di MA N U E L A G I O B B I

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1 CAPITOLO I Il contratto di agenzia di MA N U E L A G I O B B I SOMMARIO: 1. Il contratto di agenzia: lineamenti generali, la Direttiva 86/653/CEE, la contrattazione collettiva Premessa La Direttiva 86/653/CEE. Rapporti tra fonti nazionali e comunitarie La contrattazione collettiva (AEC). 2. Gli elementi caratterizzanti il contratto di agenzia. La nozione di agente Elementi distintivi dell agenzia. L art c.c La promozione degli affari Segue: la stabilità dell incarico La zona determinata La forma del contratto di agenzia La nozione di agente Segue: l agente lavoratore autonomo o subordinato L agente imprenditore commerciale Iscrizione all albo degli agenti La rappresentanza dell agente Agente esclusivo c.d. monomandatario Il subagente. 3. L esclusiva. Il patto di non concorrenza Il diritto di esclusiva Segue: la violazione del diritto di esclusiva L obbligo di non concorrenza Art bis il Patto di non concorrenza L indennità di non concorrenza. 4. I diritti e gli obblighi dell agente e del preponente L obbligo dell agente di agire con lealtà e buona fede Segue: esecuzione delle istruzioni del preponente Segue: l obbligo delle informazioni Star del credere. L art. 1746, 2 o -3 o co., c.c Impedimento dell agente. Obbligo di comunicazione Gli obblighi del preponente Segue: informazione e documentazione Segue: la riduzione del volume delle operazioni commerciali Segue: accettazione, rifiuto e mancata esecuzione degli affari L obbligo della consegna dell estratto conto. La liquidazione delle provvigioni Inderogabilità della norma. 5. La retribuzione dell agente La provvigione I presupposti per la nascita del diritto alla provvigione dell agente. Il sistema previgente e la disciplina attuale Segue: affari conclusi direttamente dal preponente Segue: affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto La facoltà dell agente alla riscossione. 6. La durata e la cessazione del contratto di agenzia La durata del contratto Il contratto di agenzia a tempo determinato La cessazione del contratto di agenzia a tempo determinato. Il recesso per giusta causa Il recesso nel contratto di agenzia a tempo indeterminato e l obbligo del preavviso L indennità sostitutiva del preavviso. 7. Indennità di cessazione del contratto Indennità di cessazione del rapporto. Gli interventi legislativi di modifica e adeguamento dell art c.c. alla Direttiva 86/653/CEE Gli Accordi Economici Collettivi I rapporti tra l art c.c. e la disciplina convenzionale Il risarcimento dei danni. 8. Gli agenti di assicurazione La figura dell agente di assicurazione Diritti e doveri dell agente di assicurazione La disciplina del contratto di agenzia assicurativa. 1. Il contratto di agenzia: lineamenti generali, la Direttiva 86/653/CEE, la contrattazione collettiva Premessa ^ L agenzia rappresenta un modello contrattuale moderno corrispondente alle esigenze dell imprenditoria, che occupa un ruolo predomi-

