IL GOVERNO LOCALE. Le riviste. Bollettino Informativo e Guida Operativa per la quotidiana attività amministrativa dell ente

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1 Le riviste IL GOVERNO Bollettino Informativo e Guida Operativa per la quotidiana attività amministrativa dell ente LOCALE Servizio a cura di: Pasquale Monea

2 Sommario APPROFONDIMENTO Trasparenza ed efficienza: le frontiere dei nuovi controlli (I PARTE) Con la recente approvazione del Piano nazionale anticorruzione gli enti locali dispongono finalmente di tutti gli strumenti necessari per dare attuazione agli obblighi di trasparenza previsti dai decreti approvati dal governo Monti nella scorsa primavera. Abbiamo dunque aggiornato lo scadenzario in materia, alla luce delle ultime novità e delle indicazioni fornite dalla CIVIT e dalla Funzione pubblica. pag. 1 La figura chiave: il responsabile della trasparenza (II PARTE) Di norma, il "responsabile della trasparenza" coincide con il responsabile anticorruzione: un ruolo che l'ordinamento assegna in via generale al segretario dell'ente, fatta salva la possibilità per il Sindaco di individuare un altro Dirigente/Responsabile sulla base di adeguata motivazione (art. 1, comma 7, legge 190/2012; art. 43 d. lgs. 33/2013). " 4 Sui segretari comunali una decisione obbligata: le altre tesi non convincono Con una decisione del 17 ottobre 2013, il Tribunale civile di Roma ha deciso in ordine ad una questione che da tempo interessa la categoria dei segretari comunali e provinciali, non tanto da un punto di vista economico quanto dal punto di vista normativo: il riconoscimento dell'appartenenza della categoria alla dirigenza della pubblica amministrazione. " 5 Le propine degli avvocati interni all'ente: spese di lite compensate, niente incentivi al legale La nuova legislazione in materia di avvocati interni agli enti è quella contenuta nell'articolo 23 della legge 31 dicembre 2012, n. 247 (in G.U. n. 15/2013). " 10 n NOVEMBRE 2013 Le norme di interesse per gli enti locali nel D.L. 101/2013 (convertito dalla legge 125/2013) Analizziamo, di seguito, le norme di interesse per gli enti locali, contenute nel decreto legge 31 agosto 2013, n. 101 (convertito con modificazioni dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125), con particolare riferimento alla materia del personale. " 16

3 Sommario La gestione associata dei servizi: è tempo di scelte Le manovre finanziarie di qualche tempo addietro (d.l. 78/2010; d.l. 138/2011; d.l. 95/2012) hanno posto gli enti locali di fronte a un bivio tra due alternative piuttosto nette: ridurre drasticamente i servizi erogati, oppure modificare radicalmente il proprio modo di operare. Dopo un secolo e mezzo di studi e dispute sugli assetti istituzionali più congeniali da dare all'italia unita, è giunto il momento di cambiare strada: i nuovi obblighi di legge hanno impresso una decisa accelerazione alla riforma del sistema amministrativo locale, costringendo gli enti più piccoli a cooperare tra loro. " 34 LE NOTIZIE Segnalazioni da parte dell'autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture Segnaliamo, all'attenzione degli utenti, due recenti comunicati dell'autorità di vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture. pag. 44 IL PROVVEDIMENTO Istituzione dell'ufficio Unico Associato per il Controllo Interno Proponiamo, in allegato, un modello di convenzione stipulata fra più Comuni per l'istituzione dell'ufficio Unico Associato per il controllo interno di regolarità amministrativa e contabile. pag. 46 SELEZIONE DI GIURISPRUDENZA n NOVEMBRE 2013 Rimborso delle spese legali innanzi alla Corte dei Conti: commento a Corte dei Conti, sez. giur. per la Toscana, n. 310/2013 La materia del rimborso delle spese legali nei giudizi innanzi alla Corte dei Conti è disciplinata dall'art. 3, comma 2-bis, del d.l. 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con modificazioni dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, autenticamente interpretato dall'art. 10-bis, comma 10, del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, convertito dalla legge n. 248/2005. pag. 47 Concorsi interni riservati agli esterni In questa fase nella quale sembrano prospettarsi una serie d'interventi per i precari della pubblica amministrazione mediante la loro stabilizzazione, assume particolare rilevanza la decisione del Consiglio di Stato, sezione V, n depositata in data 7 ottobre " 49

4 Sommario Rinnovabili e disciplina urbanistica Per il Consiglio di Stato costituisce un principio fondamentale quello della prevalenza della normativa comunitaria e nazionale in materia di rinnovabili sulla disciplina urbanistica regionale eventualmente in contrasto. " 51 Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale della Campania, sentenza n del 11 ottobre 2013 Per la Corte dei Conti non è dovuto nessun compenso aggiuntivo al segretario comunale, qualora esso svolga anche il compito di componente del nucleo di valutazione, ciò nell'ambito del principio dell'onnicomprensività del trattamento economico. " 52 T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza 8 novembre 2013, n Con la sentenza n. 1242/2013, il Collegio ha accolto il ricorso proposto per l'annullamento del provvedimento con cui l'amministrazione ha provveduto all'aggiudicazione definitiva di una gara pubblica per l'affidamento quinquennale della gestione degli impianti sportivi ed alla conseguente individuazione del vincitore per omessa comunicazione dell'avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione definitiva della gestione dei campi da calcio di proprietà dell'amministrazione resistente. " 53 TAR Puglia, Lecce, Sez. III, sentenza 15 novembre 2013, n Il TAR Puglia, Lecce, con la sentenza n. 2310/2013 si è pronunciato in tema di occupazione e trasformazione di un bene immobile conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità. " 55 Consiglio di Stato, sentenza 2 settembre 2013, n Secondo il Consiglio di Stato (sentenza n. 4364/2013), il bando di gara deve essere interpretato secondo le regole dell'articolo 1362 del codice civile sull'interpretazione dei contratti. " 58 n NOVEMBRE 2013 Consiglio di Stato, sentenza 1 ottobre 2013, n Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4878/2013, afferma che la natura del credito vantato dal segretario comunale per le ferie non godute è di tipo risarcitorio. " 60 Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 18 ottobre 2013 n Con la sentenza n. 5060/2013, il Consiglio di Stato ha dichiarato l'illegittimità - per violazione dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163 del di un bando di gara per l'affidamento di un appalto di servizi pubblici a procedura aperta, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, perché privo di precisi e puntuali criteri per l'attribuzione dei punteggi riguardanti gli elementi tecnici dell'offerta. " 61

5 Sommario Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 novembre 2013, n Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello avente ad oggetto la domanda di annullamento dei provvedimenti di decadenza dalla concessione di un servizio pubblico e di risoluzione della conseguente convenzione con l'ente locale adottati dal Comune con delibera consiliare. " 64 Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 novembre 2013, n Con la pronuncia in esame, il Collegio ha rigettato l'appello che una società concessionaria del servizio di distribuzione del gas di un Comune ha proposto avverso la sentenza n. 1544/2012 del TAR Campania - Sez. staccata di Salerno, nella parte in cui quest'ultima ha disatteso le censure d'illegittimità degli atti emanati dal Comune allo scopo di avviare una procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento del servizio medesimo. " 68 SELEZIONE DI PARERI Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo per l'emilia Romagna, parere 2 ottobre 2013, n. 263 Un Comune ha chiesto alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei Conti se il Segretario comunale possa mantenere le funzioni di Direttore Generale fino alle elezioni per il rinnovo dell'organo consiliare. pag. 71 Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, deliberazione n. 124 del 3 ottobre 2013 La Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, con la deliberazione n. 124/2013, afferma che è possibile utilizzare le graduatorie di altri Enti solo in caso di posizioni organizzative omogenee. " 73 n NOVEMBRE 2013 Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione n. 448 del 18 ottobre 2013 I rapporti di lavoro a "scavalco d'eccedenza", disciplinati dall'art. 1, comma 557 della legge Finanziaria 2005, rientrano nell'ambito applicativo dell'art. 9, comma 28, del D.L. n. 78 del " 75 Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, deliberazione n. 357/2013/PAR La Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, si pronuncia sulla possibilità di attuare, in condizioni di neutralità finanziaria, il trasferimento di un dipendente, dirigente tecnico con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, da un ente locale verso un'azienda ULSS. " 77

6 Sommario Corte dei Conti, Sezione Regionale controllo Veneto, deliberazione 7 novembre 2013, n. 334 La Corte dei Conti Veneto, con il parere n. 334/2013, si pronuncia in tema di rimborso delle spese legali sostenute dagli Amministratori locali nell'ambito di procedimenti giudiziali penali, instaurati per fatti connessi all'esercizio delle proprie funzioni e definiti con sentenza di assoluzione. " 79 n NOVEMBRE 2013

7 APPROFONDIMENTO Trasparenza ed efficienza: le frontiere dei nuovi controlli (I PARTE) La figura chiave: il responsabile della trasparenza (II PARTE) Sui segretari comunali una decisione obbligata: le altre tesi non convincono Le propine degli avvocati interni all'ente: spese di lite compensate, niente incentivi al legale Le norme di interesse per gli enti locali nel D.L. 101/2013 (convertito dalla legge 125/2013) La gestione associata dei servizi: è tempo di scelte Trasparenza ed efficienza: le frontiere dei nuovi controlli (I PARTE) Con la recente approvazione del Piano nazionale anticorruzione gli enti locali dispongono finalmente di tutti gli strumenti necessari per dare attuazione agli obblighi di trasparenza previsti dai decreti approvati dal governo Monti nella scorsa primavera. Abbiamo dunque aggiornato lo scadenzario in materia, alla luce delle ultime novità e delle indicazioni fornite dalla CIVIT e dalla Funzione pubblica. Occorre sottolineare subito che le scadenze fissate per gli ultimi mesi del 2013 stridono non poco con il rinvio dell'adozione del piano all'inizio del 2014; sarebbe più logico e naturale pianificare in anticipo la miriade degli adempimenti di legge, distribuendoli ai vari uffici, e infine applicare le relative sanzioni ai soggetti inadempienti. Tuttavia, la Funzione pubblica (circolare n. 2/2013) e la Civit concordano sulla tesi per cui gli obblighi previsti nel d. lgs. 33/2013, a parte i termini specifici previsti da singole disposizioni, sono divenuti efficaci fin al momento della sua entrata in vigore (20 aprile 2013). Il responsabile della trasparenza deve dunque attenersi allo scadenzario in esame per non incorrere nelle predette sanzioni. Per quanto riguarda i contenuti degli - 1 -

8 obblighi di pubblicazione, si precisa quanto segue: Situazione patrimoniale degli amministratori dei Comuni (e delle Unioni) con più di 15mila abitanti: appare tutto sommato condivisibile il quadro interpretativo a cui è ispirata la delibera CIVIT n. 65/2013; semmai appare incongrua la scelta del Legislatore di estendere gli obblighi in esame al coniuge e ai parenti entro il secondo grado (peraltro non sanzionabili); Dichiarazioni previste dal d.lgs. 39/2013: a seguito del d.l. 69/2013, art. 29-ter, recante "Disposizioni transitorie in materia di incompatibilità di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39", la decorrenza della norma è stata posticipata agli incarichi conferiti dopo l'entrata in vigore del decreto (4 maggio 2013: sulla questione cfr. "Nelle Pa divieti per il futuro" di M. Mordenti-P. Monea, sul Sole 24 Ore del 20 maggio 2013); Atti di affidamento di lavori, forniture e servizi: spetta - si ritiene - al piano del singolo ente delimitare in modo puntuale l'ambito applicativo, non molto chiaro e tassativo, delle prescrizioni risultanti dal combinato disposto dell'art. 1, comma 32, della legge 190/2012 e degli artt. 23 e 37 del d. lgs 33/2013, con l'avvertenza che le pubblicazioni in esame devono avvenire senza costi ulteriori per l'ente (art. 51); Accesso civico: si richiamano le indicazioni contenute nella delibera CIVIT n. 50 in cui si prefigura una possibile delega da parte del responsabile della trasparenza, il quale può cosi mantenere i poteri sostitutivi previsti dall'art. 5, comma 4, del d. lgs. 33/2013. Il decreto legislativo 33 del 2013 definisce in modo vincolante la struttura da dare alla sezione sul web, in modo da agevolare la ricerca delle informazioni (v. Bussola della trasparenza). Occorre dedicare particolare attenzione alle modalità di pubblicazione dei dati, che devono contribuire ad una conoscenza effettiva dell'azione amministrativa; le informazioni devono essere chiare, complete, di facile consultazione e prodotte in un formato tale da poter essere riutilizzate. In questo modo i cittadini diventano attori fondamentali del processo di pianificazione e controllo, ai quali viene affidato un ruolo attivo nell'ottica del miglioramento continuo dei servizi erogati. Un ruolo che gli enti devono saper valorizzare, secondo il paradigma dell'open government di origine statunitense

9 TRASPARENZA: LE SCADENZE Entro il 30 settembre 2013: prima verifica effettuata dall'oiv o dal Nucleo sulle pubblicazioni nella sezione "Amministrazione trasparente" (cfr. deliberazione CIVIT n. 71/2013) A partire dal 20 ottobre: possibile applicazione delle sanzioni collegate alla mancata pubblicazione dei dati di cui all'art. 14 e 22, comma 2, d. lgs 33/2013, che in base all'art. 49, comma 3, "si applicano a partire dalla data di adozione del primo aggiornamento annuale del Piano triennale della trasparenza e comunque, a partire dal 180 giorno successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto" (delibera CIVIT n. 65/2013) Entro il 15 dicembre: pubblicazione di una relazione sulle attività svolte in chiave anticorruzione (art. 1, comma 14, legge 190/2012) Entro il 31 dicembre: verifica completa degli adempimenti in materia, ai fini anche della determinazione dell'indennità di risultato dei dirigenti e dei responsabili (art. 46 d. lgs. 33/2013) Entro il 31 gennaio 2014: approvazione (di competenza della Giunta) del piano della trasparenza/piano anticorruzione per il triennio 2014/2016 (art. 1, comma 8, legge 190/2012; delibera CIVIT n. 50/2013). Ogni anno, entro gennaio: aggiornamento annuale del piano Ogni anno, entro il 15 dicembre: report annuale sulle attività svolte A cura di Pasquale Monea e Marco Mordenti Visualizza link ed allegati - 3 -

10 La figura chiave: il responsabile della trasparenza (II PARTE) Di norma, il "responsabile della trasparenza" coincide con il responsabile anticorruzione: un ruolo che l'ordinamento assegna in via generale al segretario dell'ente, fatta salva la possibilità per il Sindaco di individuare un altro Dirigente/Responsabile sulla base di adeguata motivazione (art. 1, comma 7, legge 190/2012; art. 43 d. lgs. 33/2013). E' del tutto evidente che il segretario rappresenta la figura più idonea ad assumere i compiti in esame, sia per la particolare professionalità di cui dispone, sia perché tali compiti sono strettamente connessi ad un esercizio pieno della funzione direzionale. Viene così rafforzato il ruolo del segretario, che coordina la struttura e ne presidia il buon funzionamento; fermo restando che anche in caso di nomina di un direttore esterno sembra logico attribuire al segretario i compiti in materia di trasparenza, in quanto inerenti alla parte amministrativa del ruolo apicale. I compiti in esame hanno un peso prioritario tra gli obiettivi dell'ente e devono essere correlati al sistema di valutazione della performance: in base infatti all'art. 10, comma 9, del decreto 33 "la trasparenza rileva, altresì, come dimensione principale ai fini della determinazione degli standard di qualità dei servizi pubblici da adottare con le carte dei servizi". L'Organismo indipendente di valutazione verifica la coerenza tra gli obiettivi previsti nel Programma triennale per la trasparenza e l'integrità e quelli indicati nel Piano della performance, valutando altresì l'adeguatezza dei relativi indicatori; utilizza le informazioni e i dati relativi all'attuazione degli obblighi di trasparenza ai fini della misurazione e valutazione delle performance sia organizzativa, sia individuale del Responsabile e dei dirigenti responsabili della trasmissione dei dati (art. 44). Infine, va sottolineato che il segretario partecipa al nuovo sistema dei controlli interni introdotto dal d.l. 174/2012 e li coordina, unitamente al direttore laddove nominato, nelle modalità previste dalla fonte regolamentare. Nei Comuni con più di 15mila abitanti egli sovrintende tra l'altro alla redazione del referto semestrale previsto dall'art 148 TUEL, che in base a quanto stabilito dalla delibera 4/2013 della Sezione Autonomie della Corte dei Conti deve essere condiviso da tutti gli organi di controllo interno. Coordinamento e controllo costituiscono in definitiva gli aspetti essenziali di una moderna guida della struttura amministrativa, in grado di contemperare le esigenze di massima efficienza e trasparenza e di porre le basi per un reale cambiamento. In - 4 -

11 questo modo è possibile superare la cronica contrapposizione tra cultura dei risultati e cultura delle regole che caratterizza da tempo la nostra pubblica amministrazione; il tasso di legalità e la difesa dei diritti rappresenta a ben vedere l'indicatore più significativo a cui dobbiamo tendere, perché, per dirla con Amartya Sen, "non c'è crescita senza democrazia". A cura di Pasquale Monea e Marco Mordenti Visualizza link ed allegati Sui segretari comunali una decisione obbligata: le altre tesi non convincono Con una decisione del 17 ottobre 2013, il Tribunale civile di Roma ha deciso in ordine ad una questione che da tempo interessa la categoria dei segretari comunali e provinciali, non tanto da un punto di vista economico quanto dal punto di vista normativo: il riconoscimento dell'appartenenza della categoria alla dirigenza della pubblica amministrazione. La decisione trae origine dal ricorso presentato dall'unione Nazionale dei Segretari Comunali e Provinciali (il sindacato più rappresentativo della categoria) che si era vista esclusa dalla negoziazione per il rinnovo del CCNL di categoria per il quadriennio normativo ; si chiude così una lunga vicenda che ha visto inspiegabilmente l'aran sostenere una posizione scarsamente logica e lineare. La sentenza dimostra l'assunto indicato dall'unione basandosi sui soli indici normativi: in primo luogo, il D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico sull'ordinamento degli Enti Locali), che, all'art. 97, dopo aver precisato che "il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa a favore degli organi dell'ente locale, in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti", chiarisce che "il segretario - 5 -

12 sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l'attività, salvo quando ai sensi e per gli effetti del comma 1 dell'articolo 108 il sindaco e il presidente della provincia abbiano nominato il direttore generale". Ed ancora, il successivo art. 108 aggiunge che "al direttore generale rispondono, nell'esercizio delle funzioni loro assegnate, i dirigenti dell'ente, ad eccezione del segretario del comune della provincia". La sentenza correttamente ricorda come la selezione dei segretari avvenga a seguito di pubblico concorso, con l'acquisizione di apposita abilitazione concessa dalla "Scuola superiore per la formazione e la specializzazione dei dirigenti della pubblica amministrazione". Peraltro, anche i successivi passaggi di carriera avvengono tramite procedura selettiva. Infine, la Legge 190/2012, in materia di prevenzione e repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, con la quale si è previsto, all'art. 1, che "l'organo di indirizzo politico individua, di norma tra i dirigenti amministrativi di ruolo di prima fascia in servizio, il responsabile della prevenzione della corruzione. Negli enti locali, il responsabile della prevenzione della corruzione è individuato, di norma, nel segretario, salva diversa motivata determinazione". In ultima analisi, al segretario è stato affidato un ruolo sempre più rilevante per un'amministrazione trasparente e vicina al cittadino: ruolo che richiede evidentemente un'adeguata qualificazione professionale ed una collocazione apicale nella struttura. Sulla base di tali indici normativi appare evidente, quindi, l'intenzione del Legislatore di equiparare ed assimilare la figura professionale dei segretari provinciali e comunali a quella dei dipendenti con inquadramento dirigenziale, pur mantenendo la distinzione tra i due profili. Alle sopra indicate disposizioni normative (la sentenza le definisce "precise" ed "inequivocabili"), si aggiunge la circostanza, anch'essa significativamente rilevante, per la quale a seguito di apposita disposizione normativa il segretario comunale, in caso di mobilità tra pubbliche amministrazioni, accede alle posizioni dirigenziali (art

