità dell arbitro Meccanismi di nomina Sede Legge applicabile al merito (arbitrato internazionale) Legge applicabile al procedimento (arbitrato internazionale) Termine per il deposito del lodo Impugnazione del lodo

10 La convenzione arbitrale incompleta o lacunosa - Arbitrato ad hoc Accordo delle parti Giudice ordinario (es.: nomina in sostituzione) Arbitri (es.: fissazione sede; determinazione lingua) - Arbitrato amministrato Regolamento predisposto da una «Istituzione Arbitrale» Ove richiamato, diventa parte integrante dell accordo compromissorio

11 La convenzione arbitrale: arbitrato amministrato Art. 832, co. 1, c.p.c.: «La convenzione d arbitrato può fare rinvio a un regolamento arbitrale precostituito» Art. 816 bis, co. 1., c.p.c.: Le parti possono stabilire, purché anteriormente al giudizio arbitrale, «le norme che gli arbitri debbono osservare nel procedimento» Art. 1 Regolamento CAM Il Regolamento è applicato se richiamato con qualsiasi espressione dalla convenzione arbitrale o altra convenzione tra le parti. Se la convenzione fa rinvio alla Camera Arbitrale di Milano o alla Camera di Commercio di Milano, tale rinvio è interpretato come previsione di applicazione del Regolamento. Fuori dai casi previsti dal co.1 «Proposta» (Art. 1, co. 2, Reg.)

12 Arbitrato: Clausola modello CAM "Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso, saranno risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano, da un arbitro unico / tre arbitri, nominato/i in conformità a tale Regolamento". Le parti possono inoltre indicare nella clausola arbitrale: - la legge applicabile alla controversia, ove non abbiano optato per un arbitrato di equità; - la sede dell'arbitrato; - la lingua dell'arbitrato.

13 Arbitrato: Clausola modello per arbitrati societari "Tutte le controversie aventi ad oggetto rapporti sociali, comprese quelle relative alla validità delle delibere assembleari, promosse da o contro i soci, da o contro la società, da o contro gli amministratori, da o contro i sindaci, da o contro i liquidatori, saranno risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano. Il Tribunale Arbitrale sarà composto da un arbitro unico / tre arbitri, nominato/i dalla Camera Arbitrale. L'arbitrato sarà rituale e gli arbitri decideranno secondo diritto".

14 Arbitrato: Clausola modello «multistep» "Le parti sottoporranno le controversie derivanti dal presente contratto al tentativo di conciliazione previsto dal Servizio di conciliazione della Camera Arbitrale di Milano. Nel caso in cui il tentativo fallisca, le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso, saranno risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano, da un arbitro unico / tre arbitri, nominato/i in conformità a tale Regolamento".

15 Arbitrato: Clausola modello sede Cina continentale "Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso, saranno risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano, da un arbitro unico/tre arbitri, nominato/i in conformità a tale Regolamento e saranno amministrati dalla Camera Arbitrale di Milano. Il Tribunale Arbitrale giudicherà secondo la legge... / secondo equità. La sede dell'arbitrato sarà... La lingua dell'arbitrato sarà...".

16 Arbitrato: modello per compromesso "I sottoscritti... e... premesso che tra loro è insorta una controversia avente ad oggetto... convengono che tale controversia sarà risolta mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano. Il Tribunale Arbitrale sarà composto da un arbitro unico / tre arbitri, nominato/i in conformità a tale Regolamento. Data Firme"

17 Arbitrato: Clausola modello per arbitrato internazionale "Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso, saranno risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano, da un arbitro unico / tre arbitri, nominato/i in conformità a tale Regolamento. Il Tribunale Arbitrale giudicherà secondo la legge... / secondo equità. La sede dell'arbitrato sarà... La lingua dell'arbitrato sarà...".

18 Clausole patologiche: esempi "Eventuali controversie nascenti dal presente contratto, dalla esecuzione di esso e comunque ad esse connesse, verranno rimesse al giudizio di un collegio arbitrale, costituito da un competente scelto da ciascuna parte e da un terzo scelto di comune accordo dalle parti stesse e in caso di mancato accordo da un rappresentante della Camera di Commercio di Milano. Il collegio arbitrale giudicherà secondo il diritto d equità. Le parti rinunciano preventivamente ad ogni opposizione od impugnazione rispetto al lodo che verrà depositato dal collegio arbitrale, fatta salva l azione di revocazione".

