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1 N /2015 REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5537 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da: in qualità di rappresentante della Ceneri S.r.l., rappresentato e difeso dall avv. Gennaro Di Rienzo, domiciliato in Napoli presso la Segreteria del T.A.R. Campania; contro Comune di Santa Maria a Vico in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Luca Rubinacci, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Via Santa Lucia, n.15; e con l'intervento di ad adiuvandum: Giacomo Caterino, rappresentato e difeso dall'avv. Gennaro Di Rienzo, domiciliato in Napoli presso la Segreteria del T.A.R. Campania; Filomena De Lucia, Elisabetta Balletta, rappresentate e difese dall'avv. Bernardino Noviello, domiciliate in Napoli la Segreteria del T.A.R. Campania;

2 per l'annullamento - con ricorso principale, dell'ordinanza di demolizione n.104/2012 emessa dal Comune di Santa Maria a Vico, nonché, se e in quanto occorra: della nota prot. n del 29 maggio 2012, recante comunicazione di avvio del procedimento amministrativo; delle note prott. n (recte, 16416) del 5 dicembre 2011 (indirizzata al collaudatore in corso d'opera) e n del 12 dicembre 2011 (indirizzata al Direttore dei Lavori) e di qualsivoglia ulteriore atto e/o provvedimento, presupposto, connesso e/o consequenziale, comunque, lesivo degli interessi della società ricorrente, ivi compresa la nota prot. n del 14 novembre 2011; - con ricorso per motivi aggiunti, della determinazione n. 1 del 12 dicembre 2015, di conferma della risoluzione contrattuale, di revoca dell ordinanza di demolizione n. 104/2012 e irrogazione della sanzione di euro ,00; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Santa Maria A Vico in persona del Sindaco pro tempore; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 luglio 2015 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il Comune di Santa Maria a Vico, con delibera di Giunta n. 150 del 30 ottobre 2003 e successiva delibera consiliare n. 7 del 30 marzo 2004, approvava il programma triennale delle OO.PP. 2004/2006, inserendo l'ampliamento del

3 cimitero comunale tra le opere da realizzare ex art. 37 bis e ss. della legge 109/94 con il concorso finanziario di operatori privati. Facevano seguito le relative procedure di affidamento della concessione di costruzione e gestione degli interventi di "Ampliamento del Cimitero Comunale di Santa Maria a Vico" all esito delle quali la società ricorrente risultava aggiudicataria. Con deliberazione di giunta comunale n. 46 del 23 marzo 2007, veniva approvato lo schema di convezione per la definizione dei rapporti tra l'ente e il concessionario e, in data 1 giugno 2007, veniva sottoscritto tra il Comune di Santa Maria a Vico e la Società Concessionaria "Le Ceneri S.c.r.l.", costituta ai sensi del'art. 37 quinquies della L. 109/94, il contratto di concessione avente a oggetto la "Realizzazione e la gestione degli interventi di ampliamento del Cimitero Comunale di Santa Maria a Vico e dei relativi parcheggi repertorio n. 06/2007", cui faceva seguito l approvazione del progetto definitivo. Venivano quindi, completate le procedure per l acquisizione dei terreni e iniziati i lavori. Al temine dei lavori, il Comune di Santa Maria a Vico sulla base di supposte difformità dal progetto di quanto effettivamente realizzato, invitava formalmente e diffidava, con nota prot. n del , la società concessionaria. a provvedere all eliminazione di ogni opera realizzata in difformità dalle prescrizioni progettuali relative all'ampliamento del Cimitero Comunale in Project Financing e, successivamente, con provvedimento n. 104/2012 del 21 novembre 2011, ordinava alla parte ricorrente, in qualità di responsabile, la demolizione di opere abusive e, in particolare, delle opere realizzate difformemente dalle prescrizioni progettuali, ampiamente descritte negli allegati della nota prot. n del 29 maggio ed alla riduzione in pristino entro 90 (novanta) giorni dalla notifica della presente ordinanza, salvo e impregiudicata ogni altra azione penale";