13 30 D.Lgs. 165/2001; art. 32 del Ccnl dei segretari comunali e provinciali del 16 maggio 2001): sarebbe quindi quanto meno incomprensibile che il segretario comunale qualora acceda alla mobilità, strumento di acquisizione delle risorse umane addirittura prevalente rispetto alle procedure concorsuali, lo faccia da dirigente senza esserlo. Ed ancora, mettere in dubbio, come sembrerebbe fare l'aran, la suddetta procedura espone al rischio di affermare che gli innumerevoli procedimenti espletati siano da considerarsi effettuati in carenza di una disposizione normativa, che renderebbe nulle non solo le procedure stesse ma anche gli atti adottati, salvo non voler ricorrere alla teoria del funzionario "di fatto". Francamente tale scelta è quanto meno sorprendente. Del tutto incomprensibile, infine, è la considerazione che l'inquadramento dei segretari tra la classe dirigenziale della P.A. possa produrre un aumento di spesa nei piccoli comuni, a seguito dell'istituto del "galleggiamento" che consente al Segretario Comunale di avere un trattamento economico non inferiore al dirigente che lo stesso coordina. Salvo a non voler strumentalizzare la tesi del risparmio di spesa, l'affermazione vale a dimostrare proprio come chi ha definito la suddetta clausola ha proprio immaginato che il Segretario non potesse essere subordinato ai suoi coordinati nemmeno sotto il profilo economico. Orbene, al di là di quanto detto, va comunque precisato come la tesi dell'aumento di spesa non solo sia di scarsa rilevanza stante il limitatissimo numero di piccoli enti con dirigenti (le funzioni sono in genere delle Posizioni Organizzative) ma la sentenza non introduce alcuna novità: l'istituto è già previsto da anni e la stessa ARAN non si è mai preoccupata della sua applicazione. Ciò vale a dimostrare, quindi, come la tesi dell'aumento di spesa non possa reggere. Seppur non citato nella decisione del Tribunale Civile di Roma, ma altrettanto probante in tal senso, è l'estensione ai segretari comunali e provinciali dell'art. 23 del - 7 -

14 D.lgs 165/2001 a seguito dell'art. 101 nella parte in cui prevede che "le disposizioni di cui all'art. 23-bis del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 si applicano ai segretari comunali e provinciali equiparati ai dirigenti statali ai fini delle procedure di mobilità per effetto del contratto collettivo nazionale di lavoro. Alla cessazione dell'incarico, il segretario comunale o provinciale viene collocato nella posizione di disponibilità nell'ambito dell'albo di appartenenza". Il richiamo al citato articolo 23 e la disposizione speciale di cui al d.p.r. n. 465/1997, art. 19, comma 5, in materia di Segretari comunali(1), consentono di poter affermare in maniera ovvia l'applicazione ai segretari comunali dell'art. 19, comma 5 bis (2) (nella parte in cui parla di "analogo provvedimento secondo i rispettivi ordinamenti" ) ciò anche in considerazione che il termine "dirigenti" non può che essere interpretato quali soggetti che appartengono alla carriera dirigenziale e di direzione delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 2, comma 1 del decreto legislativo 165/2001. Una tesi diversa sarebbe incomprensibile: da un lato i segretari (certamente quelli di fascia A e B) possono accedere (come già avvenuto in altri tempi ed in maniera anche numerosa) alla dirigenza per il tramite della mobilità e, dall'altra, non sarebbero destinatari della citata disposizione. Ma vi è di più. Porre in dubbio l'equiparazione alla dirigenza della P.A. significherebbe porre in dubbio le precedenti mobilità attuate mediante un'equiparazione tra le funzioni esercitate dai segretari e quelle dei dirigenti e varrebbe a sostenere che un dirigente comunale o anche di una comunità montana (per restare nell'ambito ee.ll.) o di una provincia possa accedere all'assegnazione di un incarico a tempo determinato di natura dirigenziale e ciò sarebbe invece precluso al segretario generale che lo coordina e che è allo stesso sovraordinato. Se il diritto è costituito da precise regole giuridiche è del tutto evidente che lo stesso non può essere illogico. D'altronde, la distinzione dei Segretari Comunali e Provinciali in dirigenti e - 8 -

15 funzionari era già espressamente contenuta nell'art. 17, comma 67, della Legge 15 maggio 1997 n Prima ancora tale diversificazione dei Segretari Comunali e Provinciali tra dirigenti e funzionari era già espressamente contenuta, con riferimento al trattamento economico, nell'art. 25 del DPR n. 749 del Con la successiva legislazione si è inteso indicare nel segretario un'autonoma figura professionale essendo del tutto evidente come le leggi successive di riordino della materia non avrebbero potuto "dequalificare" i segretari comunali. In altri termini, quindi, la sentenza dimostra, qualora ve ne fosse ancora bisogno, come la carenza di fonti legislative primarie atte a significare l'equiparazione dei segretari con i dirigenti pubblici, a suo tempo prospettata, non appare più tale e che l'esistenza di una disciplina relativa ad un'autonoma tipologia professionale vale solo a significare la necessità di un separato contratto la cui stipula non può però non partire dal riconoscimento di questa figura nell'ambito della più ampia categoria dei dirigenti della p.a. Ciò posto, è pacifico che nell'ambito dell'area così individuata, l'unione Nazionale Segretari Comunali e Provinciali ricorrente abbia la consistenza numerica che consente di ritenere integrata la rappresentatività di cui all'art. 43 D.Lgs. 165/01. Sotto il profilo economico, infine, la decisione non pone problemi: la completa equiparazione fra la retribuzione tabellare dei segretari comunali e provinciali e quella della dirigenza delle autonomie locali è oramai "storia" in quanto avvenuta con il contratto collettivo 2008/2009. L'unica differenza è soltanto tra le varie fasce, esattamente come nell'ambito della dirigenza regionale e locale: per questi ultimi la "pesatura" della posizione è legata alle varie funzioni ed attività gestionali attribuite, mentre per i segretari deriva dalla classe di appartenenza delle segreterie ed è, forse, più oggettiva della prima. (1) "Il Consiglio nazionale di amministrazione (oggi il Ministero dell'interno) può concludere - 9 -

16 accordi con altre Pubbliche Amministrazioni e loro organismi od enti strumentali anche economici per l'utilizzazione dei segretari, per il conferimento, nel rispetto della qualifica posseduta dal segretario, di incarichi a tempo determinato, anche con prestazioni a tempo parziale ovvero per incarichi di natura professionale o per attività di studio, consulenza e collaborazione". (2) "5-bis. Ferma restando la dotazione effettiva di ciascuna amministrazione, gli incarichi di cui ai commi da 1 a 5 possono essere conferiti, da ciascuna amministrazione, anche a dirigenti non appartenenti ai ruoli di cui all'articolo 23, purché dipendenti delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ovvero di organi costituzionali, previo collocamento fuori ruolo, aspettativa non retribuita, comando o analogo provvedimento secondo i rispettivi ordinamenti. Gli incarichi di cui ai commi 1, 2, 4 e 5 possono essere conferiti entro il limite del 15 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui al medesimo articolo 23 e del 10 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia. I suddetti limiti percentuali possono essere aumentati, rispettivamente, fino ad un massimo del 25 e del 18 per cento, con contestuale diminuzione delle corrispondenti percentuali fissate dal comma 6". Visualizza link ed allegati Le propine degli avvocati interni all'ente: spese di lite compensate, niente incentivi al legale La nuova legislazione in materia di avvocati interni agli enti è quella contenuta nell'articolo 23 della legge 31 dicembre 2012, n. 247 (in G.U. n. 15/2013). In particolare, l'articolo 23 della legge 247/2012 prevede: "1. Fatti salvi i diritti acquisiti alla data di entrata in vigore della presente legge, gli avvocati degli uffici legali specificamente istituiti presso gli enti pubblici, anche se trasformati in persone giuridiche di diritto privato, sino a quando siano partecipati prevalentemente da enti pubblici, ai quali venga assicurata la piena indipendenza ed autonomia nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente ed un

17 trattamento economico adeguato alla funzione professionale svolta, sono iscritti in un elenco speciale annesso all'albo. L'iscrizione nell'elenco è obbligatoria per compiere le prestazioni indicate nell'articolo 2. Nel contratto di lavoro è garantita l'autonomia e l'indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica dell'avvocato. 2. Per l'iscrizione nell'elenco gli interessati presentano la deliberazione dell'ente dalla quale risulti la stabile costituzione di un ufficio legale con specifica attribuzione della trattazione degli affari legali dell'ente stesso e l'appartenenza a tale ufficio del professionista incaricato in forma esclusiva di tali funzioni; la responsabilità dell'ufficio è affidata ad un avvocato iscritto nell'elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i princìpi della legge professionale. 3. Gli avvocati iscritti nell'elenco sono sottoposti al potere disciplinare del consiglio dell'ordine". Il testo approvato in via definitiva dal Parlamento differisce non poco da quello proposto inizialmente, e facente parte del disegno di legge originario sottoposto per la prima volta al Senato nel maggio 2008 (l'articolo, allora, era il 21), siccome integrato dall'emendamento n approvato in Commissione Giustizia nella seduta del 18 novembre 2009; in quella versione, infatti, il primo comma risultava integrato dal seguente alinea finale, là dove si parla del contratto di lavoro: "nonché un trattamento economico adeguato alla funzione esercitata, da determinare in sede di contrattazione separata del pubblico impiego per la disciplina specifica degli avvocati"). Sotto il profilo strettamente economico retributivo, in linea generale, anche per gli Avvocati dipendenti degli Enti Pubblici la retribuzione è composta da un trattamento retributivo fondamentale e da uno accessorio, inteso quest'ultimo come forma di compenso stabilita a livello contrattuale a carattere tendenzialmente variabile anche se erogato con una certa continuità. La parte di retribuzione accessoria che può interessare chi svolge attività legale è strettamente legata alla disciplina delle posizioni organizzative o meglio alle alte professionalità, in quanto rivolta a compensare lo svolgimento di attività professionale nella quale rileva un elevato grado di autonomia, esperienza e responsabilità (c.d. posizione organizzativa di alta professionalità), ne costituisce conferma la disposizione contenuta nel primo comma della disposizione di legge

18 citata nella quale si prevede che agli avvocati occorra garantire "un trattamento economico adeguato alla funzione professionale svolta". Ciò detto, occorre porre attenzione alla questione dei compensi professionali che scaturiscono da attività professionale quando questa sia svolta da un professionista dipendente di ente pubblico con riferimento alla loro natura e fonte normativa. Il percorso normativo per giungere ad una puntuale disciplina del diritto alla percezione dei compensi professionali per gli Avvocati di Enti pubblici è stato particolarmente articolato. La prima norma specifica in materia è stato l'art. 69 del D.P.R. n. 268/1987 che, riconosciuta la rilevanza del conseguito titolo di avvocato (rispetto a quello di procuratore), la traduceva nell'attribuzione di un compenso pari all'1% dello stipendio tabellare al professionista dipendente, aggiungendovi l'attribuzione dei compensi professionali recuperati a seguito di condanna della parte avversa soccombente. Per giungere alla costituzione di un vero e proprio diritto soggettivo di derivazione legislativa si sono dovuti attendere l'art. 27 del CCNL integrativo del comparto Regioni ed Enti locali del nonché l'art. 37 del CCNL del medesimo comparto per l'area della dirigenza ( ). L'art. 27 dispone che gli enti provvisti di avvocatura disciplinano la corresponsione dei compensi professionali dovuti a seguito di sentenza favorevole per l'ente secondo i principi della legge professionale e disciplinano in sede di contrattazione decentrata integrativa la correlazione di tali compensi professionali e la retribuzione di risultato. L'art. 37 del CCNL 1998/2001 (area dirigenti) ribadisce la necessità di una disciplina specifica da parte degli enti provvisti di avvocatura) delle modalità di corresponsione dei compensi professionali dovuti a seguito di sentenza favorevole all'ente, secondo i principi di cui al r.d.l. n. 1578/1933, valutando l'eventuale esclusione, totale o parziale, dei dirigenti interessati, dall'erogazione della retribuzione di risultato. Tali vigenti norme contrattuali sanciscono, quindi, il diritto dei professionisti legali degli Enti a vedersi corrisposti i compensi professionali quale retribuzione per le qualificata prestazione professionale resa. La particolarità delle predette norme è da rinvenirsi nel fatto che, riferendosi

19 interamente alla legge professionale, impongono, quale conseguenza, la necessità del pagamento dei compensi anche a fronte di sentenze favorevoli all'ente, nelle quali però non sia stata disposta la condanna di controparte alle spese (o ne sia stata comunque disposta la compensazione). Si deve aggiungere che l'art. 27 del CCNL integrativo del comparto Regioni ed Enti locali del , sancendo letteralmente lo stretto legame della disciplina dei compensi, in esso contenuta, alla legge professionale, rende illegittime sia quelle regolamentazioni del singolo ente che in qualche modo derogano alle indicazioni e ai principi in essa contenuti, sia lo stato di inerzia dello stesso ente locale che per vari motivi si rifiuti di addivenire ad una regolamentazione della disciplina dei compensi professionali (sul punto, Trib. Fermo n. 203/20089, secondo il quale, di fronte a quanto disposto in sede di CCNL, non vi è discrezionalità da parte della PA, in quanto la norma contrattuale trova immediata e diretta applicazione). Infine, si sottolinea che l'ente, nel dare attuazione a tale disposizione con propria norma regolamentare (ossia quando stabilisce i criteri di divisione fra i propri avvocati dipendenti dei compensi professionali maturati) deve tenere in conto i principi di perequazione retributiva (secondo cui a identiche funzioni deve corrispondere identico trattamento economico), ricavabile dal combinato disposto degli articoli 3, primo comma, e 36, primo comma, della Costituzione e dalla normativa in materia di pubblico impiego, considerato che gli Avvocati tutti appartenenti all'ufficio Legale svolgono la medesima attività in forza dell'abilitazione all'esercizio della professione di Avvocato (sul punto, TAR Basilicata n. 423/2011). Una novità particolarmente interessante è quella contenuta nella nota del 4 settembre 2013 nella quale la Ragioneria generale dello Stato fornisce importanti chiarimenti sul rapporto tra limiti di finanza pubblica e compensi professionali per i legali interni, prevedendo l'erogazione di questi ultimi solo in caso di cause vinte con spese a carico della controparte. Il quesito rivolto alla Ragioneria (Rgs) attiene in via diretta all'assoggettamento o meno degli incentivi professionali ex articolo 27 del Ccnl 14 settembre 2000 al tetto di spesa di personale e di contenimento degli oneri derivanti dalla contrattazione integrativa ex articolo 1, comma 557, della legge 296/2006 (e successive modifiche e integrazioni), con particolare riferimento alla parte finanziata direttamente con

20 risorse di bilancio dell'ente, tenuto conto che questi compensi risultano esclusi dal blocco ex articolo 9, comma 2-bis, del 78/2010. Proprio partendo dal suddetto dato, (sono richiamate la circolare Rgs 9/2006 ed alcune pronunce della Corte dei conti - sezione Controllo Umbria 2/2012 e sezioni riunite 56/contr/2011), e rimarcando che l'articolo 1, comma 208 della legge 266/2005 prevede che le somme destinate alla corresponsione di questi compensi sono da considerare comprensive degli oneri riflessi a carico del datore di lavoro, la Ragioneria generale dello Stato chiarisce che solo gli emolumenti derivanti da cause con vittoria e spese a carico della controparte risultano esclusi dai tetti, poiché si tratta di spese di personale totalmente a carico di finanziamenti esterni, senza alcun aggravio per il bilancio dell'ente e per i relativi equilibri. Diversamente, con riferimento a compensi dovuti a seguito di sentenze favorevoli con spese compensate, in considerazione del fatto che le stesse trovano copertura nelle risorse proprie dell'ente e costituendo, perciò, un effettivo aggravio di spesa, manca la condizione essenziale per l'esclusione: l'etero-finanziamento, rientrando dunque fra le componenti rilevanti ai fini dei limiti ex comma 557 e articolo 9, comma 2-bis della legge 122/2010 ed in questo caso il finanziamento interno al bilancio non può che incidere direttamente sugli equilibri di bilancio dell'ente. In altri termini, in considerazione che le somme destinate alle "propine" vanno ad integrare necessariamente le risorse del fondo destinato alle "risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale" che non possono essere aumentate secondo la citata disciplina in assenza di un etero finanziamento l'eventuale riversamento sul fondo andrebbe a costituire un aaggravio di spesa. La precisazione è utile ma è altrettanto necessario precisare come nel caso in cui le suddette disposizioni finanziarie vengano meno è possibile ripristinare la situazione per la quale le somme in questione sono ancora liquidaabili. E' utile, infine, ricordare che l'articolo 27 del Ccnl 14 settembre 2000 prevede, per gli enti locali, l'adozione di discipline specifiche sia per i compensi professionali per l'avvocatura (con regolamento e secondo i principi di cui al Rd 1578/1933) sia per la correlazione tra questi e la retribuzione di risultato (materia questa da inserire nella contrattazione decentrata e non nel relativo regolamento) sia per quanto attiene al personale del comparto 8posizioni organizzative ed alte professionalità) che con specifico riferimento ai dirigenti

21 La regolamentazione da parte dell'ente è condizione necessaria per il riconoscimento degli incentivi, in analogia con quanto accade per l'avvocatura dello Stato, riguardo alla quale l'articolo 21, comma 2, del Rd 1611/1933 dispone che "nei casi di pronunciata compensazione di spese in cause nelle quali le Amministrazioni stesse non siano rimaste soccombenti, sarà corrisposta dall'erario all'avvocatura dello Stato, con le modalità stabilite dal regolamento, la metà delle competenze di avvocato e di procuratore che si sarebbero liquidate nei confronti del soccombente". Visualizza link ed allegati

22 Le norme di interesse per gli enti locali nel D.L. 101/2013 (convertito dalla legge 125/2013) Analizziamo, di seguito, le norme di interesse per gli enti locali, contenute nel decreto legge 31 agosto 2013, n. 101 (convertito con modificazioni dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125), con particolare riferimento alla materia del personale. ACCESSO E DECORRENZA PENSIONISTICA (art. 2, commi 4, 5, 5-bis, 5-ter, 6) Il primo periodo del comma 3 dell'art. 24 del D.L. 201/2011 (L. 214/2011) si interpreta nel senso che il conseguimento da parte di un dipendente pubblico di un qualsiasi diritto a pensione entro il 31 dicembre 2011 comporta obbligatoriamente l'applicazione del regime di accesso e delle decorrenze previgente rispetto al 6 dicembre 2011 (data di entrata in vigore del predetto D.L. 201/2011). Il secondo periodo del comma 4 dell'art. 24 del D.L. 201/2011 si interpreta nel senso che per i lavoratori dipendenti delle pubbliche amministrazioni il limite ordinamentale, previsto dai singoli settori di appartenenza per il collocamento a riposo d'ufficio e vigente al 6 dicembre 2011 (data di entrata in vigore del D.L. 201/2011), non é modificato dall'elevazione dei requisiti anagrafici previsti per la pensione di vecchiaia e costituisce il limite non superabile, se non per il trattenimento in servizio o per consentire all'interessato di conseguire la prima decorrenza utile della pensione ove essa non sia immediata, al raggiungimento del quale l'amministrazione deve far cessare il rapporto di lavoro o di impiego se il lavoratore ha conseguito, a qualsiasi titolo, i requisiti per il diritto a pensione. Tra i lavoratori individuati dall'art. 24, comma 14, lettera e), del D.L. n. 201/2011 sono da intendersi inclusi anche i lavoratori, compresi i dipendenti delle regioni, delle aziende sanitarie locali e degli enti strumentali, che alla data del 4 dicembre 2011 hanno in corso l'istituto dell'esonero dal servizio ai sensi di leggi regionali di recepimento, diretto o indiretto, dell'istituto dell'esonero dal servizio di cui all'articolo 72, comma 1, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n Ai fini di cui sopra l'istituto dell'esonero si considera comunque in corso qualora il