19 Clausole patologiche: esempi "Tutte le dispute che possono derivare circa l interpretazione del presente contratto e che non possono essere risolte in via amichevole, saranno devolute e sottoposte alla commissione d arbitraggio della Camera di Commercio di Milano e/o della Camera di Commercio di Bucarest".

20 Arbitrato: la scelta dell arbitro - Numero dei componenti del Tribunale Arbitrale - Criteri di scelta prima della nomina - Criteri di scelta dopo la nomina

21 Il sistema di nomina CAM La libertà di scelta delle parti nomina delle parti (oltre il 50%) nomina dell'istituzione (oltre il 30%) L'arbitro unico (art. 13 Reg.) AU 35% / Collegio 65% L'assistenza nei casi più complessi arb. multiparte (art. 15 Reg.) e arb. societario neutralità della nomina internazionale (art Reg.) La garanzia dell'indipendenza il dovere della dichiarazione (art. 18 Reg. e Codice Deontologico) il controllo dell'istituzione: la conferma dell'arbitro arbitri confermati 90% arbitri sostituiti 10%

22 Arbitrato: il procedimento CAM - La fase iniziale - La nomina del Tribunale Arbitrale - Il procedimento: - Procedura snella: es. costituzione del Tribunale anche senza udienza (art Reg.) es. fase istruttoria - La flessibilità della fase conclusiva (art e 28.2 Reg.) - Il controllo di regolarità formale del lodo (art Reg.) - I costi

23 I costi dell arbitrato Le voci di costo: - Gli arbitri - Gli avvocati difensori - L istituzione Il controllo dei costi: - Nelle clausole - Nella fase iniziale - Nel procedimento - Il CTU

24 I costi dell arbitrato: il sistema CAM - Il parametro dei costi: il valore di lite - Il tariffario - Il sistema dei pagamenti: - rapporti parti - CAM - arbitri - le fasi di richiesta pagamenti - i mancati pagamenti

25 I costi dell arbitrato: il tariffario CAM - Esistenza di un tariffario disponibile e consultabile sin dalla fase pre-contrattuale; - Onorari parametrati all attività procedimentale effettivamente condotta.

26 I costi dell arbitrato: un esempio

27 Arbitrato CAM: Statistiche Nel 2013 il numero di procedimenti arbitrali amministrati dalla Camera Arbitrale di Milano ha registrato un considerevole aumento rispetto agli anni precedenti. Con 167 nuovi casi è stato infatti raggiunto il numero di procedimenti più alto registratosi negli ultimi anni. DURATA MEDIA DEI PROCEDIMENTI: 12,2 mesi (dal momento del deposito della domanda di arbitrato)

28 Arbitrato CAM: Statistiche

29 Mediazione: cos è? È una procedura volontaria estremamente flessibile che ben si adatta alle esigenze concrete dei soggetti coinvolti in una controversia che intendano trovare una soluzione in tempi brevi e a costi contenuti e predeterminati. A differenza del giudizio o dell arbitrato, i diretti interessati sono protagonisti. Da loro infatti dipende l esistenza e lo svolgimento della mediazione, e soprattutto il raggiungimento di un eventuale accordo.

30 Mediazione trattativa tra gli interessati In mediazione i litiganti sono assistiti da un terzo neutrale che facilita il dialogo e che è esperto in tecniche di gestione del conflitto. La soluzione al problema è il prodotto dell attività di cooperazione e negoziazione delle parti, sostenuta e sollecitata dal mediatore.

31 Giudizio VS Mediazione il terzo (il giudice) decide il fine è la sentenza Il terzo (il mediatore) non decide il fine è l accordo la decisione è imposta alle parti le parti creano da se la soluzione rilevano solo i diritti delle parti l aspetto emotivo non ha alcuna importanza Si indaga sul passato (che cosa è successo? Chi ha ragione?) rilevano solo gli interessi delle parti l aspetto emotivo è molto rilevante è rivolta al futuro (come risolvere il problema?)