4 Parte ricorrente, con ricorso notificato il , impugnava quest ultimo provvedimento, nonché ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale, chiedendone l annullamento. Si costituiva il Comune intimato. formulando argomentazioni difensive. In data , l avv. Lucio Perone, difensore di parte ricorrente, depositava una nota con una dichiarazione di rinuncia al mandato difensivo. Il Comune di Santa Maria a Vico, nel frattempo, procedeva alla risoluzione per inadempimento della Convenzione per l'ampliamento del Cimitero Comunale stipulata in regime di Project Financing, con la parte ricorrente. Quest ultima impugnava, con ricorso per motivi aggiunti, il provvedimento n. 1 del 12 dicembre 2015 con il quale il Comune: (a) confermava l'intervenuta risoluzione contrattuale, Rep. n. 6/2007 del 1' giugno 2007 e successivo atto integrativo Rep. n. 3/2008 del 14 maggio 2008, per non avere la Ditta "Le Ceneri S.c.r.l.", Concessionaria dell'ampliamento del Cimitero Comunale in Project Financing, rimosso le cause di inadempimento contestategli dal RUP, come segnatamente riportate nella nota prot. n del in premessa richiamata e, al tempo stesso (b) revocava ricorrendone i presupposti ex art. 21-quinquies della legge 241/1990, l'ordinanza n. 104/2012 del 21 novembre 2012, trattante la demolizione e riduzione in pristino delle opere difformi a prescrizioni progettuali relative all' "ampliamento del cimitero comunale in project financing " e (c) irrogava, per la conversione dell'ordinanza revocata, la sanzione economica di cui all'art. 34, comma 2, del d.p.r. 380/2001, già quantificata in ,00. Con atto depositato il , si costituiva in giudizio, per parte ricorrente, l avv. Gennaro Di Rienzo in sostituzione dell avv. Lucio Perone. Interveniva in giudizio ad adiuvandum Giacomo Caterino in proprio. Intervenivano in giudizio ad adiuvandum, altresì, De Lucia Filomena e Balletta Elisabetta, deducendo di aver stipulato con la società ricorrente dei contratti di sub

5 concessione aventi a oggetto rispettivamente un loculo e una cappella che avrebbero potuto risultare travolti a seguito della risoluzione della Convenzione tra il Comune e la concessionaria. DIRITTO 1) Il ricorso principale si rileva improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, a seguito della revoca del provvedimento di demolizione gravato ad opera del provvedimento n. 1 del 12 dicembre 2015 che ha irrogato, in sostituzione dell iniziale provvedimento demolitorio, una sanzione pecuniaria. Il nuovo provvedimento, difatti, ha fatto venire meno l atto gravato ed è dotato di un suo autonomo effetto lesivo della sfera giuridica del suo destinatario, tale da rendere priva di ogni utilità la pronuncia sul ricorso proposto avverso il precedente provvedimento che, pertanto, diviene improcedibile. Com è noto, infatti, l interesse al ricorso, in quanto condizione dell azione, deve sussistere sia al momento della proposizione del gravame, che al momento della decisione, con conseguente attribuzione al giudice amministrativo del potere di verificare la persistenza della predetta condizione in relazione a ciascuno di tali momenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 novembre 2006, n. 6689). Nel caso di specie l interesse fatto valere dal ricorrente con l'atto introduttivo del presente giudizio nei confronti del provvedimento inizialmente gravato non presenta più il carattere dell attualità e quindi, pur sussistendo al momento della proposizione del ricorso, è inesorabilmente venuto meno in un momento successivo. 2) Quanto al ricorso per motivi aggiunti, lo stesso riguarda due profili differenti. Da un lato contesta l intervenuta risoluzione della Convenzione edilizia da parte del Comune per supposto inadempimento del Concessionario rispetto agli impegni assunti; dall altro impugna la comminazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell

6 art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380/2001, in sostituzione di quella demolitoria che è stata contestualmente revocata. Solo la seconda questione rientra nell ambito di giurisdizione del T.A.R. adito. Il Collegio ben conosce quell orientamento giurisprudenziale che considera la fase realizzativa delle fattispecie riconducibili alle procedure di Project financing, comprese le controversie relative alla risoluzione per inadempimento della convenzione, come rientrante nella sfera della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo inerente alle concessioni di beni pubblici ex art. 133, comma 1, lettera b, c.p.a. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10/12/2012, n. 6297). Il Collegio, tuttavia, ritiene di aderire a un diverso orientamento secondo il quale, le procedure di finanza di progetto (cd. project financing) si articolano in due fasi procedimentali ben distinte: la fase pubblicistica volta all'individuazione del promotore, che si conclude con l'affidamento della concessione al soggetto vincitore dell'apposita sequenza ad evidenza pubblica; la fase esecutiva, di natura prettamente privatistica, per cui viene sottoscritta una convenzione, con la quale si stabiliscono le contrapposte obbligazioni e si individuano le ragioni per contestare inadempimenti, diffidare all'esecuzione di prestazioni e dare corso all'eventuale risoluzione della convenzione. Le controversie insorte nella prima fase sono rimesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre nella seconda torna in rilievo la consueta distinzione delle posizioni giuridiche soggettive ed il connesso riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario. A seguito dell'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera ovvero di costruzione e di gestione congiunte, laddove il profilo concessorio e autoritativo, prevalente nelle ultime due tipologie, comportava evidenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione. Attualmente

7 sussiste, invece, l'unica categoria della concessione di lavori pubblici che rientra, unitamente agli appalti, nel novero delle procedure di affidamento e si differenzia dall'appalto in quanto il corrispettivo dei lavori consiste nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo (cfr Cass., n /2011). La concessione di lavori pubblici è oggi interamente disciplinata dalle norme del codice dei contratti pubblici (art. 142, comma 3) ed è accomunata all'appalto anche per il regime processuale, nonché per il sistema di riparto della giurisdizione. La presente vertenza non riguarda la fase pubblicistica di affidamento di lavori pubblici, bensì la successiva fase esecutiva nella quale non opera la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La giurisdizione va determinata avendo riguardo alla domanda, identificata in funzione della causa petendi, ossia attraverso l'accertamento, sulla base dei fatti indicati a sostegno della pretesa, dell'intrinseca natura della posizione soggettiva azionata in giudizio. Nel caso in esame, la vicenda controversa riguarda per una parte la risoluzione della Convenzione per inadempimento da parte della ricorrente. La situazione giuridica rilevante ai fini dell'individuazione della domanda si iscrive, pertanto, nell'ambito di protezione che l'ordinamento assicura ai diritti soggettivi connessi alla posizione di contraente. Per tali ragioni, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per la parte relativa alla contestazione dell intervenuta risoluzione per inadempimento. Per questa parte della domanda il giudice astrattamente dotato di giurisdizione è il giudice ordinario, in riferimento al quale vige la previsione di riassunzione, ai sensi dell'art. 11 cod. proc. amm.. Nel caso di specie, peraltro, sussiste nell art. 23 della Convenzione una clausola compromissoria che rimette al Collegio arbitrale previsto dall art. 241 del D.Lgs.