23 provvedimento di concessione sia stato emanato a seguito di domande presentate prima del 4 dicembre La p.a., nei limiti del soprannumero, procede alla risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro nei confronti dei dipendenti in possesso dei requisiti indicati nella disposizione di cui all' art. 2, comma 11, lettera a), del D.L. 95/2012. CONCORSI UNICI PER DIRIGENTI E FIGURE PROFESSIONALI COMUNI A TUTTE LE PP.AA. (art. 4, comma 3-sexies) Gli enti locali, qualora aderiscano, facoltativamente, alla ricognizione del fabbisogno del personale di cui al comma 3-quinquies dell'art. 4 del D.L. 101/2013-L. 125/2013, si obbligano ad attingere alle relative graduatorie, nel rispetto dei vincoli finanziari in materia di assunzioni. CONTROLLO DEL COSTO DEL LAVORO (art. 2, comma 10) A decorrere dal 1 gennaio 2014, tutte le pp.aa. censite dall'istat ai sensi dell'art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, con esclusione degli organi costituzionali, sono soggette alle disposizioni contenute nell'articolo 60 del D.Lgs. n. 165/2001 relativa alla rilevazione della consistenza del personale, in servizio e in quiescenza, e delle relative spese. INCOMPATIBILITA', CUMULO DI IMPIEGHI E INCARICHI (art. 2, comma 13-quinquies) E' prevista la nullità per tutti gli atti ed i provvedimenti comunque denominati, anche di natura regolamentare, adottati dalle amministrazioni di appartenenza in contrasto con il comma 6 dell'art. 53 del d.lgs. 165/2001. Trattasi degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni di cui ai commi da 7 a 11 del su citato art.53, relative al divieto imposto ai dipendenti pubblici - salvo quelli esentati - di svolgere incarichi anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso, che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di

24 appartenenza. A tale divieto fanno eccezione gli incarichi consentiti di cui all'ultimo periodo dello stesso comma 6. CONTRATTI DI LAVORO FLESSIBILE [art. 4, comma 1, lettera a)] E' consentito alle pp.aa. di avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale. CONTRATTI DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO [art. 4, comma 1, lett, b)] E' stata estesa alle pp.aa. l'applicazione delle disposizioni del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368 in materia di contratti di lavoro a tempo determinato, fermo restando: l'obbligo di apporre un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro; la facoltà di ricorrere ai contratti di lavoro a tempo determinato per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale; il divieto di trasformare il contratto da tempo determinato a tempo indeterminato. I contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione delle disposizioni di cui all'art. 36 del d.lgs. 165/2001 sono nulli di diritto e determinano a carico del dirigente la relativa responsabilità erariale. I responsabili delle predette violazioni sono passibili inoltre: dell'eventuale responsabilità disciplinare; del divieto di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale; del recesso dal rapporto di lavoro da parte dell'amministrazione, nel caso di gravità della violazione; della decurtazione dell'indennità di risultato sino all'80% in relazione alla gravità della violazione; la non erogazione dell'indennità di risultato nel caso di accertata irregolarità nell'utilizzo del lavoro flessibile

25 CONTRATTI DI COLLABORAZIONE COORDINATA E CONTINUATIVA (art. 4, comma 2) Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati é causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Le amministrazioni redigono un analitico rapporto informativo sulle tipologie di lavoro flessibile utilizzate da trasmettere, entro il 31 gennaio di ciascun anno, ai nuclei di valutazione o ai servizi di controllo interno di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, nonché alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica che redige una relazione annuale al Parlamento. La violazione del dovere di garantire la libertà di insegnamento e l'autonomia professionale nello svolgimento dell'attività didattica, scientifica e di ricerca ex art. 7, comma 2, del d.lgs. 165/2001, fermo restando il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, determinano a carico del dirigente la relativa responsabilità erariale. I responsabili delle predette violazioni sono passibili inoltre: dell'eventuale responsabilità disciplinare; del divieto di rinnovo lo stesso incarico dirigenziale; del recesso dal rapporto di lavoro da parte dell'amministrazione, nel caso di gravità della violazione; della decurtazione dell'indennità di risultato sino all'80% in relazione alla gravità della violazione; della non erogazione dell'indennità di risultato nel caso di accertata irregolarità nell'utilizzo del lavoro flessibile. GRADUATORIE DEI CONCORSI PER ASSUNZIONI A TEMPO INDETERMINATO (art. 4, comma 4) E' prorogata fino al 31 dicembre 2016 l'efficacia delle graduatorie dei concorsi

26 pubblici per assunzioni a tempo indeterminato approvate dalle amministrazioni soggette a limitazioni delle assunzioni e vigenti al 1 settembre 2013 (data di entrata in vigore del D.L. 101/2013). GRADUATORIE DEI CONCORSI PER ASSUNZIONI A TEMPO DETERMINATO [art. 4, comma 1, lettera a-bis)] E' consentito alle pp.aa. di assumere a tempo determinato i vincitori e gli idonei delle vigenti graduatorie di concorsi pubblici a tempo indeterminato proprie ovvero di altre pp.aa. con cui stabilire un preventivo accordo a norma dell'art. 3, comma 61, terzo periodo, della legge n. 350/2003. ASSUNZIONI A TEMPO INDETERMINATO PRECARI NON DIRIGENTI (art. 4, commi 5, 6, 6-quater, 7 e 10) Dal 1 settembre 2013 e sino al 31 dicembre 2016 é consentito alle pp.aa., tenuto conto della programmazione triennale del fabbisogno del personale e del piano annuale delle assunzioni nonché delle risorse finanziarie dedicate, di bandire procedure concorsuali, per titoli ed esami, per assunzioni a tempo indeterminato di personale non dirigenziale, con contratti di lavoro di norma a tempo parziale salvo diverse motivazioni, riservate esclusivamente a coloro che siano in possesso almeno di uno dei seguenti requisiti: in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore al 1 gennaio 2007 (data di entrata in vigore della legge n.296/2006), che ne faccia istanza, purché sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge (ex art. 1, commi 519 e 558, legge 27/12/2006 n. 296); soggetti collocati in attività socialmente utili, purché sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge (ex art. 1, comma 558 e comma 1156, lettera f), legge 27/12/2006 n. 296); il personale che consegua i requisiti di anzianità di servizio ivi previsti in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 28 settembre 2007 (ex art. 3,

27 comma 90, lettera b), legge 24/12/2007, n. 244); coloro che alla data di entrata in vigore del presente decreto hanno maturato, negli ultimi cinque anni, almeno tre anni di servizio con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato alle dipendenze dell'amministrazione che emana il bando. Sono esclusi, in ogni caso, i servizi prestati presso uffici di diretta collaborazione degli organi politici. Le condizioni ed i limiti per poter bandire le predette procedure assunzionali sono: la previsione nella dotazione organica e la vacanza dei posti da ricoprire; la conformità al programma triennale del fabbisogno di personale , deliberata ai sensi dell'art. 39 della legge 27/12/1997, n. 449, ed al piano annuale delle assunzioni; limite massimo complessivo del 50 per cento delle risorse finanziarie disponibili ai sensi della normativa vigente in materia di assunzioni ovvero di contenimento della spesa di personale, secondo i rispettivi regimi limitativi fissati dai documenti di finanza pubblica; i vincoli assunzionali previsti dalla vigente legislazione. Il personale non dirigenziale delle province, in possesso dei requisiti di cui al primo periodo del comma 6 dell'art. 4 del D.L. 101/2013-L. 125/2013, può partecipare ad una procedura selettiva di cui al presente comma indetta da un'amministrazione avente sede nel territorio provinciale, anche se non dipendente dall'amministrazione che emana il bando. Le predette procedure selettive possono essere avviate solo a valere sulle risorse assunzionali relative agli anni 2013, 2014, 2015 e 2016, anche complessivamente considerate, in misura non superiore al 50 per cento, in alternativa a quelle di cui al comma 3-bis dell'articolo 35 del d.lgs. 30 marzo 2001, n Le graduatorie definite in esito alle predette procedure sono utilizzabili per

28 assunzioni nel quadriennio a valere sulle predette risorse. Per gli anni 2013, 2014, 2015 e 2016, i comuni che hanno proceduto, ai sensi dell'articolo 1, comma 560, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, a indire procedure selettive pubbliche per titoli ed esami possono, in via prioritaria rispetto al reclutamento speciale di cui al comma 6 dell'articolo 1 del D.L. 101/2013 e in relazione al proprio effettivo fabbisogno e alle risorse finanziarie disponibili, fermo restando il rispetto delle regole del patto di stabilità interno e nel rispetto dei vincoli normativi assunzionali e in materia di contenimento della spesa complessiva di personale, procedere all'assunzione a tempo indeterminato, a domanda, del personale non dirigenziale assunto con contratto di lavoro a tempo determinato, sottoscritto a conclusione delle procedure selettive precedentemente indicate, che abbia maturato, alla data di entrata in vigore del presente decreto, almeno tre anni di servizio alle proprie dipendenze negli ultimi cinque anni. Nelle more delle predette procedure, i comuni possono prorogare, nel rispetto dei limiti massimi della spesa annua sostenuta per le stesse finalità, previsti dall'articolo 9, comma 28, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, e successive modificazioni, i contratti di lavoro a tempo determinato di cui al periodo precedente fino alla conclusione delle procedure stesse e comunque non oltre il 31 dicembre Gli enti locali, tenuto conto del loro fabbisogno, attuano i commi 6, 7, 8 e 9 dell'art. 4 del D.L. 101/2013 nel rispetto dei principi e dei vincoli ivi previsti e tenuto conto dei criteri definiti con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui al comma 5 del su citato art. 4. ASSUNZIONI A TEMPO INDETERMINATO LL.S.U. E LL.P.U. (art. 4, comma 8) Al fine di favorire l'assunzione a tempo indeterminato, anche con contratti di lavoro a tempo parziale, le regioni predispongono (secondo criteri che contemperano

29 l'anzianità anagrafica, l'anzianità di servizio e i carichi familiari volti a favorire l'anzianità anagrafica dei soggetti interessati) un elenco regionale dei lavoratori di seguito indicati: soggetti impegnati in progetti di lavori socialmente utili e che abbiano effettivamente maturato dodici mesi di permanenza in tali attività nel periodo dal 1 gennaio 1998 al 31 dicembre 1999 (ex art. 2, c. 1, d.lgs. n. 81/2000); soggetti impegnati in lavori di pubblica utilità nei progetti nei settori dei servizi alla persona, della salvaguardia e della cura dell'ambiente e del territorio, dello sviluppo rurale e dell'acquacoltura, del recupero e della riqualificazione degli spazi urbani e dei beni culturali (ex art. 3, c. 1, d.lgs. n. 280/1997). Dal 1 settembre 2013 e sino al 31 dicembre 2016, gli enti territoriali, in deroga a quanto previsto dall'art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 468/1997, procedono all'assunzione, nei posti vacanti relativi alle qualifiche retributivo-funzionali per i quali non è richiesto il titolo di studio superiore a quello della scuola dell'obbligo (ex art. 16 legge n. 56/1987) dei soggetti inseriti nel predetto elenco regionale, indirizzando una specifica richiesta alla propria regione di appartenenza, a condizione che: rispettino il programma triennale del fabbisogno di personale ed il piano annuale delle assunzioni; le assunzioni siano effettuate nei limiti finanziari di cui al comma 6 dell'art. 4 del D.L. n. 101/2013. Gli enti locali, tenuto conto del loro fabbisogno, attuano i commi 6, 7, 8 e 9 dell'art. 4 del D.L. 101/2013 nel rispetto dei principi e dei vincoli ivi previsti e tenuto conto dei criteri definiti con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui al comma 5 del su citato art. 4 (art. 4, comma 10). INCARICHI DIRIGENZIALI E COMANDI PRESSO LE PROVINCE (art. 2, comma 8-bis) Nelle more del completamento del processo di riforma delle province, nel rispetto del patto di stabilità interno e della vigente normativa di contenimento della spesa di

30 personale, sono fatti salvi fino al 30 giugno 2014, salva proroga motivata, gli incarichi dirigenziali conferiti dalle province stesse ai sensi del comma 6 dell'art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, già in atto al 1 settembre 2013, tenuto conto del loro fabbisogno e dell'esigenza di assicurare la prestazione dei servizi essenziali. Il differimento della data di scadenza del contratto non costituisce nuovo incarico, ma solo prosecuzione dell'efficacia del contratto vigente. Nelle more della definizione delle procedure di riordino delle province, i comandi in atto (al 1 settembre 2013?) del personale non dirigenziale delle province presso altre amministrazioni possono essere prorogati anche in deroga ai limiti temporali di cui all'art. 30, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 165/2001. PROROGA CONTRATTI A TEMPO DETERMINATO (art. 4, comma 9) Le pp.aa. che nella programmazione triennale del fabbisogno di personale di cui all'articolo 39, comma 1, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, riferita agli anni dal 2013 al 2016, prevedono di effettuare procedure concorsuali ai sensi dell'articolo 35, comma 3-bis, lettera a) del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, o ai sensi del comma 6 del D.L. 101/2013, possono prorogare, nel rispetto dei vincoli finanziari previsti dalla normativa vigente in materia e, in particolare, dei limiti massimi della spesa annua per la stipula dei contratti a tempo determinato previsti dall'art. 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010, i contratti di lavoro a tempo determinato dei soggetti che hanno maturato, al 30 ottobre 2013 (data di pubblicazione della legge n. 125/2013), almeno tre anni di servizio alle proprie dipendenze. La proroga può essere disposta, in relazione al proprio effettivo fabbisogno, alle risorse finanziarie disponibili e ai posti in dotazione organica vacanti indicati nella programmazione triennale riferita agli anni , fino al completamento delle procedure concorsuali e comunque non oltre il 31 dicembre Fermo restando il divieto previsto dall'art. 16, comma 9, del D.L. n. 95/2012, le province possono prorogare fino al 31 dicembre 2014 i contratti di lavoro a tempo determinato per le strette necessità connesse alle esigenze di

31 continuità dei servizi e nel rispetto dei vincoli finanziari di cui al comma 9 del D.L. 101/2013, del patto di stabilità interno e della vigente normativa di contenimento della spesa complessiva di personale. Gli enti locali, tenuto conto del loro fabbisogno, attuano i commi 6, 7, 8 e 9 dell'art. 4 del D.L. 101/2013 nel rispetto dei principi e dei vincoli ivi previsti e tenuto conto dei criteri definiti con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui al comma 5 del su citato art. 4. (art. 4, comma 10) PERSONALE EDUCATIVO E SCOLASTICO DEGLI ASILI NIDI E DELLE SCUOLE DELL'INFANZIA (art. 4, comma 11) Per assicurare il diritto all'educazione, negli asili nidi e nelle scuole dell'infanzia degli enti locali, le deroghe di cui all'art. 10, comma 4-bis del d.lgs. 368/2001 in materia di contratti di lavoro a tempo determinato si applicano, nel rispetto del patto di stabilità e dei vincoli finanziari che limitano per gli enti locali la spesa per il personale e il regime delle assunzioni, anche al relativo personale educativo e scolastico. Trattasi dei contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA in sostituzione, anche in caso di assenza temporanea, del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato. ASSUNZIONI OBBLIGATORIE CATEGORIE PROTETTE (art. 7, commi 6 e 7) Le pp.aa. procedono a rideterminare il numero delle assunzioni obbligatorie delle categorie protette sulla base delle quote e dei criteri di computo previsti dalla normativa vigente, tenendo conto, ove necessario, della dotazione organica come rideterminata secondo la legislazione vigente. All'esito della rideterminazione del numero delle assunzioni di cui sopra, ciascuna amministrazione é obbligata ad assumere un numero di lavoratori pari alla differenza fra il numero come rideterminato e quello allo stato esistente, e ciò

32 in deroga ai divieti di nuove assunzioni previsti dalla legislazione vigente, anche nel caso in cui l'amministrazione interessata sia in situazione di soprannumerarietà. Per i lavoratori delle categorie protette di cui all'art. 1 della legge n. 68/1999, assunti a tempo determinato nel rispetto dell'articolo 7, comma 2, della stessa legge n. 68/1999, si applica l'articolo 5, commi 4-quater e 4-sexies, del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, nei limiti della quota d'obbligo. Il monitoraggio dell'obbligo di assunzione predetto è monitorato a cura del Dipartimento della Funzione Pubblica e del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali. PERSONALE IN SOPRANNUMERO [(art. 2, comma 1, lettere a) e b), e comma 6] Alle pp.aa. interessate da posizioni soprannumerarie: è vietato, per tutta la durata del soprannumero, effettuare nuove assunzioni di personale a qualsiasi titolo nelle qualifiche e nelle aree interessate da posizioni soprannumerarie; è consentito coprire i posti vacanti nelle altre aree, da computarsi al netto di un numero di posti equivalente dal punto di vista finanziario al complesso delle unità soprannumerarie di cui alla lettera a) del comma 11 del D.L. 95/2012, previa autorizzazione del D.F.P. e della R.G.S. (art. 14/7 D.L. 95/2012). Per le unità di personale eventualmente risultante in soprannumero all'esito delle riduzioni di cui al comma 1 dell'art. 1 del D.L. 95/2012, le pp.aa., previo esame congiunto con le OO.SS., avviano le procedure ex art. 33 del d.lgs. 165/2001. La p.a., nei limiti del soprannumero, procede alla risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro nei confronti dei dipendenti in possesso dei requisiti indicati nella disposizione di cui all'art. 2, comma 11, lettera a), del D.L. 95/2012. Le cessazioni dal servizio per processi di mobilità, nonché quelle disposte a seguito

33 dell'applicazione della disposizione di cui all'articolo 2, comma 11, lettera a), del D.L. 95/2012, limitatamente al periodo di tempo necessario al raggiungimento dei requisiti previsti dall'articolo 24 del D.L. n. 201/2011, non possono essere calcolate come risparmio utile per definire l'ammontare delle disponibilità finanziarie da destinare alle assunzioni o il numero delle unità sostituibili in relazione alle limitazioni del turn over (art. 14/7 D.L. 95/2012). Gli enti locali, tenuto conto del loro fabbisogno, attuano i commi 6, 7, 8 e 9 dell'art. 4 del D.L. 101/2013 nel rispetto dei principi e dei vincoli ivi previsti e tenuto conto dei criteri definiti con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui al comma 5 del su citato art. 4. (art. 4, comma 10) PERSONALE IN ECCEDENZA (art. 2, comma 3) Anche agli enti locali che abbiano dichiarato eccedenza di personale per ragioni funzionali o finanziarie ex art. 2, comma 14, del D.L. 95/2012 si applicano le disposizioni relative all'accesso e alla decorrenza pensionistica di cui al comma 11, lettera a), dello stesso d.l. 95/2012. Le cessazioni dal servizio del personale dichiarato in eccedenza non possono essere calcolate come risparmio utile per definire l'ammontare delle disponibilità finanziarie da destinare alle assunzioni o il numero delle unità sostituibili in relazione alle limitazioni del turn-over. Le posizioni dichiarate eccedentarie non possono essere ripristinate nella dotazione organica. DIRIGENTI DELLE SOCIETA' CONTROLLATE DIRETTAMENTE O INDIRETTAMENTE DALLE PP.AA. (art. 3, commi 7-bis e 7-ter) Nella regolamentazione del rapporto di lavoro dei dirigenti, le società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma

34 2, del D.Lgs. n. 165/2001, o dai loro enti strumentali, anche al di fuori delle ipotesi previste dall'art. 31 dello stesso D.Lgs. n. 165/2001, ad esclusione di quelle emittenti strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati e delle società dalle stesse controllate, non possono inserire, in assenza di preventiva autorizzazione dei medesimi enti o amministrazioni, clausole contrattuali che al momento della cessazione del rapporto prevedano per i soggetti di cui sopra benefici economici superiori a quelli derivanti ordinariamente dal contratto collettivo di lavoro applicato. Dette clausole, inserite nei contratti in essere, sono nulle qualora siano state sottoscritte, per conto delle stesse società, in difetto dei prescritti poteri o deleghe in materia. I dirigenti delle società controllate direttamente o indirettamente da amministrazioni o enti pubblici, ad esclusione di quelle emittenti strumenti finanziari di cui al comma 7-bis, che alla data di entrata in vigore della legge n. 125/2013 di conversione del D.L. 101/2013 risultino titolari di trattamento pensionistico di vecchiaia ovvero di anzianità, la cui erogazione sia stata già disposta, cessano il proprio rapporto di lavoro improrogabilmente al 31 dicembre 2013, qualora le stesse società abbiano chiuso l'ultimo esercizio in perdita. Alle società medesime é fatto divieto di coprire, mediante nuove assunzioni, le posizioni resesi disponibili in organico con la cessazione dei rapporti di lavoro di cui al periodo precedente. In caso di società con esercizio in avanzo, ai dirigenti titolari di trattamento pensionistico di vecchiaia o di anzianità, il trattamento medesimo é sospeso per tutta la durata dell'incarico dirigenziale. Altre disposizioni PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DI LAVORI, FORNITURE E SERVIZI (art. 1, comma 13-sexies) Dal 1 gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal d.lgs. 163/2006 é acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita

35 presso l'avcp. REVISIONE DEI CONTRATTI DI SERVIZIO (art. 3-bis) Le pp.aa. possono provvedere alla revisione con riduzione del prezzo dei contratti di servizio stipulati con le società, ad esclusione di quelle emittenti strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati e delle società dalle stesse controllate, e gli enti direttamente o indirettamente controllati, con conseguente riduzione degli oneri contrattuali a carico della pubblica amministrazione. STUDI E INCARICHI DI CONSULENZA (art. 1, commi 5, 5-bis, 5-ter, 6, 7, 8-bis) La spesa annua per studi e incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi e incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, non può essere superiore: per l'anno 2014, all'80% del limite di spesa per l'anno 2013; per l'anno 2015, al 75% dell'anno Gli atti ed i contratti che violino le disposizioni di cui al comma 5 sono nulli di diritto. Salva l'azione di responsabilità disciplinare ed erariale, i responsabili della violazione delle disposizioni di cui al comma 5 dell'art. 1 sono puniti con una sanzione amministrativa pecuniaria da 1000,00 a 5.000,00 euro. A parere dello scrivente occorre individuare, con norme regolamentari da approvarsi dal Consiglio Comunale, l'ufficio cui attribuire la competenza relativa all'istruzione del procedimento per l'irrogazione delle predette sanzioni pecuniarie e l'autorità atta a comminare dette sanzioni, nonché definire l'iter del relativo procedimento in conformità ai principi di cui alla legge n. 689/1981. Al fine di conferire gli incarichi di studio e consulenza nel bilancio di previsione sono previsti specifici capitoli di spesa, fatti salvi i capitoli già istituiti per incarichi previsti da disposizioni di legge o regolamentari da articolarsi coerentemente con il piano dei

36 conti integrato ex titolo II del d.lgs. n. 91/2011. Poichè gli incarichi di studio e di consulenza possono concernere differenti materie nei molteplici servizi di competenza degli enti locali, la specificità dovrebbe riferirsi ai servizi e non già alle tipologie di "incarichi di studio" ed "incarichi di consulenza". Entro il 31 dicembre 2013, devono essere trasmessi (il comma 5-bis non dice a chi, probabilmente al Ministro per le pubbliche amministrazioni, che a sua volta deve relazionare alle Camere entro il 31 marzo di ogni anno ex art.1/5-quater), i dati inerenti alla spesa disaggregata sostenuta per studi e incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi e incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, nonché per gli incarichi e i contratti a tempo determinato. La mancata trasmissione dei predetti dati entro il 31 dicembre 2013 determina l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da 1000,00 a 5.000,00 euro a carico del responsabile del procedimento. Il D.F.P. e la R.G.S. hanno l'obbligo di denunciare alla Corte dei Conti le irregolarità riscontrate a seguito delle visite ispettive disposte, almeno una volta all'anno, dalle stesse autorità al fine di verificare il rispetto dei vincoli finanziari in materia di contenimento della spesa di cui all'art. 1. AUTO DI SERVIZIO (art. 1, commi 1, 2, 3, 4, 4-bis e 8) Il divieto di acquistare autovetture e di stipulare contratti di locazione finanziaria aventi ad oggetto autovetture è esteso fino al 31 dicembre A decorrere dall'anno 2013, il limite di spesa non superiore al 50% della spesa sostenuta nel 2011 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture nonché per l'acquisto di buoni-taxi è calcolato al netto delle spese per l'acquisto di autovetture. A decorrere dall'anno 2014, le pp.aa. inadempienti all'obbligo di comunicazione

37 finalizzata al censimento delle autovetture in servizio, di cui all'art. 5 del D.P.C.M. 3 agosto 2011 (ex art. 2, c. 4, D.L. 98/2011) con cui sono definite le modalità ed i limiti di utilizzo delle autovetture di servizio al fine di ridurne il numero ed il costo, non possono effettuare spese di ammontare superiore al 50% del limite di spesa previsto per l'anno 2013 previsto per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture nonché per l'acquisto di buoni taxi. Per tale inadempienza si applicano le sanzioni per responsabilità dirigenziale ex art. 46 D.Lgs. 33/2013. Gli atti ed i contratti che violino le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell'art.1 sono nulli di diritto. Salva l'azione di responsabilità disciplinare ed erariale, i responsabili della violazione delle disposizioni ex commi 1 e 2 dell'art. 1 sono puniti con una sanzione amministrativa pecuniaria da 1000,00 a 5.000,00 euro. Occorre con norme regolamentari, da approvarsi dal Consiglio Comunale individuare l'ufficio cui attribuire la competenza relativa all'istruzione del procedimento per l'irrogazione delle predette sanzioni pecuniarie ed, inoltre, l'autorità che deve comminare dette sanzioni nonché definire l'iter del relativo procedimento in conformità ai principi di cui alla legge n. 689/1981. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (ex art. 2/3 d.l. 98/2011-l. 111/2011) saranno dettati criteri attuativi delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'art. 1, al fine di disporre modalità e limiti ulteriori di utilizzo delle autovetture di servizio. Le nuove vetture da acquistare, nei casi in cui sia ammesso, devono essere a basso impatto ambientale e a minor costo di esercizio, salvo motivate e specifiche eccezioni. Il Dipartimento della Funzione Pubblica e la Ragioneria Generale dello Stato hanno l'obbligo di denunciare alla Corte dei Conti le irregolarità riscontrate a seguito delle

38 ispezioni disposte dalle stesse autorità al fine di verificare il rispetto dei vincoli finanziari in materia di contenimento della spesa di cui all'art. 1 del D.L. 101/2013. Il D.F.P. e la R.G.S. hanno l'obbligo di denunciare alla Corte dei Conti le irregolarità riscontrate a seguito delle visite ispettive disposte, almeno una volta all'anno, dalle stesse autorità al fine di verificare il rispetto dei vincoli finanziari in materia di contenimento della spesa di cui all'art. 1. TRASPARENZA - ANTICORRUZIONE E VALUTAZIONE PERFORMANCE (art. 5, comma 1) Sono state trasferite all'aran le funzioni in materia di misurazione e valutazione della performance di cui agli articoli 7, 10, 12, 13 e 14 del d.lgs. 150/2009, prima di competenza della CIVIT. Si rammenta che dei su citati articoli del d.lgs. 150/2009 sono applicabili agli enti locali soltanto le disposizioni dell'art.7, ai cui principi devono essere adeguati i loro regolamenti. AZIENDE SPECIALI E ISTITUZIONI (art. 4, comma 12) Sono escluse dall'applicazione delle disposizioni dell'art. 114, comma 5-bis, del d.lgs. 267/2000, oltre alle aziende speciali e istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, culturali e farmacie, anche quelle che gestiscono servizi scolastici e per l'infanzia (ciò a seguito di apposita modifica dello stesso comma 5-bis apportata dal comma 12 dell'art. 4 d.l. 101/2013). TRACCIABILITA' DEI RIFIUTI ED ENERGIA (art. 11) L'art. 11 del d.l. 101/2013 prevede molteplici disposizioni per la semplificazione e la razionalizzazione del sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti ed in materia di energia. CITTA' DELL'AQUILA E COMUNI DEL CRATERE (art. 4, commi 13 e 14)

39 A favore della Città dell'aquila e dei Comuni del cratere sono previste specifiche deroghe per la proroga dei contratti di lavoro a tempo determinato. A cura di Agostino Galeone Visualizza link ed allegati

40 I PARTE La gestione associata dei servizi: è tempo di scelte Le manovre finanziarie di qualche tempo addietro (d.l. 78/2010; d.l. 138/2011; d.l. 95/2012) hanno posto gli enti locali di fronte a un bivio tra due alternative piuttosto nette: ridurre drasticamente i servizi erogati, oppure modificare radicalmente il proprio modo di operare. Dopo un secolo e mezzo di studi e dispute sugli assetti istituzionali più congeniali da dare all'italia unita, è giunto il momento di cambiare strada: i nuovi obblighi di legge hanno impresso una decisa accelerazione alla riforma del sistema amministrativo locale, costringendo gli enti più piccoli a cooperare tra loro. Comunque uno la pensi in merito alla bontà delle scelte dell'esecutivo di turno e alla congruità dei tagli finora indirizzati al mondo delle autonomie, la gestione associata appare oggi l'unica soluzione possibile (fusione a parte) per affrontare i nodi della finanza locale senza smantellare il sistema dei servizi. Una prospettiva che ci consente di contemperare le ragioni di bilancio con la tutela delle nostre radici, rappresentate dai piccoli paesi ma non necessariamente dalla frammentazione della struttura amministrativa locale. Ciò premesso, la normativa nazionale e regionale si muove verso la progressiva affermazione dell'unione di comuni quale modello di riferimento per la riforma delle autonomie nel segno della qualità e dell'efficienza. Le ultime manovre finanziarie, peraltro, consentono ancora il ricorso alle convenzioni tra enti, in ossequio al principio autonomistico. GESTIONE ASSOCIATA: LE FONTI Principi costituzionali Principi fissati dalla legge statale Legislazione regionale Statuto e regolamenti dell'unione (del Comune capoconvenzione) Delimitazione delle funzioni in astratto conferibili I Comuni possono conferire alle loro forme associative "funzioni e servizi", in ossequio al nuovo dettato dell'art. 32, comma 1, T.U.E.L; sono ormai superate tutte le perplessità legate al dato normativo previgente

41 E' possibile dunque conferire alla forma associativa, qualunque essa sia, le funzioni nonché i servizi che ne fanno parte. La vera questione, semmai, è quella di valutare la possibilità di conferire alle Unioni o ad altra forma associativa solo "parti delle funzioni", alla luce dell'art. 14, commi 28 e 29, d.l. 78/2010 che obbliga gli enti ad associare integralmente le loro "funzioni fondamentali": torneremo più avanti sul punto. Le decisioni in merito alle funzioni e ai servizi da conferire rientrano nella potestà autonoma dei Comuni, nel rispetto degli obblighi introdotti dal Legislatore nelle recenti manovre finanziarie. L'individuazione delle funzioni spetta in particolare all'organo consiliare, ai sensi dell'art. 42, comma 2, lett. c) TUEL.; in caso di istituzione di Unione, tale individuazione avviene in sede statutaria e/o con successive convenzioni, da approvare in tutti i consigli comunali e nel Consiglio dell'unione con la maggioranza richiesta dallo Statuto stesso. Sono da ritenersi del tutto superate le perplessità emerse in dottrina in merito alla configurabilità della gestione associata dei servizi delegati ai Comuni ("delegatus non potest delegari"); è stato affermato che tali servizi possono essere associati previo esplicito assenso dell'ente delegante. Del resto, il dato normativo costituito dalla manovra del 2010 (art. 14 d.l. 78/2010) e, a maggior ragione, da quella del 2011 (art. 16 d.l. 138/2011), che dispone l'unificazione totale delle funzioni dei piccoli enti, sembra aver cancellato le residue perplessità in materia; facciamo riferimento in particolare ai servizi demografici e alla pubblica sicurezza, che devono intendersi conferiti automaticamente dai Comuni con popolazione fino a abitanti, qualora agiscano ai sensi dell'art. 16 del d.l. 138/2011. Così, per quanto riguarda la polizia municipale - funzione che comprende attività sia proprie (polizia amministrativa) che delegate (pubblica sicurezza) - sembrano superate d'un colpo le resistenze manifestate soltanto un paio di anni fa dal Ministero dell'interno in merito al conferimento del servizio alle Unioni di Comuni o alle Comunità montane e alla legittimità degli atti adottati dai Corpi unici; nessuna norma preclude infatti la costituzione di un Corpo intercomunale in capo all'unione, ente dotato di soggettività giuridica al quale può (nei casi previsti dalla manovra finanziaria: deve) essere conferito l'esercizio della funzione. In caso di conferimento gli atti vengono assunti formalmente dall'unione, in conformità ai principi stabiliti

42 dalla legislazione statale e regionale; il cittadino è pienamente garantito nel suo diritto di difesa, potendo egli certamente ricorrere, se necessario, contro l'ente-unione, che regola a sua volta i rapporti con i singoli enti sulla base di apposite convenzioni. Il problema evidenziato dal Ministero si pone semmai per le convenzioni ex art. 30 TUEL, in quanto prive di soggettività giuridica. D'altra parte, sono forme associative pienamente utilizzabili dai piccoli Comuni per adempiere agli obblighi previsti dalle ultime manovre finanziarie; devono considerarsi pertanto legittimi gli atti posti in essere dal Comune capofila. A ben vedere, il conferimento della funzione "polizia locale" implica necessariamente quello relativo alla pubblica sicurezza, dal momento che i compiti di pubblica sicurezza non sono scindibili da quelli di polizia locale e che di entrambi si deve occupare la stessa struttura. Ciò in conformità alla logica della massima economicità, recepita dall'art. 14, comma 29, del decreto legge n. 78/2010 che dispone un doppio divieto di sovrapposizione tra gestioni diverse (cfr. infra). Perciò si ritiene possibile in via ipotetica associare tutte le attività dei Comuni, sia proprie che delegate. Più semplice ancora la questione riguardante le funzioni delegate dalla Regione, che possono essere certamente conferite alla luce di quanto previsto dall'art. 33 TUEL e dalla legislazione regionale. Ciò premesso, occorre tener conto delle fattispecie di gestione associata previste da norme speciali: l'organismo indipendente di valutazione della performance (art. 14 d. lgs 150/2009); la contrattazione decentrata (CCNL , art. 6); l'ufficio contenzioso del lavoro (art. 12 d. lgs. 165/01); il servizio tributi (art. 52 d. lgs. 446/97); l'ufficio di progettazione e D.L. (art. 90 d.lgs 163/2006); l'ufficio appalti, per la procedura di gara (legge 136/2010; Dpcm 30 giugno 2011); l'ufficio espropri (art. 6, comma 4, d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327); lo sportello unico per le imprese (art. 4, comma 5, d.p.r. 7 settembre 2010, n. 160);

43 lo sportello unico per l'edilizia (art. 5 d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380); le funzioni in materia del catasto (art. 64, comma 2, d. Lgs. 300/99); le funzioni in materia di protezione civile (art. 108 d. lgs. 112/98); la polizia municipale (art. 1, comma 2, legge 65/86); musei, biblioteche ecc. (d. lgs. 42/04, art. 115, comma 2); l'ufficio statistica (d. lgs. n. 322/89, art. 3 comma 3); le strutture addette alla comunicazione e informazione (legge 150/00). Un servizio interno da associare è quello che si occupa degli appalti finalizzati alla realizzazione dei lavori pubblici e all'acquisizione di beni e di servizi; tali procedure devono essere accentrate secondo lo schema della "Stazione Unica Appaltante" o della "centrale unica di committenza". L'art. 23 del DL 201/2011 convertito dalla legge 214/2011 al comma 4, aggiungendo il comma 3 bis all'articolo 33 del codice dei contratti pubblici, prevede che "I comuni con popolazione non superiore a 5000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nell'ambito delle unioni dei comuni, di cui all'articolo 32 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici". Il comma 5 dello stesso art. 23, ha previsto che la nuova disciplina "si applica alle gare bandite successivamente al 31 marzo 2012", termine poi prorogato di dodici mesi dall'art. 29, comma 11-ter del D.L. 216/2011 e ulteriormente differito al 31 dicembre 2013 dall'articolo 5 ter del DL 43/2013 convertito in legge n. 71/2013, facendo salvi i bandi e gli avvisi di gara pubblicati a far data dal 1 aprile 2013 fino alla data di entrata in vigore della legge. E' stato affermato che l'obbligo in esame riguarda solo le procedure di gara (ufficiale o ufficiosa): ogni ente rimane responsabile delle fasi a monte (programmazione/progettazione) e a valle (esecuzione), a parte ovviamente le procedure eventualmente conferite ad altro ufficio associato (ad esempio al servizio acquisti, che costituisce uno strumento essenziale ai fini della razionalizzazione della spesa); ogni ente (o ufficio associato) provvede inoltre autonomamente agli

44 affidamenti diretti nei casi consentiti dall'ordinamento (cfr. Corte dei conti sez. Piemonte, parere n. 271 del 6 luglio 2012). Segreterie Comunali E' sufficientemente affermata la tesi per la quale gli enti hanno la possibilità di considerare in modo specifico la normativa speciale sulle segreterie comunali (art. 98, comma 3, T.U.E.L.; art. 10 d.p.r. 465/97) e di mantenere in essere le relative convenzioni seppure "interne" al perimetro dell'unione; tale normativa, infatti, risponde già a esigenze di razionalizzazione della spesa e di cooperazione intercomunale e non può essere disattesa neppure dai fautori della tesi più estensiva sugli obblighi in esame, data la peculiarità della funzione da garantire in ogni ente al servizio degli organi istituzionali e dell'intera struttura. Nello stesso senso di veda il parere della sezione regionale di controllo della Corte dei conti del Piemonte n. 304 del 12 ottobre 2012, che fornisce numerose indicazioni di un certo interesse: "L'individuazione normativa della figura del Segretario Comunale nei termini indicati fa della sua attività una distinta e specifica funzione amministrativa fondamentale per l'ente. Tale funzione, nell'ambito dell'elencazione delle funzioni fondamentali contenuta nell'art. 14, comma 27, del D.L. n. 78/2010, conv. nella L. n. 122/2010, appare riconducibile alla fattispecie sub lett. a) ("organizzazione generale dell'amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo"), ma non esaurisce di per sé l'intera categoria di cui alla lett. a) citata, che, al contrario, ricomprende altre funzioni oggettivamente ed amministrativamente distinte. Com'è noto, le disposizioni sopra citate (contenute nell'art. 14 del D.L. n. 78/2010, conv. nella L. n. 122/2010 e nell'art. 16 del D.L. n. 138/2011, convertito nella L. n. 148/2011), perseguono la finalità di una riduzione della spesa degli Enti locali attraverso lo strumento della gestione associata (tramite Unioni o convenzioni) e non atomistica delle funzioni amministrative. In quest'ottica, è indubbio che la Segreteria Comunale, attenendo ad una distinta e specifica funzione amministrativa fondamentale, possa essere oggetto di una gestione associata, tramite convenzione o, come indicato nella richiesta di parere in esame, tramite Unione di Comuni. Le disposizioni sopra citate vietano anche l'eventualità che la medesima funzione sia oggetto di più di una forma associativa, con conseguente duplicazione di spese. Sotto questo profilo, la Sezione osserva che il divieto menzionato deve essere