32 Mediazione internazionale Per la flessibilità e l informalità che la caratterizzano, per il proprio prescindere da normative e sistemi giuridici, la mediazione è uno strumento prezioso e particolarmente adatto per le controversie commerciali internazionali. In particolare la mediazione aiuta laddove l approccio culturale, la lingua e lo stile di negoziale tra i soggetti in lite sia diverso.

33 Mediazione internazionale: i servizi CAM Servizio di mediazione internazionale - indipendentemente dalla nazionalità degli attori, vengono messi a disposizione mediatori specificamente formati anche sull aspetto interculturale della controversia. ICBMC Italia-Cina - Italy-China Business Mediation Centre è frutto della cooperazione con il Mediation Center del China Council for the Promotion of International Trade (CCPIT). Assiste imprese e professionisti operanti sull asse Italia-Cina attraverso l attività coordinata di due desks, a Milano e a Pechino. Mediazione Italia-Turchia - La partnership con la Camera di Commercio di Istanbul (ITO-ICOC) consente il supporto degli operatori commerciali in entrambi i Paesi nei casi di contenzioso. RisolviOnline.com è il servizio di mediazione online attivabile per tutte le controversie commerciali, worldwide. L incontro di mediazione avviene in tempo reale tramite chat oppure con lo scambio di messaggi tra le parti e il mediatore all interno di un area a loro riservata del sito web.

34 Mediazione: clausole modello «Le parti sottoporranno tutte le controversie derivanti dal presente contratto o collegate ad esso - ivi comprese quelle relative alla sua interpretazione, validità, efficacia, esecuzione e risoluzione - al tentativo di mediazione secondo le disposizioni del regolamento del Servizio di conciliazione della Camera Arbitrale di Milano che le parti espressamente dichiarano di conoscere e di accettare integralmente. Le parti si impegnano a ricorrere alla mediazione prima di iniziare qualsiasi procedimento arbitrale o giudiziale». «Le parti sottoporranno le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione ad esso al tentativo di mediazione previsto dal Servizio di conciliazione della Camera Arbitrale di Milano».

35 Mediazione: dati Il D.L.gs.28/2010 aveva introdotto l esperimento obbligatorio del tentativo di mediazione per alcune materie (entrato in vigore il 20 marzo 2011). La sentenza della Corte costituzionale (ottobre 2012) aveva successivamente eliminato il ricorso alla mediazione, riducendo in modo significativo il numero di controversie sottoposte al tentativo di mediazione nei primi mesi del Grazie alla riforma introdotta dalla L.98/13 e divenuta effettiva il 20 settembre 2013, è stata prevista una nuova modalità di esperimento del tentativo di mediazione (cd. primo incontro di mediazione, quasi gratuito per le parti) che, di fatto, ha modificato strutturalmente l approccio alla mediazione da parte di mediatori, organismi di mediazione, avvocati e parti. I dati che seguono riguardano l attività del Servizio di conciliazione CAM nei 12 mesi successivi a tale innovazione.

36 Mediazione: dati I procedimenti gestiti nell arco temporale in esame sono stati 896 di cui: 57 procedimenti archiviati prima della loro amministrazione (per errore materiale della parte istante); 87 sono in corso di amministrazione (ancora in attesa del primo incontro di mediazione). La base di calcolo delle presenti statistiche riguarda dunque 752 procedimenti dal 20 settembre 2013 al 20 settembre 2014.

37 Mediazione: dati (ambiti, valori e tempi) Il 79% dei procedimenti deriva da casi di «mediazione obbligatoria» ex D.Lgs.28/2010. Il valore medio dei procedimenti gestiti è di Il tempo medio di gestione dei procedimenti è di 47 giorni. 6,2% dei procedimenti di mediazione derivano da una clausola contrattuale (anche in casi di mediazione obbligatoria). Il 3,4% dei procedimenti deriva da invito o ordine del giudice. Il 38% delle controversie è business to business, il 32% è business to consumer, il 30% riguarda rapporti tra privati.

38 Mediazione CAM: 20/09/ /09/2014 Distribuzione pratiche per materia (%)