8 163/2006 le controversie inerenti all esecuzione della medesima Convenzione, tra cui anche quelle relative alla risoluzione per inadempimento. La controversia dovrà quindi essere nel caso introdotta o riassunta dianzi all indicato Collegio arbitrale. 3) Per quanto riguarda la parte del ricorso per motivi aggiunti inerente alla revoca dell ordine di demolizione e la comminazione, in via sostitutiva, sanzione della in sanzione pecuniaria, parte ricorrente ha formulato la sua impugnativa in termini piuttosto generici, affermando, tuttavia, l assenza di motivazione, anche in relazione ai sopravvenuti motivi di interesse pubblico richiesti dall art. 21 quinquies della legge n. 241/90. Il Collegio ritiene che i termini di contestazione usati nel ricorso siano sufficienti a superare la soglia di ammissibilità del ricorso quanto al profilo della specificità dei motivi e che la censura colga nel segno. Nessuna motivazione è stata data dall amministrazione in ordine alla revoca dell iniziale provvedimento demolitorio e alla sua sostituzione con la sanzione pecuniaria. In particolare, il provvedimento impugnato non ha dato alcuna motivazione né sulle ragioni della revoca, indicando i motivi di opportunità anche in funzione di uno specifico interesse pubblico, né sull esistenza dei presupposti per l applicazione della sanzione di cui all art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380/2001 irrogabile, quale eccezionale misura alternativa alla demolizione, solo in presenza di ben determinate condizioni (intervento eseguito solo in parziale difformità dal titolo abilitativo e accertamento dell impossibilità di demolire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità). Il Collegio rileva, altresì, come, la disciplina dettata dall art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380/2001, sull applicazione della sanzione demolitoria in luogo di quella pecuniaria, non è dettata per la sanzione di opere abusive realizzate, come quella in questione, su suolo pubblico. Il regime sanzionatorio per le opere realizzate su

9 suolo pubblico è, infatti, previsto nell art. 35 ( Interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici ). Né appare coerente con la ratio della disciplina sanzionatoria estendere a queste ultime il regime previsto dall art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380/2001, riservato, evidentemente, a quelle di proprietà del privato (in quanto realizzate su suolo privato). Per queste ultime, nel caso di impossibilità di demolire senza pregiudizio dell autorizzato, può essere comminata una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione con l effetto che proprietario, o il soggetto che ha realizzato l opera e ha un titolo per detenerla, a fronte del pagamento di una somma di denaro, mantiene l opera in essere, che a quel punto perde la sua qualifica di abusività o, comunque, non può più essere ridotta in pristino dall amministrazione. Del tutto differente è la situazione dell opera abusiva realizzata su suolo pubblico dove il proprietario non ha la possibilità di mantenere l opera in sua proprietà (non avendo, nel caso di specie, titolo per continuare a detenerla per essere stato risolto il rapporto di project financing), e dovrebbe quindi pagare la sanzione e rilasciare il bene; così come, dall altro lato, l amministrazione avrebbe la possibilità di conservare l opera così come realizzata e, al tempo stesso, incassare la sanzione pecuniaria a carico del privato. Ciò non appare ragionevole, tanto più se si osserva come la sanzione prevista dal comma 2, dell art. 34 in questione è una sanzione amministrativa alternativa alla demolizione connessa all abusività dell opera sotto l aspetto urbanistico e non può essere in alcun modo funzionalizzata, per l evidente sviamento di potere, quale strumento sanzionatorio dell inadempimento della parte privata a obblighi convenzionali assunti nell ambito di un rapporto di project financing, al pari di una penale contrattuale. Il ricorso per motivi aggiunti, pertanto, va accolto, per questa parte della domanda e per quanto di interesse del ricorrente ovverosia per quanto riguarda

10 all applicazione della sanzione pecuniaria in sostituzione di quella demolitoria, ai sensi dell art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380 che va conseguentemente annullata. 4) Per le ragioni esposte il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione per la parte relativa alla dichiarata risoluzione per inadempimento della Convenzione mentre va accolto per la parte relativa all applicazione della sanzione pecuniaria. Stante la natura processuale della decisione del ricorso principale e la soccombenza reciproca delle parti nel ricorso per motivi aggiunti il Collegio ritiene che vi siano gravi ed eccezionali motivi per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti: - dichiara improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse; - dichiara in parte inammissibile per difetto di giurisdizione e in parte accoglie il ricorso per motivi aggiunto, nei limiti e termini indicati in parte motiva; - compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati: Michelangelo Maria Liguori, Presidente FF Fabrizio D'Alessandri, Primo Referendario, Estensore Rosalba Giansante, Primo Referendario L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

11 DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/09/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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