45 riferito, nel caso di specie, alla singola specifica funzione di Segreteria comunale conferita in forma associata, e non alla complessiva fattispecie a) del citato art. 14 comma 27, che ricomprende una pluralità di funzioni amministrative tra loro distinte, secondo una logica classificatoria di tipo giuridico-finanziario, analoga a quella sottostante alla classificazione già contenuta nel D.P.R. n. 194/1996. Pertanto, fermo restando l'obbligo della gestione associata di tutte le funzioni fondamentali, se da un lato non risulta precluso l'affidamento, alla medesima Unione di Comuni, della Segreteria comunale insieme a tutte le altre funzioni ricomprendibili nella fattispecie sub a) (già funzione 01, prevista dal D.P.R. n. 194/1996, denominata "Funzioni generali di amministrazione, di gestione e di controllo"), dall'altro lato non risulta neppure precluso l'affidamento disgiunto, tramite diverse soluzioni associative, della Segreteria comunale rispetto alle altre funzioni includibili nella fattispecie a), purchè non si abbia un'effettiva duplicazione delle singole funzioni individuali. Spetta all'ente valutare, nella propria autonomia decisionale, le modalità organizzative ottimali al fine di raggiungere gli obiettivi di maggior efficienza, razionalizzazione e risparmio che il legislatore ha inteso conseguire prevedendo l'esercizio associato di funzioni (sul punto cfr. anche la deliberazione della Sezione Piemonte n. 287/2012)." Le funzioni escluse dall'obbligo di conferimento Sono escluse dall'obbligo di conferimento alla forma associativa le funzioni "non fondamentali" oltre ai servizi demografici. Occorre analizzare anzitutto il caso particolare dei servizi demografici, delegati dallo Stato ai Comuni ed inclusi dal Legislatore tra le loro "funzioni fondamentali" (art. 14, comma 27, lettera l) d.l. 78/2010) ma esclusi espressamente dall'ambito delle funzioni da gestire obbligatoriamente in forma associata. Resta peraltro la "possibilità" di un loro accentramento, alla luce anche della previsione di cui all'art. 16 del d.l. 138/2011 che, laddove applicato, comporta l'unificazione di tutte le funzioni, compresa dunque l'anagrafe, lo stato civile e la materia elettorale. A ulteriore riprova di ciò si consideri il nuovo testo dell'art. 32, comma 5bis, TUEL introdotto dall'art. 2, comma 6, d.l. 179/2012: "Previa apposita convenzione, i sindaci dei comuni facenti parte dell'unione possono delegare le funzioni di ufficiale dello stato civile e di anagrafe a personale idoneo dell'unione stessa, o dei singoli comuni associati, fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, comma 3, e dall'articolo 4, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396,

46 recante regolamento per la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile, a norma dell'articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127." Grazie a tale norma viene superata ogni perplessità emersa in precedenza con riferimento allo stato civile e all'anagrafe (cfr. circolare Ministero dell'interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, Direzione Centrale per i Servizi Demografici, n. 23 del 12 novembre 2002, che rendeva di fatto impraticabile la collaborazione in esame; secondo il parere del Consiglio di Stato, sez. I, del 29 settembre 2010, la delega di funzioni a personale di ente diverso era ammissibile ma solo per esigenze straordinarie e temporalmente limitate, ai sensi del d.p.r. 79/2009). Resta tuttora qualche residuo profilo di dubbio per la materia elettorale, che tuttavia a nostro avviso è da considerarsi in astratto conferibile alla forma associativa, alla luce di quanto disposto dal sopra citato art. 16 del d.l. 138/2011 per i comuni più piccoli, nonché in considerazione del divieto generale di scomposizione delle funzioni (nella maggior parte degli enti lo stesso ufficio si occupa di tutti i servizi demografici!). Inoltre, non è obbligatorio conferire le "funzioni non fondamentali" tra le quali rientrano materie importanti come la cultura, lo sport, il turismo e i servizi alle imprese. Si tratta di una scelta decisamente opinabile, che non tiene conto dell'esigenza che tali importanti attività vengano in qualche modo finanziate. FUNZIONI DEI COMUNI (proprie o delegate) FUNZIONI FONDAMENTALI (da associare a parte i servizi demografici) FUNZIONI NON FONDAMENTALI (senza obbligo associativo)

47 QUADRO SINTETICO DELLE 10 FUNZIONI FONDAMENTALI CHE I COMUNI < ABITANTI "DEVONO" ASSOCIARE (CON LE RISPETTIVE VOCI DI BILANCIO) Servizi interni: personale; servizio finanziario; economato/acquisti; gestione delle entrate; controlli interni; servizio informatico; appalti; gestione del patrimonio e lavori pubblici (?) Funzione 1 (Missione 1) Organizzazione dei servizi pubblici locali ---- Catasto ---- Urbanistica e edilizia Funzione 9 (Missione 8) Protezione civile Funzione 9 (Missione 11) Raccolta rifiuti urbani Funzione 9 (Missione 9) Servizi sociali Funzione 10 (Missione 12) Servizi scolastici Funzione 4 (Missione 4) Polizia municipale Funzione 3 (Missione 3) Statistica Funzione 1 - Servizio 7 (Missione 1 - parte) FUNZIONI FONDAMENTALI CHE SI "POSSONO" ASSOCIARE Servizi demografici Funzione 1 - Servizio 7 (Missione 1 - parte) FUNZIONI NON FONDAMENTALI CHE SI "POSSONO" ASSOCIARE Cultura Funzione 5 (Missione 5) Sport e tempo libero Funzione 6 (Missione 6) Turismo Funzione 7 (Missione 7) Viabilità Funzione 8 (Missione 8 - parte) Servizi cimiteriali Funzione 10 - Servizio 5 (Missione 12 - parte) Sviluppo economico Funzione 11 (Missione 14) Servizi produttivi Funzione 12 (Missione 14) Principio di integralità del conferimento delle funzioni In linea generale, qualunque sia la forma associativa prescelta (convenzione o

48 Unione di Comuni), l'art. 14, comma 29, del decreto legge n. 78/2010 dispone un doppio divieto di sovrapposizione tra gestioni diverse. Pertanto: la medesima funzione non può essere svolta da più di una forma associativa; la funzione gestita in forma associata non può essere parzialmente gestita dal singolo Comune, ma deve essere conferita integralmente. E' del tutto evidente quella che è la ratio della disposizione in esame, tesa a superare certe pratiche elusive portate avanti in passato (ad esempio: pianificazione strutturale conferita all'unione; altri atti di programmazione urbanistica mantenuti presso i Comuni), nella consapevolezza che il conferimento parziale di una funzione produce tendenzialmente diseconomie (nell'esempio: la duplicazione delle professionalità necessarie in ambito urbanistico). Ne consegue l'obbligo, per ogni funzione, di unificare tutti i procedimenti amministrativi, le competenze politiche e gestionali, le strutture organizzative, le risorse umane e finanziarie, nonché le relative responsabilità, in modo da evitare ogni possibile duplicazione di costi ("principio di integralità"). PRINCIPIO DI ITEGRITA' DELLE FUNZIONI CONFERITE comporta l'unificazione obbligatoria di: SERVIZI PROCEDIMENTI COMPETENZE STRUTTURE ORGANIZZATIVE RISORSE UMANE E FINANZIARIE RESPONSABILITA' Il punto essenziale è che ogni funzione conferita deve essere giuridicamente riconducibile nella sua interezza alla struttura organizzativa dell'unione (o di altra forma associativa), senza che residuino procedure,

49 competenze, risorse in capo agli enti conferenti. Né tantomeno è possibile frazionare le singole attività in una pluralità di forme associative. SEGNALAZIONE In riferimento al termine entro il quale i comuni con meno di 5 mila abitanti (3 mila per i municipi appartenenti o appartenuti a comunità montane) dovranno obbligatoriamente gestire in forma associata, mediante unione o convenzione, la totalità delle proprie funzioni fondamentali (previsto dall'art. 14, comma 31-ter, lett. b), del dl 78/2010), segnaliamo agli utenti che un emendamento al disegno di legge di stabilità 2014, presentato dai Senatori Pd Manassero, Vaccari e Zanoni e approvato in Commissione Bilancio al Senato, lo ha prorogato al 1 luglio Visualizza link ed allegati

50 LE NOTIZIE Segnalazioni da parte dell'autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture Segnalazioni da parte dell'autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture Segnaliamo, all'attenzione degli utenti, due recenti comunicati dell'autorità di vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture. Comunicato 22 ottobre 2013 dell'autorità di vigilanza sui contratti pubblici: precisazioni in tema di trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Il Comunicato dell'avcp del 29 aprile 2013 sugli obblighi comunicativi ex art 7, comma 8, del dlgs 163/2006 è stato rettificato dal nuovo comunicato del 22 ottobre nel quale si precisa che la soglia a partire dalla quale le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori devono ottemperare agli obblighi previsti dall'art.7, c. 8, Codice degli appalti passa da a euro. La soglia è aumentata per gli appalti successivi al 29 ottobre, data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del comunicato AVCP del 22 ottobre Le comunicazioni all'osservatorio dei contratti pubblici sul contenuto dei bandi, verbali di gara soggetti invitati, importo di aggiudicazione, nominativo dell'affidatario, nome del progettista, inizio e stato avanzamento lavori, collaudo, importo finale, sono posticipate di circa 7 mesi rispetto a quanto stabilito nel comunicato del 29 aprile scorso. Il nuovo comunicato precisa che per i contratti di importo pari o superiore a euro non è più prevista l'acquisizione dello 'SmartCIG' ma del 'CIG' tradizionale e il successivo invio delle schede informative; rimane fermo l'obbligo di invio dello SmartCIG solo per i contratti di importo inferiore a euro

51 Comunicato 30 ottobre 2013 dell'autorità di vigilanza sui contratti pubblici: chiarimenti sulle modifiche all art.6 bis del d.lgs. n. 163/2006 Il Presidente dell'autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con un comunicato del 30 ottobre scorso, fornisce chiarimenti sulle modifiche all'art. 6 bis del d.lgs. n. 163/2006, introdotte dalla legge di conversione del D.L. n. 101/2013. Dal 1 gennaio 2014 la verifica dei requisiti di carattere generale, tecnico organizzativo ed economico finanziario per la partecipazione alle procedure di gara dovrà essere svolta esclusivamente mediante il sistema AVCpass. Visualizza link ed allegati

52 IL PROVVEDIMENTO Istituzione dell'ufficio Unico Associato per il Controllo Interno Istituzione dell'ufficio Unico Associato per il Controllo Interno Proponiamo, in allegato, un modello di convenzione stipulata fra più Comuni per l'istituzione dell'ufficio Unico Associato per il controllo interno di regolarità amministrativa e contabile. L'art. 147, comma 5, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 prevede che più enti locali possono istituire uffici unici, mediante una convenzione che ne regoli le modalità di costituzione e di funzionamento, per l'effettuazione del controllo di regolarità amministrativa e contabile al fine di garantire la legittimità, la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa. A tal fine, proponiamo in allegato un modello di convenzione per l'istituzione dell'ufficio Unico per il controllo interno in forma associata. Visualizza link ed allegati

53 SELEZIONE DI GIURISPRUDENZA a cura di Monica Marzano Rimborso delle spese legali innanzi alla Corte dei Conti: commento a Corte dei Conti, sez. giur. per la Toscana, n. 310/2013 Concorsi interni riservati agli esterni Rinnovabili e disciplina urbanistica Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale della Campania, sentenza n del 11 ottobre 2013 T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza 8 novembre 2013, n TAR Puglia, Lecce, Sez. III, sentenza 15 novembre 2013, n Consiglio di Stato, sentenza 2 settembre 2013, n Consiglio di Stato, sentenza 1 ottobre 2013, n Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 18 ottobre 2013 n Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 novembre 2013, n Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 novembre 2013, n Rimborso delle spese legali innanzi alla Corte dei Conti: commento a Corte dei Conti, sez. giur. per la Toscana, n. 310/2013 La materia del rimborso delle spese legali nei giudizi innanzi alla Corte dei Conti è disciplinata dall'art. 3, comma 2-bis, del d.l. 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con modificazioni dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, autenticamente interpretato dall'art. 10-bis, comma 10, del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, convertito dalla legge n. 248/2005. Il citato art. 3, comma 2-bis - introdotto dal d.l. 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con modificazioni dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639 recante "Disposizioni urgenti in materia di ordinamento della Corte dei Conti"- prevede che "in caso di definitivo proscioglimento ai sensi di quanto previsto dal comma 1 dell'art. 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della Corte dei Conti sono rimborsate dall'amministrazione di appartenenza". L'art. 10-bis, comma 10, del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 248 del 2005, ha statuito che "le disposizioni dell'art. 3,

54 comma 2-bis, del d.l. 23 ottobre 1996, n.543, si interpretano nel senso che il giudice contabile, in caso di proscioglimento nel merito, e con la sentenza che definisce il giudizio, ai sensi e con le modalità di cui all'art. 91 del c.p.c., liquida l'ammontare degli onorari e dei diritti spettanti alla difesa del prosciolto, fermo restando il parere di congruità dell'avvocatura dello Stato da esprimere sulle richieste di rimborso avanzate all'amministrazione di appartenenza". Dal combinato disposto delle norme sopra evocate si evince che la condizione normativamente stabilita (art. 3, comma 2-bis, l. n. 639 del 1996) per il rimborso delle spese legali da parte dell'amministrazione è costituita dalla pronuncia di proscioglimento nel merito, ovvero completamente assolutoria, nei confronti del convenuto in giudizio di responsabilità amministrativa. In altre parole, affinché le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della Corte dei Conti siano rimborsate dall'amministrazione di appartenenza, occorre il definitivo proscioglimento dell'agente nel merito - ai sensi di quanto previsto dall'art. 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 (giusta art. 3, comma 2-bis, del d.l. 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con modificazioni dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639) - ossia, un giudizio cognitorio pieno sui fatti e le omissioni contestate, all'esito del quale sia stata accertata definitivamente l'assenza di responsabilità amministrativa, ovvero del dolo o della colpa grave in capo all'agente. E' proprio in tale contesto che s'inserisce la decisione della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti della Toscana in quanto, avendo la P.A. di appartenenza versato una somma maggiore rispetto a quella liquidata in sentenza, il Procuratore Regionale conveniva in giudizio i responsabili per la differenza. Di contro, la difesa eccepiva che i convenuti assolti avevano diritto al pieno ristoro delle spese sostenute, precisando anche che l'amministrazione è tenuta al rimborso in favore del dipendente assolto indipendentemente dalla liquidazione o meno delle spese nella relativa sentenza, visto che le spese legali liquidate in quest'ultima e quelle per la difesa oggetto di rimborso opererebbero su piani diversi, distinti ed autonomi tra loro. La Corte dei Conti ha condannato in solido i tre convenuti, ritenendoli responsabili del danno erariale causato in applicazione dei principi più volti affermati dalla giurisprudenza. Secondo la ricostruzione operata dal giudice contabile Toscano, le spese legali sostenute dalla parte convenuta e poi prosciolta, per l'attività svolta dai difensori nei

55 giudizi di responsabilità innanzi alla Corte dei Conti, sono oggetto di un giudizio di congruità ed adeguatezza ai fini della loro concreta ed effettiva determinazione e non, invece, oggetto di semplice determinazione sulla base di quanto richiesto dalla parte. Sullo stesso piano la Cassazione a Sezioni Unite (sentenza n. 6996/10) per la quale la sentenza di proscioglimento nel merito costituisce il presupposto di un credito attribuito dalla legge che solo il Giudice contabile è chiamato a quantificare. La Corte dei Conti ricorda anche gli artt. 91 e 92 del codice di procedura civile, sottolineando, in particolare, che se da un lato il giudice, nell'emette la sentenza, condanna la parte soccombente a rimborsare le spese processuali (principio della soccombenza), dall'altro può escludere dal rimborso le spese ritenute eccessive o superflue, ovvero compensarle, purché motivi sul punto. a cura di Caterina Napoli Visualizza link ed allegati Concorsi interni riservati agli esterni In questa fase nella quale sembrano prospettarsi una serie d'interventi per i precari della pubblica amministrazione mediante la loro stabilizzazione, assume particolare rilevanza la decisione del Consiglio di Stato, sezione V, n depositata in data 7 ottobre Com'è noto, infatti, una delle previsioni più significative tra quelle inserite nel decreto legge 101/2013 è quella che riserva, per i prossimi quattro anni, il 50% dei posti nei concorsi pubblici a dipendenti o ex dipendenti che abbiano maturato almeno 3 anni di lavoro nell'ultimo quinquennio. I posti riservati ai precari si esauriranno, dunque, nel 2016, quando, cioè, decadrà la procedura di uscita dal turnover della pubblica amministrazione. Allo stesso modo, le graduatorie dei vincitori dei bandi precedenti, ma non rispettate nelle assunzioni, perderanno la validità il primo gennaio 2017, in corrispondenza del piano di rientro dei precari. Naturalmente, tutte le stabilizzazioni fino ad allora avverranno su contratti a tempo

56 indeterminato, fino all'assorbimento di una quota che il governo ha stimato in circa metà dei dipendenti in scadenza della pubblica amministrazione. La decisione in esame è particolarmente rilevante in quanto stabilisce i seguenti punti essenziali: anche in presenza di norma regolamentare (o legislativa regionale) che preveda una quota riservata al personale interno nelle procedure concorsuali (per conformità ai principi sanciti dalla Corte Costituzionale, non superiore al 50%; vedasi sentenza n. 373/2002 in materia di progressioni verticali), la stessa riserva non può essere legittimamente applicata nelle procedure bandite per un posto unico: in tal modo, infatti si andrebbe a vanificare il doveroso rispetto dell'adeguato accesso dall'esterno e ciò a maggior ragione in tutti quei casi in cui la programmazione dei fabbisogni dell'ente non preveda ulteriori procedure di reclutamento rivolte all'esterno, come nel caso di specie; in relazione a quanto sopra, non ha alcun pregio il riferimento all'articolo 91, comma 3, del TUEL (concorsi unicamente riservati al personale interno, in presenza di necessità di preservare particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all'interno dell'ente); E' interessante notare, infine, come con espresso riguardo alla fattispecie decisa dal Consiglio di Stato e che atteneva alla copertura di un posto di vigile urbano, l'alto Consesso ha avuto modo di precisare che : "... quanto all'invocata applicabilità dell'art. 91 del Tuel, osserva il Collegio come la figura professionale messa a concorso (vigile urbano) non sia oggettivamente sussumibile tra quelle per cui è possibile derogare al regime ordinario, in ragione della necessità di garantire particolari profili o figure professionali con esperienza all'interno dell'ente. Anzi, a ben vedere, con riferimento alle mansioni di agente di p.s. proprio l'effettuazione di una selezione concorrenziale risulta lo strumento più idoneo all'individuazione del soggetto più qualificato". Visualizza link ed allegati

57 Rinnovabili e disciplina urbanistica Per il Consiglio di Stato costituisce un principio fondamentale quello della prevalenza della normativa comunitaria e nazionale in materia di rinnovabili sulla disciplina urbanistica regionale eventualmente in contrasto. Il Consiglio di Stato rigetta l'appello proposto da due coltivatori agricoli avverso l'autorizzazione unica rilasciata a favore di un impianto fotovoltaico di 48 MWp realizzato in area agricola contigua a quella dei due appellanti. Sebbene il Collegio riconosca in capo ai coltivatori la legittimazione ad agire sulla base del criterio della "vicinitas", e malgrado riconosca che la collocazione di un impianto sostanzialmente industriale in zona destinata all'agricoltura incida sull'andamento della stessa attività, rigetta l'appello sulla base della natura derogatoria dell' art. 12, co. 7, del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n La norma, infatti, consente la collocazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile in zona urbanistica agricola ed è stata introdotta proprio per consentire, in via eccezionale, dietro l'impulso della normativa europea (direttiva 2001/77/CE), la costruzione in zona agricola di impianti che per loro natura sarebbero incompatibili con quest'ultima. Tale interesse prevale, di conseguenza, sulle norme interne che individuano gli interventi ammissibili o meno in zona agricola. La sentenza 26 settembre 2013, n ha infatti statuito che "la realizzazione di un impianto fotovoltaico è ammessa in area agricola anche qualora la normativa urbanistica regionale non ne preveda la realizzazione, in forza dell'attuazione del principio Ue di sviluppo delle rinnovabili". Respingendo le richieste dei ricorrenti proprietari di alcuni terreni confinanti con quello che aveva ottenuto l'autorizzazione a realizzare l'impianto fotovoltaico, i giudici hanno riconosciuto che la legge urbanistica regionale veneta 11/2004 (Regione che aveva autorizzato l'impianto) non prevede come ammissibili gli impianti fotovoltaici in area agricola, a differenza di quanto prevede l'articolo 12, comma 7, Dlgs 387/2003. Ma interpretare la norma regionale sopravvenuta nel 2004 nel senso di una implicita abrogazione di quella statale del 2003 non è corretto. Il D.Lgs. 387/2003 è attuazione dell'obbligo verso la Ue di sviluppo delle rinnovabili ex direttiva 2001/77/Ue (vigente ratione temporis, ora sostituita dalla direttiva 2009/28/Ce)

58 consentendone la realizzazione anche in area agricola, e vincola, quindi, l'interpretazione della norma regionale che deve "cedere" rispetto all'osservanza degli obblighi europei. Questo principio, consolidato nella giurisprudenza amministrativa ed enunciato in maniera inequivocabile nella sentenza in questione, non può più essere disatteso dagli atti di pianificazione regionale e deve dunque essere ribadito con forza a tutela del settore delle energie rinnovabili nelle sue componenti sane e migliori. Visualizza link ed allegati Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale della Campania, sentenza n del 11 ottobre 2013 Per la Corte dei Conti non è dovuto nessun compenso aggiuntivo al segretario comunale, qualora esso svolga anche il compito di componente del nucleo di valutazione, ciò nell'ambito del principio dell'onnicomprensività del trattamento economico. E' un danno erariale, addebitabile al Responsabile del Servizio finanziario, la corresponsione di un compenso aggiuntivo in favore del segretario comunale per il suo incarico di Presidente del Nucleo di valutazione. E' quanto ha stabilito la Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale della Campania, con la sentenza n del 11 ottobre L'articolo 41, comma 6, del CCNL del 16 maggio 2001 stabilisce il principio di onnicomprensività della retribuzione di posizione del segretario comunale, a corredo del quale è prevista, inoltre, la possibilità di riconoscere una maggiorazione di detto emolumento, che con il contratto integrativo stipulato il 21 dicembre 2003 è stata fissata fino ad un massimo del 50%, in ragione della riscontrata presenza di condizioni di natura soggettiva ed oggettiva, indicate nel medesimo accordo. Visualizza link ed allegati

59 T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza 8 novembre 2013, n Con la sentenza n. 1242/2013, il Collegio ha accolto il ricorso proposto per l'annullamento del provvedimento con cui l'amministrazione ha provveduto all'aggiudicazione definitiva di una gara pubblica per l'affidamento quinquennale della gestione degli impianti sportivi ed alla conseguente individuazione del vincitore per omessa comunicazione dell'avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione definitiva della gestione dei campi da calcio di proprietà dell'amministrazione resistente. In materia di aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, l'esercizio del potere in autotutela della P.A., in considerazione della stabile posizione giuridica creatasi in capo all'aggiudicatario, è soggetto alla disciplina di cui agli artt. 21 quinques, octies e nonies della Legge 241/1990, nonchè alle statuizioni di cui all'art. 7 della stessa legge, con la conseguenza che il relativo provvedimento di secondo grado deve necessariamente essere preceduto da un reale confronto dialettico tra le parti. Pertanto, è illegittima l'unilaterale e immediata adozione di un successivo provvedimento sfavorevole da parte della P.A., non preceduta da una previa comunicazione del relativo procedimento all'interessato. Con la sentenza in commento, il Collegio ha accolto il ricorso proposto per l'annullamento del provvedimento con cui l'amministrazione ha provveduto all'aggiudicazione definitiva di una gara pubblica per l'affidamento quinquennale della gestione degli impianti sportivi e alla conseguente individuazione del vincitore. In particolare, il ricorso si fonda sull'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione definitiva della gestione dei campi da calcio di proprietà dell'amministrazione resistente. Nei procedimenti di gara per la scelta del contraente, la Pubblica Amministrazione conserva il potere di revocare o annullare, in via di autotutela, il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici (C.d.S., sez. VI, sentenza 23 giugno 2006, n. 3989), nel rispetto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (C.d.S., sez. IV, sentenza 15 settembre 2006, n. 5374). Si tratta di un indirizzo conforme all'evoluzione della giurisprudenza comunitaria secondo cui:

60 "L'accertamento dell'idoneità degli offerenti viene, di fatto, effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici in conformità ai criteri d'idoneità economica, finanziaria e tecnica (detti "criteri di selezione qualitativa") di cui agli artt. 31 e 32" della direttiva 92/50 (Corte di Giustizia U.E., 24 gennaio 2008, n. C-532/06). L'esercizio dell'autotutela in materia di evidenza pubblica - precisa la sentenza - si articola in modo diverso a seconda che si tratti di aggiudicazione provvisoria o definitiva. Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva, la revoca o l'annullamento del bando di gara e degli atti successivi, rientra nell'ampia potestà discrezionale della P.A., se concreti motivi d'interesse pubblico rendono inopportuna la prosecuzione della gara (Cons. Stato Sez. V, sentenza 9 aprile 2010, n. 1997). La soluzione è in linea con l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui l'aggiudicazione provvisoria determina nell'aggiudicatario soltanto un'aspettativa di mero fatto e non già un affidamento qualificato (Cons.St., sez.iv, sentenza 6 aprile 2010, n. 1907), con la conseguenza che laddove la P.A. decidesse di revocare, in sede di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, l'avvio del relativo procedimento non necessita di essere notificato al soggetto provvisoriamente aggiudicatario (Consiglio Stato, sez. V, sentenza 24 marzo 2006, n. 1525). Situazione diversa è quella in cui - come nel caso di specie - sia già intervenuta un'aggiudicazione definitiva, seppure ancora non efficace (art. 11, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006). In questo caso, il successivo, possibile e generale intervento della P.A., per motivi di legittimità o di opportunità, dev'essere informato ai principi di cui alla legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo in materia di esercizio di autotutela (artt. 21 quinques, octies e nonies della L.241/1990) e di comunicazione dell'avvio del procedimento (art. 7 Legge 241/1990), con la conseguenza che la successiva determinazione deve puntualmente esternare le ragioni d'illegittimità presenti in costanza dell'interesse pubblico, nonché considerare il contestuale interesse dei destinatari. Si tratta di aspetti che - si osserva in sentenza - non emergono nella motivazione del provvedimento sfavorevole impugnato, né il procedimento presupposto ha svolto il previsto e necessario confronto dialettico con l'interessato, riconosciuto aggiudicatario definitivo. Conseguentemente, il ricorrente non ha potuto esercitare,

61 nel procedimento di rimozione dell'aggiudicazione definitiva, i suoi diritti di difesa, attesa l'unilaterale e immediata adozione del nuovo provvedimento sfavorevole da parte della P.A. Aderendo all'opinione assolutamente prevalente in giurisprudenza secondo cui, in tali casi, deve necessariamente trovare applicazione l'art. 7 della L. 241/1990 di tema di comunicazione di avvio del procedimento (Cons.St., sez. IV, sentenza 25 luglio 2001, n. 4083; CGA, sentenza 18 maggio 2007, n. 394), il Collegio, rilevando che nel caso di specie l'omissione di tale procedura e il difetto assoluto di motivazione del provvedimento hanno inesorabilmente viziato il provvedimento adottato, ha annullato l'atto censurato e quelli ad esso connessi. Visualizza link ed allegati TAR Puglia, Lecce, Sez. III, sentenza 15 novembre 2013, n Il TAR Puglia, Lecce, con la sentenza n. 2310/2013 si è pronunciato in tema di occupazione e trasformazione di un bene immobile conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità. L'intervenuta usucapione della proprietà del bene a favore dell'amministrazione preclude al privato proprietario del bene immobile occupato dalla P.A. - e sottoposto a procedimento ablatorio non perfezionato con l'emanazione del decreto finale di esproprio o con atto di cessione volontaria - di rivendicare il bene stesso e chiederne la restituzione. È questo il fondamentale principio statuito nella sentenza n. 2310/2013 con cui il Tar Puglia, ha rigettato la domanda del ricorrente - in un primo momento costituente oggetto di un giudizio iniziato il 10 Maggio 2005 dinanzi al giudice ordinario conclusosi poi con la declinazione della sua giurisdizione in favore di quella del

62 giudice amministrativo con sentenza passata in giudicato il 20 Gennaio diretta a ottenere la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti per fatto illecito permanente conseguente all'irreversibile trasformazione dell'area, nonché, con motivi aggiunti proposti il 15/01/2013, la restituzione della stessa, previa riduzione in pristino a spese del Comune. Nel caso di specie, l'area - di proprietà del ricorrente all'epoca dei fatti di causa - è stata occupata in forza di un decreto sindacale di occupazione d'urgenza il 14 Maggio 1981 (e trasformata per la realizzazione del progetto di sistemazione della strada); la procedura ablatoria non è stata, però, mai perfezionata con l'emanazione del decreto finale di esproprio, ai sensi degli artt. 42-bis e/o 43 del D.P.R. 8 Giugno 2001 n 327 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità) determinando l'illegittimità dell'occupazione d'urgenza dell'area oggetto di contenzioso in data 6 Ottobre 1986 (alla scadenza del termine di cinque anni per l'ultimazione dei lavori e delle espropriazioni fissato dal Comune con la deliberazione consiliare del 1980, prorogato con legge di un anno). A seguito della translatio iudicii davanti al Giudice Amministrativo, anzitutto il Tar svolge una precisazione in tema di giurisdizione: le controversie - come quella de qua - concernenti i procedimenti di espropriazione per pubblica utilità di bene immobile appartenente a un privato, ad eccezione delle ipotesi in cui manchi del tutto una dichiarazione di pubblica utilità dell'opera e l'amministrazione espropriante abbia agito nell'assoluto difetto di una potestà ablativa (devolute come tali alla giurisdizione ordinaria), spettano alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ex art. 133 primo comma lettera g) c.p.a.; in particolare, sussiste tale giurisdizione quando si faccia questione - anche ai fini della tutela risarcitoria - di attività di occupazione e trasformazione di un bene immobile conseguenti a una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento ablatorio all'interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà, purché vi sia un collegamento - anche mediato - all'esercizio della pubblica funzione (Consiglio di Stato, IV Sezione, 4 Aprile 2011, n. 2113; T.A.R. Lombardia, Brescia, I Sezione 18 Dicembre 2008, n. 1796; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 22 Ottobre 2007 n. 12; Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, 20 Dicembre 2006 nn , e 27193). Dopo aver esaminato questo profilo processuale, il Tar giunge, infine, ad analizzare

63 la decisiva eccezione, formulata dal Comune, a tenore della quale la proprietà dell'area oggetto di procedimento si sarebbe trasferita al demanio comunale in forza di usucapione ex art c.c. Quest'ultimo statuisce che "la proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni". Secondo il Collegio tale eccezione (implicante l'accertamento dell'esistenza del diritto di proprietà della P.A. in conseguenza del mero possesso ultraventennale, e quindi estranea alla sfera della giurisdizione esclusiva in materia espropriativa) può essere accertata in via incidentale, ai sensi dell'art. 8 c.p.a. (trattandosi di una questione incidentale relativa a diritti la cui risoluzione è necessaria per pronunciare sulla questione principale). Richiamato l'indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui, in simili fattispecie, l'inizio della situazione giuridica utile per l'usucapione, ossia la trasformazione della (mera) detenzione in possesso, si verifica solo dopo la scadenza del termine massimo di occupazione legittima del terreno (T.A.R. Puglia Lecce, I Sezione, 2 Novembre 2011, n. 1913), il Collegio ha osservato che con l'azione civile il ricorrente non ha richiesto la restituzione del bene immobile de quo, con la conseguenza che la relativa domanda giudiziale (poi riassunta dinanzi al T.A.R.) non era idonea, ai sensi dell'art codice civile, ad interrompere il termine ventennale previsto dall'art c.c. Infatti, il ricorrente ha chiesto la restituzione del bene solo con i motivi aggiunti proposti il 15 Gennaio 2013, quando - ormai - l'acquisto dei beni immobili per usucapione si era già perfezionato in capo al Comune, con il decorso del termine ventennale (dal 6 Ottobre 1986 al 6 Ottobre 2006) previsto dall'art codice civile. Pertanto, l'intervenuta usucapione della proprietà del bene a favore dell'amministrazione, sulla scorta dell'insegnamento prevalente della giurisprudenza civile e amministrativa, preclude - a parere del Collegio - al privato proprietario del bene immobile occupato dalla P.A. (e sottoposto a procedimento ablatorio non perfezionato con l'emanazione del decreto finale di esproprio o con atto di cessione volontaria) di rivendicare il bene stesso e chiederne la restituzione. L'usucapione non appare preclusa dalla disciplina contenuta nel D.P.R. 8 Giugno 2001 n. 327, anche perché in tal caso la possibilità per la P.A. di un acquisto postumo del diritto di proprietà con un provvedimento amministrativo avente efficacia sanante (ex art

64 42-bis) è logicamente incompatibile con il già intervenuto acquisto del bene immobile a titolo di usucapione (Corte di Cassazione Civile, I Sezione, 4 Luglio 2012 n ). In conclusione, l'accertamento (in via incidentale) dell'eccepito acquisto per usucapione da parte del Comune resistente della proprietà dell'area oggetto della controversia determina l'estinzione dei diritti azionati dal ricorrente (l'invocata tutela reale e obbligatoria) e il venir meno ab origine dell'elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria, consistente nell'illiceità della condotta lesiva della situazione giuridica soggettiva dedotta, non solo per il periodo successivo al decorso del termine ventennale anche per quello anteriore, in virtù della retroattività degli effetti dell'acquisto a titolo originario per usucapione. Visualizza link ed allegati Consiglio di Stato, sentenza 2 settembre 2013, n Secondo il Consiglio di Stato (sentenza n. 4364/2013), il bando di gara deve essere interpretato secondo le regole dell'articolo 1362 del codice civile sull'interpretazione dei contratti. La questione affrontata dal Consiglio di Stato attiene ai criteri d'interpretazione delle clausole del bando di gara. Su questo punto, nella decisione n. 4364/2013 sono stati stabiliti importanti princìpi, che è qui opportuno segnalare. I giudici hanno argomentato che l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di una gara pubblica, è soggetta alle stesse regole dettate dal codice civile per l'interpretazione dei contratti: tra queste regole assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, in quanto compatibile con

65 il provvedimento amministrativo; si devono anche seguire il criterio dell'interpretazione sistematica ed il principio di buona fede; la pubblica amministrazione, ancora, deve operare in modo chiaro e lineare. Secondo il Consiglio di Stato, infine, le clausole del bando devono essere interpretate alla luce del principio della concorrenza. Non valgono i criteri applicabili alle leggi. La sentenza è ampiamente ed acutamente motivata, anche su argomenti di rilievo che fanno da corona a questa controversia (ad es., il concetto di nullità nel diritto privato e nel diritto amministrativo, le norme imperative, ecc.). Ma per quanto riguarda il punto principale della controversia si è confermata la posizione giurisprudenziale che ha ritenuto che l'atto amministrativo deve essere interpretato secondo i criteri dell'interpretazione del contratto, e non secondo i criteri dell'interpretazione delle leggi. La tesi contraria all'interpretazione data dal Consiglio di Stato obietta che il bando di gara, anche se formalmente è un atto amministrativo, contiene regole e norme, e quindi andrebbe interpretato secondo i criteri di interpretazione della legge, di cui all'articolo 12 delle Disposizioni sulla legge in generale. Tuttavia, tale interpretazione non sarebbe persuasiva: anche se il bando di gara è più volte definito la "lex specialis" della procedura di gara esso è comunque - specie se si considerano il momento decisionale e lo scopo al quale è destinato - un atto amministrativo, e anche se alcuni contenuti di esso richiamano le regole, non è una legge o una norma giuridica generale, e deve essere interpretato secondo i criteri dell'articolo 1362 del Codice civile per l'interpretazione dei contratti. Visualizza link ed allegati

66 Consiglio di Stato, sentenza 1 ottobre 2013, n Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4878/2013, afferma che la natura del credito vantato dal segretario comunale per le ferie non godute è di tipo risarcitorio. Per il Consiglio di Stato la natura del credito vantato dal segretario comunale è di tipo risarcitorio: "il prestatore che non abbia goduto delle ferie per esigenze di servizio ha diritto al compenso sostitutivo e il credito relativo, avendo natura non retributiva ma risarcitoria, ha termine di prescrizione decennale". Sintetico il Consiglio di Stato nella sentenza 1 ottobre 2013 n che, nell'accogliere la richiesta di pagamento dei giorni di riposo di cui non aveva usufruito un segretario comunale, ne definisce il carattere citato e la conseguente prescrizione. Per completezza di informazione si ricorda che la possibilità di vedersi monetizzare le ferie non godute è stata cancellata dall'articolo 5, comma 8, del Dl n. 95/2012: la Presidenza del Consiglio dei ministri, rispondendo all'anci, ha chiarito nella nota n /2012 che la mancata previsione di una disciplina specifica riguardo al pregresso nel decreto implichi la salvaguardia di tutte le situazioni definite prima dell'entrata in vigore della novità normativa. In passato, l'orientamento giurisprudenziale circa la natura dell'indennità per ferie non godute non è stato uniforme. Una parte della giurisprudenza ne sostiene il carattere retributivo: il mancato godimento delle ferie ha di fatto comportato una prestazione lavorativa non dovuta ed irreversibilmente prestata e non potendo il datore di lavoro restituire l'indebita prestazione ricevuta egli è obbligato, in base agli artt e 2037 c.c., al pagamento di una somma, corrispondente alla retribuzione, quale maggior compenso dell'attività lavorativa prestata in un periodo che era invece destinato al riposo. Altro orientamento nega al compenso per ferie non godute la natura retributiva e sostiene che si tratti piuttosto di un indennizzo, una sorta di risarcimento di un danno subito dal lavoratore e costituito dalla lesione del suo diritto al godimento delle ferie,

67 in termini di perdita di energie psico-fisiche e tempo libero, familiare e sociale. In particolare, a differenza della prima, l'indennità non è assoggettata a contributi previdenziali. Anche la Cassazione si è più volte adeguata all' orientamento - cfr. Cass. n /2003, Cass. n /2000, Cass. n. 5624/ che "riconosce all'indennita' sostitutiva delle ferie non godute natura risarcitoria, e cio' in quanto essa e' pur sempre correlata ad un inadempimento contrattuale del datore di lavoro, che obbliga quest'ultimo (quando l'adempimento in forma specifica sia divenuto impossibile) al risarcimento del danno, che comprende, in primo luogo, la retribuzione dovuta per il lavoro prestato nei giorni destinati alle ferie o al riposo (nonche' la riparazione di eventuali ulteriori danni subiti dal lavoratore a seguito del mancato ristoro delle energie psicofisiche) e che soggiace alla prescrizione ordinaria decennale prevista dall'articolo 2946 c.c., e non gia' a quella quinquennale ex articolo 2947 c.c. (concernente la prescrizione del diritto al risarcimento del danno per responsabilita' aquiliana; cfr. anche Cass. n /97, Cass. n. 5045/97, Cass. n. 5015/92)." Visualizza link ed allegati Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 18 ottobre 2013 n Con la sentenza n. 5060/2013, il Consiglio di Stato ha dichiarato l'illegittimità - per violazione dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163 del di un bando di gara per l'affidamento di un appalto di servizi pubblici a procedura aperta, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, perché privo di precisi e puntuali criteri per l'attribuzione dei punteggi riguardanti gli elementi tecnici dell'offerta. È illegittimo il bando di gara per l'affidamento di un appalto di servizi da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa nel caso in cui non contenga, in violazione dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, in modo preciso e dettagliato i criteri obiettivi e certi per

68 l'attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell'offerta. La disposizione richiamata impone alle stazioni appaltanti d'indicare nel bando di gara i prescelti criteri di valutazione dell'offerta nonché, per ciascun criterio di valutazione, ove necessario, sei sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi, con preclusione per la commissione di predeterminare essa, in luogo del bando, i suddetti elementi, essendo ad essa demandata unicamente l'indicazione delle ragioni in base alle quali la stessa commissione commisurerà concretamente il punteggio da assegnare a ciascun criterio o sub criterio di ogni offerta relativa al bando (Cons. di Stato, Sez. V, sentenza 11/05/2010, n. 2826). L'indicazione di tali criteri è funzionale all'esigenza della P.A. d'individuare, attraverso una successiva opera di oggettiva ponderazione tra le offerte, quella più conveniente ed adeguata e nello stesso tempo di sottrarre questa complessa operazione procedimentale alla mera discrezionalità, della commissione (Tar Veneto Sez. I, sentenza 60/06/2012, n. 781). Il Collegio rileva che, nel caso di specie, i criteri predisposti dall'amministrazione nella lex specialis di gara, seppur pertinenti all'oggetto dell'appalto, non siano stati formulati con sufficiente precisione; e che una tale mancanza non può dirsi sufficientemente colmata dalle indicazioni dettate dal Disciplinare di gara per la redazione della Relazione illustrativa del servizio offerto, che ciascun concorrente aveva l'onere di presentare per la partecipazione alla gara. La mancanza nel disciplinare di gara e nel capitolato tecnico di una griglia di sottovoci (con i relativi punteggi), entro cui ripartire i singoli criteri di valutazione, ha lasciato ampia discrezionalità alla commissione giudicatrice circa l'individuazione degli elementi da prendere in circa maggiore considerazione all'interno dei singoli macro-criteri generali, così impedendo al concorrente (e al giudice) di ricollegare l'attribuzione dei punteggi e la graduazione degli stessi tra il minimo ed il massimo ai corrispondenti presupposti di fatto. Infatti, la prima conclusione cui approda il Collegio è la difficoltà di individuare nel caso in esame il percorso logico-giuridico seguito dal seggio di gara nella valutazione delle offerte, innanzitutto perché il punteggio numerico non può costituire da solo motivazione e, inoltre, perché dalle corrispondenti valutazioni risultanti dal verbale della Commissione non è stato possibile rinvenire, con

69 riferimento ai vari elementi in cui è di fatto articolato ciascuno dei criteri, le ragioni di preferenza verso un'offerta anziché un'altra, né tantomeno le differenze esistenti tra le varie proposte che avevano consentito di graduare i giudizi e conseguentemente i punteggi tra il minimo e il massimo previsti dal disciplinare. La conseguenza è il realizzarsi, nel caso in commento, di "un deficit motivazionale delle valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice, che, a fronte di criteri di valutazione fissati dalla legge di gara in maniera eccessivamente generica, e perciò non idonei a consentire un'effettiva selezione qualitativa delle offerte, ha attribuito meri punteggi, accompagnati da formule lessicali anch'esse del tutto generiche e perciò incapaci di esprimere e far comprendere le ragioni della valutazione compiuta". Tale decisione assume particolare rilievo perché ribadisce il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, nell'ipotesi che il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l'attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell'offerta, costituisce violazione dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del Pertanto, il Collegio, rilevando che i vizi accertati sono idonei a invalidare l'intera procedura, accoglie l'appello e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara l'annullamento degli atti di gara con conseguenziale obbligo per la stazione appaltante di procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara (non essendo stato ancora stipulato il contratto). Visualizza link ed allegati

70 Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 novembre 2013, n Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello avente ad oggetto la domanda di annullamento dei provvedimenti di decadenza dalla concessione di un servizio pubblico e di risoluzione della conseguente convenzione con l'ente locale adottati dal Comune con delibera consiliare. In materia di concessione di beni pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende in ogni fase del rapporto che possa definirsi pubblica, compresa quella relativa alla sua decadenza. All'opposto, la giurisdizione del giudice ordinario sussiste sulle sole questioni concernenti la determinazione delle indennità, canoni e altri corrispettivi spettanti al concessionario, sempre che, in conformità al criterio di riparto generale fondato sulla consistenza delle posizioni giuridiche soggettive, la determinazione di tali remunerazioni non sia condizionata da atti autoritativi dell'amministrazione concedente. Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ha accolto l'appello avente ad oggetto la domanda di annullamento dei provvedimenti di decadenza dalla concessione di un servizio pubblico e di risoluzione della conseguente convenzione con l'ente locale adottati dal Comune con delibera consiliare. In particolare, con l'atto de quo, la società concessionaria appellante, ha, da un lato, eccepito la questione pregiudiziale della carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di impugnazione del provvedimento di decadenza e, dall'altro, nel merito, riproposto tutti i motivi già resi noti in primo grado per l'annullamento di quest'ultimo, ivi compresa la domanda risarcitoria. Il preteso difetto di giurisdizione del giudice amministrativo è sollevato anche dal Comune nell'appello incidentale, nel quale si nega che nella vicenda in esame venga in rilievo l'esercizio di poteri pubblicistici, assumendo, per contro, che l'atto impugnato si sostanzi in una risoluzione contrattuale per grave inadempimento della concessionaria, come risultante anche dal fatto che il sotteso accertamento della sua legittimità si sostanzia in una valutazione contrapposta degli inadempimenti rispettivamente dedotti dalle parti in causa, secondo uno schema tipico dei contratti di diritto comune. Le questioni sottoposte al vaglio del Collegio sono pertanto due: la prima,

71 pregiudiziale all'esame nel merito della causa, concernente la questione di giurisdizione e la seconda riguardante il riparto di competenze degli organi dell'ente locale. La disciplina della giurisdizione in materia di concessione di beni e servizi pubblici, in origine contenuta nell'art. 5, in combinato disposto con i successivi artt. 6 e 7, della legge n. 1034/1971, è ora prevista dall'art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., che, nell'elencare le materie oggetto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, statuisce che quest'ultima concerne le "controversie in materia pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi.". Nei servizi pubblici l'istituto concessorio costituisce una delle forme di organizzazione cui l'amministrazione può ricorrere per lo svolgimento di attività d'interesse generale dirette a realizzare il predominante interesse pubblico anche nel corso dell'esecuzione del rapporto scaturente dalla concessione. Il rapporto concessorio può estinguersi per cause automatiche, quali la scadenza del termine o la morte del concessionario, oppure per risoluzione unilaterale da parte della P.A., la quale può ricorrere a una declaratoria di decadenza, riscatto o revoca. Per quanto riguarda specificamente la declaratoria di decadenza - che è l'ipotesi che viene in rilievo nel caso di specie - trattasi di uno strumento sanzionatorio cui la P.A. concedente può ricorrere allorché verifichi un'inadempienza colposa, grave e reiterata del concessionario. Nella sentenza, il Collegio respinge la tesi sostenuta nell'appello incidentale dal Comune, in cui si prospetta un parallelismo con l'indirizzo giurisprudenziale formatosi a proposito delle controversie concernenti l'esecuzione di contratti di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, ormai attestatosi ad affermare la sussistenza della giurisdizione ordinaria (cita le sentenze 21 febbraio 2012, n. 932 e 21 aprile 2010, n di questa sezione), in considerazione del fatto che, nella suddetta fase esecutiva, l'amministrazione non è più titolare di poteri autoritativi, ma di diritti e facoltà come qualsiasi altro contraente privato. Il Collegio ritiene non invocabile un tale parallelismo, né l'indirizzo espresso Corte Costituzionale nella pronuncia n. 204/2004, poiché la giurisdizione esclusiva sulle concessioni amministrative è rispettosa dell'esigenza di concentrare presso un'unica giurisdizione tutte le controversie riguardanti il rapporto concessorio, in considerazione degli interessi pubblici che tale strumento è tipicamente destinato a

72 realizzare, ancorché accanto al profilo autoritativo si affianchi un aspetto strettamente privatistico, relativo ai rapporti patrimoniali tra Amministrazione concedente e privato concessionario. A differenza dell'appalto, l'amministrazione concedente conserva un indubbio interesse circa le modalità con le quali il servizio è gestito dal concessionario in propria sostituzione, poiché esso, anche quando affidato a privati, non perde la caratteristica fondamentale della sua finalizzazione a bisogni collettivi. È proprio alla luce di questo ineliminabile carattere che si giustifica dal punto di vista logico, oltre che costituzionale, l'ampiezza della giurisdizione esclusiva, mentre, per contro, quest'ultima è esclusa quando la controversia tra autorità concedente e privato concessionario verta su questioni puramente civilistiche, attinenti gli aspetti patrimoniali scaturenti dal rapporto. Sul punto, il Collegio risolve la questione pregiudiziale dichiarando la giurisdizione amministrativa nella controversia in esame, "visto che l'atto di decadenza/risoluzione dal quale essa scaturisce attiene a supposti inadempimenti nello svolgimento del servizio idrico integrato i cui effetti non sono circoscritti al suddetto rapporto, ma si riflettono anche sulla collettività". Dopo aver delineato e risolto la questione di giurisdizione in favore di quella amministrativa, i giudici di Palazzo Spada affrontano il merito della controversia e accolgono la censura d'incompetenza del Consiglio comunale a emettere il provvedimento impugnato. Secondo quanto già affermato dal Consiglio di Stato (C.d.S. sentenza 20 agosto 2013, n. 4192), la competenza dell'organo consiliare "deve intendersi circoscritta agli atti fondamentali dell'ente, di natura programmatoria o aventi un elevato contenuto di indirizzo politico, mentre spettano alle Giunte Comunali tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo ( ), nell'ambito, tuttavia, di un riparto di competenze tra organi politici e burocratici". A tal riguardo, la Sezione ha negato che il provvedimento impugnato esuli dall'ambito strettamente gestionale, laddove l'organo consiliare interviene nella materia dei servizi pubblici esclusivamente in ordine "alla decisione di principio circa il modulo organizzativo da adottare (ad es., concessione e non s.p.a.) e non si estende certamente a tutti gli atti esecutivi di tale scelta, proprio per l'espressa limitazione delle competenze dell'organo elettivo agli atti fondamentali". Pertanto, l'elenco degli atti di competenza del Consiglio Comunale

73 deve considerarsi tassativo in vista del suo ruolo ordinamentale di organo di indirizzo politico amministrativo. In conclusione, il Collegio afferma che "la competenza sull'affare deve dunque essere ascritta alla dirigenza, in virtù dell'art. 107 t.u.e.l. e non al Consiglio o Giunta comunale giacché a tale organo è devoluta, giusta il disposto dell'art. 48 del medesimo testo unico, una funzione di attuazione politica delle scelte fondamentali operate dal Consiglio". Visualizza link ed allegati

74 Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 novembre 2013, n Con la pronuncia in esame, il Collegio ha rigettato l'appello che una società concessionaria del servizio di distribuzione del gas di un Comune ha proposto avverso la sentenza n. 1544/2012 del TAR Campania - Sez. staccata di Salerno, nella parte in cui quest'ultima ha disatteso le censure d'illegittimità degli atti emanati dal Comune allo scopo di avviare una procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento del servizio medesimo. È legittimo il provvedimento con cui il singolo Comune, in attesa della determinazione degli ambiti territoriali minimi e della loro concreta operatività, indice una gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale per il proprio territorio di competenza. Con la pronuncia in esame, il Collegio ha rigettato l'appello che una società concessionaria del servizio di distribuzione del gas di un Comune ha proposto avverso la sentenza n. 1544/2012 del T.a.r. Campania - Sez. staccata di Salerno, nella parte in cui quest'ultima ha disatteso le censure d'illegittimità degli atti emanati dal Comune allo scopo di avviare una procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento del servizio medesimo. In primo luogo, l'appellante ha contestato la decisione dei giudici di prime cure, nella parte in cui questi ultimi hanno affermato l'impossibilità per la società concessionaria di essere destinataria, ai sensi dell'art. 23 del D.L. 273/2005, della proroga della concessione, per difetto del requisito richiesto dalla Legge n. 783/1980 e consistente nella necessità della coincidenza tra soggetto gestore e soggetto esecutore dei lavori per la realizzazione della rete di distribuzione. Secondo, invece, la tesi sostenuta dall'appellante, l'articolo de quo deve essere interpretato nel senso che, ogni qual volta una rete di distribuzione del gas naturale sia stata realizzata fruendo delle agevolazioni finanziarie previste dalla Legge n. 784/1980, come nel caso di specie, la pregressa concessione avrebbe dovuto ex lege essere prorogata fino al La doglianza è stata ritenuta priva di fondamento dal Collegio che, richiamando un parere reso dall'autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (nell'adunanza del 24 marzo 2010), ha sostenuto che la proroga può essere concessa solo qualora vi sia coincidenza tra soggetto gestore e soggetto che ha materialmente eseguito i lavori, in ragione non tanto degli oneri economici sostenuti,

75 quanto del tempo impiegato per la realizzazione della rete. Nel caso di specie - ha osservato - non sussiste una tale coincidenza poiché gli impianti sono stati realizzati da una ditta terza e non dalla concessionaria. Secondo il Collegio, inoltre, non rileva nemmeno la circostanza che la concessionaria si sia fatta carico, assumendo le obbligazioni dedotte nel Contratto, di assolvere per conto del Comune le rate del mutuo acceso per la realizzazione della rete, poiché "l'accollo del debito è stato previsto, nell'ambito del sinallagma contrattuale intercorso tra la società e Comune, non già quale voce ulteriore rispetto al corrispettivo da versare al Comune (il che avrebbe in ipotesi potuto far maturare, in capo al gestore, il diritto alla proroga), bensì quale metodo di pagamento del corrispettivo stesso". In una tale situazione, la concessione di una proroga rappresenterebbe un ingiustificato vantaggio in capo alla concessionaria, a detrimento dei principi di libera concorrenza imposti dalla normativa comunitaria. Con un secondo motivo, è stata dedotta l'erroneità della sentenza del Tar nella parte in cui ha respinto la tesi secondo cui si sarebbe verificata una violazione dell'art. 46 bis del D.L. 159/2007, che vieta ai singoli Comuni d'indire gare autonome volte all'individuazione del gestore limitatamente al proprio territorio comunale, dovendo le stesse essere espletate a livello di Ambito Territoriale Ottimale. E che di conseguenza, ai sensi dell'art. 24, comma 4, del D. Lgs. 93/2011, il Comune avrebbe dovuto prevedere nel bando il valore del rimborso da garantire al gestore uscente. Il Collegio, condividendo l'impostazione del giudice di prime cure, ha negato che l'art. 46 bis statuisca un divieto, per i singoli Comuni, di indire, in attesa della determinazione degli ambiti territoriali minimi e della loro concreta operatività, gare valevoli solo per il territorio di propria competenza. E a tal riguardo, ha affermato che il secondo comma della disposizione de qua, nel prevedere l'adozione di misure intese a incentivare l'aggregazione dei singoli Comuni, compresi nell'ambito ottimale minimo individuato per lo svolgimento delle gare, è conforme all'assenza di un obbligo cui conformarsi; assenza da cui il Collegio fa discendere il principio secondo cui, in attesa della concreta aggregazione, il Comune può indire un'autonoma gara per il proprio territorio di competenza. Infine, con una terza doglianza, la sentenza è impugnata nella parte in cui ha disatteso il rilievo secondo cui l'amministrazione comunale, non comunicando alla ricorrente l'intenzione di predisporre e pubblicare il bando di gara, avrebbe violato i

76 principi di partecipazione procedimentale. Sul punto, il Collegio, aderendo all'indirizzo già espresso nella giurisprudenza amministrativa, ha affermato che "la determinazione di procedere all'indizione di una gara pubblica, trattandosi di previsione di portata generale, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento". Visualizza link ed allegati

77 SELEZIONE DI PARERI a cura di Caterina Napoli Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo per l'emilia Romagna, parere 2 ottobre 2013, n. 263 Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, deliberazione n. 124 del 3 ottobre 2013 Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione n. 448 del 18 ottobre 2013 Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, deliberazione n. 357/2013/PAR Corte dei Conti, Sezione Regionale controllo Veneto, deliberazione 7 novembre 2013, n. 334 Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo per l'emilia Romagna, parere 2 ottobre 2013, n. 263 Un Comune ha chiesto alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei Conti se il Segretario comunale possa mantenere le funzioni di Direttore Generale fino alle elezioni per il rinnovo dell'organo consiliare. La conclusione anticipata del mandato del Sindaco ex art. 53 del D. Lgs. n. 267/2000 comporta l'impossibilità per il Segretario Comunale di mantenere le funzioni di Direttore Generale fino alle prossime elezioni per il rinnovo dell'organo consiliare, attesa la natura strettamente fiduciaria del rapporto tra i due organi. E' il principio espresso nella deliberazione in commento, in risposta alla richiesta di parere di un Comune concernente la possibilità per il Segretario Comunale di conservare le funzioni di Direttore Generale fino alle prossime elezioni comunali, stante la conclusione anticipata del mandato sindacale. La figura del Direttore Generale è disciplinata dall'art. 108 che al primo comma statuisce il principio secondo cui nei comuni con popolazione superiore ai abitanti, il Sindaco, previa deliberazione della Giunta Comunale, può nominare un direttore generale che provvede a "attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli

78 organi di governo dell'ente, secondo le direttive impartite dal Sindaco..". Conseguenziale a tale funzione è la previsione contenuta nel secondo comma del medesimo articolo, ai sensi del quale " la durata dell'incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco...". Quindi, il comma 2 dell'art.108 del T.U.E.L. statuisce un preciso limite alla continuazione della carica di Direttore Generale, che in ogni caso, non può eccedere quella del mandato del Sindaco, senza eccezione alcuna, inevitabilmente precludendone la prosecuzione anche qualora la cessazione del mandato sindacale non avvenga, "naturaliter", nell'ordinario termine quinquennale, bensì s'interrompa anticipatamente per le ragioni di cui all'art.53 del T.U.E.L.. La ratio normativa appena individuata trova conferma nella circolare del 15/07/1997, n.1 del ministero dell'interno laddove puntualizza che " la previsione normativa è relativa a un soggetto dotato di poteri e capacità manageriali, il quale è legato con un rapporto di tipo strettamente fiduciario nei confronti del sindaco o del presidente della provincia. Trattasi di una figura non contrattualizzata.". Tesi confermata dalla modalità di conferimento e dalla possibilità di revoca ad nutum dell'incarico nell'ipotesi di cessazione del rapporto fiduciario. Con l'interruzione, pertanto, del mandato sindacale, inevitabilmente viene meno il rapporto fiduciario, necessariamente biunivoco, fatto che implica per inferenza logica e giuridica la cessazione della titolarità della funzione direttoriale. In conclusione, i giudici, osservano che, essendo il conferimento della funzione di Direttore Generale inscindibilmente correlata a un rapporto strettamente fiduciario con il Sindaco, tanto da non poterne eccedere il mandato, allo stesso modo non è consentito al Segretario Comunale di mantenere le funzioni di Direttore Generale fino alle elezioni per il rinnovo dell'organo consiliare, oggetto di scioglimento a seguito della conclusione anticipata del mandato sindacale ex art.53 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267. a cura di Monica Marzano Visualizza link ed allegati

79 Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, deliberazione n. 124 del 3 ottobre 2013 La Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, con la deliberazione n. 124/2013, afferma che è possibile utilizzare le graduatorie di altri Enti solo in caso di posizioni organizzative omogenee. I Comuni possono utilizzare le graduatorie di altre p.a. anche in mancanza di un'intesa preventiva in merito all'indizione di un concorso. La Corte ha ribadito che l'utilizzazione di graduatorie esterne è possibile solo nel caso in cui le posizioni organizzative ricercate e quelle offerte siano omogenee. Si consolida così un'interpretazione estensiva dell'art. 3, comma 61, della L. n. 350/2003, ma al contempo il parere fornisce le raccomandazioni per evitare possibili abusi, quali, ad esempio, l'utilizzazione delle graduatorie di altri Enti al fine di scegliere il personale in maniera esclusivamente arbitraria. Ai fini della legittimità dell'assunzione dell'idoneo della graduatoria del concorso bandito da altro Ente, in passato era stata evidenziata la necessità della realizzazione dell'accordo: "prima dell'indizione della procedura concorsuale": ciò al fine di evitare richieste nominative di candidati sostanzialmente identificabili nelle predette graduatorie nonché per dare la possibilità a tutti i cittadini di poter partecipare [al concorso] sapendo, sin dalla pubblicazione del bando, il numero complessivo dei posti messi a concorso e presso quali enti potrebbero essere chiamati a ricoprirli (in tal senso si è espressa con apposito parere 25/2009 la Regione Piemonte - Settore Autonomie Locali); "prima della formale approvazione della graduatoria": al fine di garantire il rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità che devono sovrintendere a tutto l'operato delle pubbliche amministrazioni" (pareri del Ministero dell'interno, nota n A e nota n A ). L'orientamento restrittivo sino ad oggi invalso non ha escluso, però, che accordi possano intervenire anche dopo l'approvazione della graduatoria, ma ha sottolineato

80 che "preferibilmente" dovrebbero essere sottoscritti prima (vedi il già richiamato orientamento del Ministero dell'interno). Di diversa opinione sono, invece, i magistrati contabili nella decisione Umbra (deliberazione n. 124/2013) sostenendo che la lettera e lo scopo della norma non consentono interpretazioni restrittive tali da ancorare il "previo accordo" ad una data anteriore alla "approvazione della graduatoria" o, addirittura, alla "indizione della procedura concorsuale". Pertanto, ciò che rileva ai fini della corretta applicazione delle disposizioni, non è tanto (e solo) la data in cui le "amministrazioni interessate" devono raggiungere il "previo accordo", quanto piuttosto che l'accordo stesso (che comunque deve intervenire prima dell'utilizzazione della graduatoria) si inserisca in un chiaro e trasparente procedimento di corretto esercizio del potere di utilizzare graduatorie concorsuale di altri enti, tale da escludere ogni arbitrio e/o irragionevolezza e la violazione delle regole di "concorsualità" per l'accesso ai pubblici uffici. La graduatoria dalla quale attingere deve riguardare posizioni lavorative omogenee a quelle per le quali viene utilizzata. Nel caso di specie, l'ente intenderebbe procedere ad un'assunzione part-time utilizzando una graduatoria che prevede assunzione a tempo pieno. Secondo i magistrati contabili, le fattispecie sono diverse e questo incide anche sulla potenziale partecipazione al concorso (della cui graduatorie ci si intende avvalere), non potendosi aprioristicamente escludere un maggior numero di candidati in presenza di una copertura anche part-time dei posti banditi. Pertanto, questa condizione costituisce un ostacolo alla corretta applicazione dell'art. 9, comma 1, della legge 3/2003, come integrato dall'art. 3, comma 61, della legge 350/2003, in relazione alle disposizioni dell'art. 97, comma 3, della Carta Costituzionale. Visualizza link ed allegati

81 Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione n. 448 del 18 ottobre 2013 I rapporti di lavoro a "scavalco d'eccedenza", disciplinati dall'art. 1, comma 557 della legge Finanziaria 2005, rientrano nell'ambito applicativo dell'art. 9, comma 28, del D.L. n. 78 del Per la Corte dei Conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia (deliberazione n. 448/2013) si è in presenza di un'assunzione a tempo determinato, assimilabile al comando, nel caso in cui un Ente ricorra alla procedura in convenzione ai sensi dell'art.1, comma 557, della legge n. 311/2004 (nei piccoli comuni), per l'utilizzo di personale al di fuori del normale orario di lavoro espletato presso l'amministrazione di appartenenza e con oneri finanziari aggiuntivi per l'amministrazione di destinazione. L'elaborazione giurisprudenziale ha chiarito che l'istituto del comando e del distacco ricorrono in tutte quelle ipotesi in cui il dipendente pubblico viene destinato a prestare servizio presso un'amministrazione diversa da quella di appartenenza; tuttavia, la circostanza che il comandato o il distaccato presti la propria attività presso un datore di lavoro diverso da quello d'appartenenza non comporta la nascita di un nuovo rapporto di impiego con l'ente destinatario della prestazione, ma si verifica solamente una modificazione temporanea ed oggettiva del rapporto di lavoro originario. Secondo un'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale più risalente nel tempo, l'elemento differenziatore fra il comando e il distacco andrebbe ravvisato nel fatto che il primo istituto ricorre quando il dipendente presta servizio presso un Ente pubblico diverso, mentre l'istituto del distacco si concretizza quando il dipendente presta la sua attività lavorativa presso un ramo amministrativo diverso dello stesso Ente (si veda, Cass. civile, Sez. Lavoro, 18 aprile 1983, n. 2655). Secondo un'impostazione ermeneutica più recente (che risente anche delle novità introdotte dal D.L.vo 10 settembre 2003, n c.d. "Legge Biagi"- attuativa della legge delega 14 febbraio 2003, n. 30, sulla riforma del mercato del lavoro), diversamente, l'elemento che differenzia i due istituti va ravvisato nel fatto che nel distacco prevale l'interesse del datore di lavoro all'esecuzione della prestazione

82 presso l'ente beneficiario; per cui il distaccato svolge, in via temporanea, la prestazione a vantaggio di un soggetto diverso dal datore di lavoro ma l'originario datore di lavoro, anche dopo il distacco, continua ad esercitare il potere di direzione e di coordinamento del lavoratore, così come resta tenuto ad effettuare gli adempimenti amministrativi connessi alla gestione del rapporto ed al pagamento degli obblighi contributivi. Un riferimento a quest'ultimo profilo è contenuto sempre nell'art. 19 del CCNL del 22 gennaio 2004 dove, al secondo comma, si afferma che "le parti concordano nel ritenere che gli oneri relativi al trattamento economico fondamentale e accessorio del personale "distaccato" a prestare servizio presso altri enti, amministrazioni o aziende, nell'interesse dell'ente titolare del rapporto di lavoro, restano a carico dell'ente medesimo". Nel comando, invece, anche se il ricorso a detto istituto può rispondere alle esigenze organizzative di entrambi i datori di lavoro (quindi, deve esserci l'interesse del titolare del rapporto ad utilizzare il lavoratore presso un altro soggetto beneficiario della prestazione), il dipendente comandato non solo non presta più la sua prestazione lavorativa per l'ente di appartenenza, bensì soggiace anche al potere direttivo e gestionale dell'ente beneficiario, nei limiti in cui detti poteri datoriali siano connessi allo svolgimento della prestazione lavorativa (es. ferie, permessi, ecc.). Chiarita la portata dell'istituto del comando si comprende perché l'amministrazione che utilizza funzionalmente il personale comandato è tenuta a rimborsare all'amministrazione di appartenenza il trattamento fondamentale, secondo le modalità preventivamente concordate tra i due enti. Per quanto concerne il trattamento economico accessorio (produttività collettiva, pagamento ore di straordinario, indennità di maneggio valori, reperibilità, ecc.), inoltre, questo sarà erogato direttamente dal datore di lavoro che beneficia delle prestazioni, secondo le regole e modalità fissate dalla propria contrattazione decentrata integrativa, sopportandone quindi i relativi oneri (nella prassi, generalmente, le amministrazioni concordano che la corresponsione dell'intera busta paga sia di spettanza dell'amministrazione d'appartenenza dietro comunicazione mensile dell'importo dovuto da parte dell'ente utilizzatore del dipendente, disponendo, quindi, il relativo rimborso). In altri termini, quando ricorre l'istituto del comando, gli oneri possono essere

83 sostenuti direttamente dall'ente beneficiario o periodicamente rimborsati all'ente titolare del rapporto, secondo gli accordi di collaborazione intervenuti tra gli enti interessati. Per gli istituti tipici del salario accessorio, invece, trova applicazione la disciplina vigente nell'ente utilizzatore. In conclusione, poiché gli oneri relativi al trattamento economico fondamentale e accessorio del "personale comandato" presso altro ente (la cui nozione implica l'utilizzo di un lavoratore nell'interesse dell'ente ricevente) sono a carico dell'ente che utilizza il lavoratore, il ricorso all'istituto del comando da parte di ente locale che non ha rispettato il patto di stabilità interno integra una violazione del divieto sancito dall'art. 76, comma 4, della l. 6 agosto 2008, n. 133 (si veda in questo senso anche il parere reso dalla Sezione reg. Veneto, n. 6 del 15 gennaio 2010). In sostanza, attraverso l'istituto del comando, il dipendente di una amministrazione -fermo restando il rapporto di impiego con l'amministrazione di provenienza- svolge integralmente per il periodo di durata del comando l'attività lavorativa a favore dell'ente presso il quale presta servizio, che è chiamato a coprire il costo economico dell'attività. Di conseguenza, il comando ha gli stessi effetti funzionali ed economici di una assunzione a tempo determinato. Visualizza link ed allegati Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, deliberazione n. 357/2013/PAR La Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, si pronuncia sulla possibilità di attuare, in condizioni di neutralità finanziaria, il trasferimento di un dipendente, dirigente tecnico con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, da un ente locale verso un'azienda ULSS. Il Sindaco di un Comune ha chiesto alla Sezione se, ai sensi dell'art. 1, comma 47, della L. 311/2004, sia possibile cedere il contratto di lavoro a tempo indeterminato di un proprio dirigente ad un'azienda del Servizio sanitario nazionale nel rispetto della

84 c.d. neutralità finanziaria (senza, cioè, che tale cessione possa configurarsi come cessazione del rapporto di lavoro). Il Collegio, partendo proprio dall'art. 1, comma 47, della L. 311/2004, in base al quale "in vigenza di disposizioni che stabiliscono un regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, sono consentiti trasferimenti per mobilità, anche intercompartimentale, tra amministrazioni sottoposte al regime di limitazione, nel rispetto delle disposizioni sulle dotazioni organiche e, per gli enti locali, purché abbiano rispettato il patto di stabilità interno per l'anno precedente", spiega la ratio della disposizione nella necessità di distribuire razionalmente le risorse tra pubbliche amministrazioni, senza generare una variazione in aumento della spesa complessiva del comparto del pubblico impiego e favorendo la stabilità dei livelli occupazionali. Pertanto, i trasferimenti per mobilità possono essere utilizzati per instaurare nuovi rapporti di lavoro al di fuori dei limiti numerici e di spesa previsti dalla disciplina vigente. Già la delibera n. 59/CONTR/2010 delle Sezioni Riunite in sede di controllo ha chiarito che il requisito per riconoscere il carattere di neutralità in una procedura di mobilità è costituito, per gli enti coinvolti dall'operazione, dall'esistenza o meno di un regime vincolistico in materia di assunzione di personale. Pertanto, nel caso in questione di mobilità intercompartimentale, la verifica della disciplina del comparto, circa i vincoli assunzionali, va effettuata cedente l'unità di personale che per l'ente ricevente. sia per l'ente Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono esclusi dal gruppo delle amministrazioni sottoposte a regime di limitazione, ai sensi dell'articolo unico, comma 47, della legge 311/2004 ( in tal senso si è anche espresso il Dipartimento della Funzione Pubblica con parere n del 19 marzo 2013), a meno che tali Enti non rientrino in quelle Regioni soggette all'attuazione di piani di rientro dal disavanzo sanitario (nel qual caso, sono previste specifiche misure limitative delle assunzioni), condizione, quest'ultima che dovrà essere verificata caso per caso. Per il caso esaminato dal parere, pertanto, l'operazione non è considerata neutra. Visualizza link ed allegati

85 Corte dei Conti, Sezione Regionale controllo Veneto, deliberazione 7 novembre 2013, n. 334 La Corte dei Conti Veneto, con il parere n. 334/2013, si pronuncia in tema di rimborso delle spese legali sostenute dagli Amministratori locali nell'ambito di procedimenti giudiziali penali, instaurati per fatti connessi all'esercizio delle proprie funzioni e definiti con sentenza di assoluzione. La Sezione Veneto, dopo un'ampia trattazione sulla giurisprudenza a sostegno e contro la questione del rimborso delle spese legali agli amministratori locali, prende come base principale del proprio parere (n. 334/2013) la deliberazione n. 86/2012/PAR della Sezione di Controllo Lombardia, secondo la quale la rimborsabilità delle spese legali costituisce espressione del "principio fondamentale dell'ordinamento, secondo il quale chi agisce per conto di altri, in quanto legittimamente investito del compito di realizzare interessi estranei alla sfera personale, non deve sopportare gli effetti svantaggiosi del proprio operato, ma deve essere tenuto indenne dalle conseguenze economiche subite per la "fedele" esecuzione dell'incarico ricevuto" e pertanto, in presenza di determinate condizioni, il diritto al rimborso deve essere riconosciuto tanto ai dipendenti, per i quali vi è un'espressa previsione normativa, quanto, per analogia, agli amministratori. La valutazione circa la rimborsabilità va, però, rimessa al prudente apprezzamento dell'amministrazione stessa, la quale deve valutare di volta in volta, nei singoli casi se ricorrono o meno i presupposti per la rimborsabilità. In altre parole, le modalità concrete, con le quali applicare estensivamente la normativa in materia, rientrano nell'ambito dell'esercizio della discrezionalità amministrativa e, pertanto, la decisione da parte dell'amministrazione di provvedere o meno al rimborso delle spese processuali sostenute dall'amministratore locale relative a giudizi penali promossi nei suoi confronti e definiti con sentenza di assoluzione, dovrà essere frutto di una valutazione dell'ente ed in linea con le previsioni legali, contrattuali, finanziarie e contabili. Inoltre, in relazione ai contenuti dell'art. 67 del D.P.R. n. 268/1987 (di cui l'art. 28 del CCNL del ), per ottenere il rimborso delle spese processuali per l'intero giudizio è necessario che il procedimento si concluda con una sentenza definitiva di assoluzione con formula piena e da cui emerga, chiaramente, l'insussistenza dell'elemento psicologico del dolo e della colpa grave, nonché l'assenza di pregiudizio per gli interessi dell'amministrazione

86 Le condizioni di un rimborso ex post, in caso di mancata sottoposizione della scelta del legale incaricato, non è escluso. Il sistema del "rimborso" delle spese nei giudizi per responsabilità civile e/o penale del personale degli enti locali è sempre disciplinato dall'art. 28 del CCNL 14/9/2000 sopra richiamato, secondo il quale: "L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente, assumerà a proprio carico ogni onere di difesa, sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento". La menzionata disciplina normativa impone all'ente, prima di assumere a proprio carico l'onere di difesa di un proprio funzionario, di valutare la sussistenza delle seguenti circostanze essenziali: la necessità di tutelare i propri diritti e propri interessi e la propria immagine; la diretta connessione del contenzioso processuale alla carica espletata o all'ufficio rivestito dal pubblico funzionario; la non configurabilità di conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal funzionario e l'ente. L'obbligo gravante sull'ente di assumere le spese dei procedimenti penali in cui siano implicati i propri dipendenti o amministratori è strettamente legato alla circostanza che tali procedimenti riguardino fatti ed atti in concreto imputabili non ai singoli soggetti che hanno agito per conto della Pubblica Amministrazione, ma direttamente ad essa in forza del rapporto di immedesimazione organica. Nulla viene stabilito ai fini dell'insorgenza del diritto al "rimborso postumo" delle spese legali. Pertanto, la Sezione precisa che il diritto all'assistenza si trasforma in diritto al rimborso (ove ricorrano anche gli altri, concomitanti presupposti) solo qualora l'amministrazione si configuri quale Ente danneggiato. In tale ipotesi, infatti, l'amministrazione non può partecipare con il dipendente danneggiante a scegliere un legale di "comune gradimento", con l' accollo della relativa spesa, poiché in origine vi è conflitto di interesse tra Amministrazione e dipendente. In questi casi, qualora gli esiti del procedimento giungano a giusta conclusione, l'amministrazione comunale non può sindacare sul diritto al rimborso quanto, invece,

87 alla misura dello stesso. La Sezione precisa che l'eventuale credito vantato ha natura indennitaria e non risarcitoria, per cui l'amministrazione non sarebbe tenuta ad un rimborso pieno della parcella. Poiché, peraltro, la spesa incide negativamente sul bilancio dell'ente locale, l'amministrazione nel determinare il quantum del rimborso, è tenuta ad osservare i criteri di ragionevolezza, congruenza ed adeguatezza sia in relazione all'importanza dell'attività svolta, sia alla luce delle valutazioni riportate dall'ordine degli avvocati e dei procuratori. In proposito, però, l'ente non è vincolato al parere espresso sulla parcella dal competente organo professionale costituendo, tale strumento, un mero controllo sulla rispondenza delle voci indicate in parcella a quelle previste dalla tariffa che, tuttavia, non avvalora in alcun modo i criteri assunti dal professionista per individuare il valore della controversia e determinarne l'importanza (Cass. Civ. sez. II, sentenza 30 gennaio 1997, n. 932). L'ultima questione analizzata dal parere concerne la possibilità per l'ente di riconoscere il rimborso delle spese processuali come debiti fuori bilancio. Il rimborso delle spese processuali sostenute dagli Amministratori locali non sono riconducibili a nessuna delle ipotesi tassativamente previste dall'art. 194 del T.U.E.L (debiti fuori bilancio), che sono: sentenze passate in giudicato; copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti dallo Statuto e purché sia rispettato l'obbligo del pareggio di bilancio ex art. 114 T.U.E.L. e purché il disavanzo derivi da fatti di gestione; ricapitalizzazione, nei limiti e nella forme previste dal Codice Civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l'esercizio di servizi pubblici locali; procedure espropriative o di occupazione d'urgenza per opere di pubblica utilità; acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'art. 191 T.U.E.L., nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento dell'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza

88 Infatti, solo al verificarsi di tutti i presupposti di legge legittimanti il rimborso (la cui valutazione dell'ente) e nel momento in cui la richiesta di rimborso viene rivolta all'ente dall'amministratore assolto, può ritenersi, secondo la Sezione, perfezionato l'obbligo di rimborsare le spese legali. Prima di questo momento, manca il presupposto caratterizzante la formazione di un debito fuori bilancio, in quanto non vi è stata alcuna assunzione in violazione delle norme giuscontabili che regolano i procedimenti di spesa e nessuna obbligazione per il pagamento di una determinata somma di denaro da parte dell'ente. Qualora, l'ente accerti la presenza di tutti i presupposti che legittimano il diritto al rimborso delle spese legali per i propri Amministratori assolti, procederà al relativo pagamento, seguendo, il procedimento di spesa ordinario previsto negli articoli e 191 del TUEL (Corte dei conti, Sez. Controllo Emilia Romagna, deliberazione n. 311/2012/PAR) e non quelle relative al riconoscimento di un debito fuori bilancio ai sensi dell'art. 194 del TUEL. Visualizza link ed allegati

89 editoria CODICE DEL RAGIONIERE Raccolta di legislazione contabile degli enti locali coordinata con le Delibere della Corte dei Conti A cura di: Ebron D Aristotile Il Codice del Ragioniere è una raccolta di legislazione contabile per gli uffici finanziari e contabili dell ente locale, coordinata con le delibere della Corte dei Conti (sezioni di controllo Regionali e Riunite e sezione Autonomie). E suddiviso in 5 sezioni e contiene un indice analitico che facilita la consultazione, una raccolta completa dei provvedimenti legislativi e di prassi necessari. Sempre aggiornato online per un anno dall acquisto Per informazioni o prenotazioni, rivolgersi alla commerciale competente Riferimenti e indirizzi in ultima pagina della Rivista/Bollettino RICHIEDI PREVENTIVO

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