2 58 Manuela Giobbi nante nell ambito della distribuzione commerciale e che, attraverso la figura dell agente 1, consente la diffusione nel mercato dei prodotti cui si rivolge l attività produttiva dell impresa preponente. Si sviluppa nella pratica commerciale già dai primi anni dell ottocento, con l intensificarsi degli scambi internazionali, ma viene recepito e sistematicamentedisciplinatosolomoltotempopiùtardi. È, infatti, con il codice civile del 42 che il rapporto di agenzia, agli artt , trova la sua regolamentazione tipica 2. Disciplina che rimane sostanzialmente invariata fino a quando, in ambito europeo e in particolare in seguito alla Direttiva n. 653 del , l agenzia diviene oggetto di un programma di coordinamento delle diverse legislazioni nazionali degli Statimembriconcernentigliagenticommerciali indipendenti. Nel nostro ordinamento la Direttiva comunitaria è stata inizialmente attuata con il d.lg. n. 303 del (Attuazione della direttiva 86/653/CEE relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti) e, successivamente, al fine di evitare il procedimento aperto dalla Commissione CE per incompleto recepimento 4, con il d.lg. n. 65 del (Adeguamento della disciplina relativa agli agenti commerciali indipen- 1 È proprio attraverso la definizione della figura dell agente, dettata nel progetto preliminare al nuovo codice del commercio del 1920, c.d. Progetto Vivante che si ha una prima definizione giuridica del rapporto di agenzia. Nell art. 22 l agente viene definito come colui che è incaricato da una o più ditte italiane o straniere di promuovere i loro affari in una determinata piazza o regione e di trasmettere le proposte per l accettazione. Nel progetto vi era anche l obbligo per il proponente di non avvalersi di altri agenti nella stessa piazza o ramo e per l agente di non trattare con case concorrenti, mentre, nell art. 29 del medesimo Progetto veniva disciplinata l indennità di risoluzione del contratto in favore dell agente. In proposito e più dettagliatamente FORMIGGINI, Il contratto di agenzia, in Tratt. Vassalli, Torino, Il progetto Vivante venne poi trasfuso nel progetto preliminare del codice di commercio del 1925, c.d. Progetto D Amelio, dove la definizione di agente è più breve, ma per la prima volta appare il concetto di zona, BORTOLOTTI ebondanini, Il contratto di agenzia commerciale, Padova, 2003, 2 ss. Il contratto di agenzia trovava poi regolamentazione autonoma nella contrattazione collettiva degli anni trenta con l accordo economico collettivo del , BALDI, Il contratto di agenzia, Milano, 7 a ed., 2001, Il codice di commercio italiano del 1882, all art. 3, n. 21, comprende solo la menzione di agenzia, senza alcun altro riferimento alla disciplina del modello contrattuale. Tra gli atti del commercio, invece, venivano considerate anche le imprese di commissioni, di agenzie e gli uffici di affari. 3 Direttiva 86/653/CEE del , Direttiva del Consiglio relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, pubblicata nella GCE del , n. 382, ed entrata in vigore il La Commissione CE aveva deferito il Governo italiano davanti alla Corte del Lussemburgo, ai sensi dell art. 169, 2 o co., Tratt. CE per incompleta ricezione della Direttiva comunitaria, BORTOLOTTI ebondanini, Il contratto di agenzia commerciale, cit., 3. 5 In merito alle innovazioni introdotte dal

3 Il contratto di agenzia 59 denti, in ulteriore attuazione della direttiva 86/653/CEE), con il quale è stato dato alle norme interne in materia di agenzia, un assetto più organico 6. Ulterioriintegrazionisonostatepoiintrodotte,all internodelladisciplina codicistica, con l , n. 526 Disposizioni per l adempimento di obblighi derivanti dall appartenenza dell Italia alla Comunità europea 7,c.d. legge comunitaria 1999, e con l , n. 422, Disposizioni per l adempimento di obblighi derivanti dall appartenenza dell Italia alla Comunità europea, c.d. legge comunitaria La Direttiva 86/653/CEE. Rapporti tra fonti nazionali e comunitarie ^ Prima dell intervento del legislatore comunitario, le norme disciplinanti il rapporto di agenzia e la tutela accordata agli agenti risultava molto differente tra i singoli ordinamenti. La direttiva CE 86/653 nasce proprio con il preciso scopo di ridurre tali differenze ed in particolare con l intento di avviare un processo di armonizzazione ed unitarietà dei diversi diritti nazionali, per favorire condizioni di concorrenza omogenee tra i Paesi dell Unione europea, per semplificare le transazioni commerciali all interno del mercato comunitario rendendo più agevole la redazione e la gestione dei contratti stipulati tra soggetti di nazionalità differenti, nonché garantire pari tutela dell agente nei rapporti con il preponente 8.Così, attraverso la produzione di una disciplina minima inderogabile, la Direttiva 86/653 è andata ad incidere significativamente all interno dei diversi ordinamentifinoarenderlituttirispondentiaglistessiprincipi 9. d.lg , n. 65, si veda BALDASSARI, Il contratto di agenzia, Milano, 2003, 40; CALZO- LAIO, Prime riflessioni sul contratto di agenzia dopo il d.lg n. 65, inle nuove leggi civili, Commentario, 1999, I, 899 ss.; DEL PUN- TA, Riflessioni sulla nuova disciplina del contratto di agenzia (d. Lg N. 65/99), DRInd, 2000, 315 ss. 6 Con il d.lg. n. 65/1999 si è scelto di introdurre le ulteriori modifiche riguardanti la forma del contratto e gli altri obblighi a carico delle parti. Sono stati poi individuati presupposti del tutto diversi rispetto alla precedente regolamentazione. 7 Con la legge comunitaria 1999, n. 526, è stato aggiunto il 3 o co. dell attuale art c.c. con il quale è stato fatto divieto, quasi assoluto, della clausola dello star del credere, mentre, con l art. 23 legge comunitaria 2000, n. 422 è stato modificato l art bis c.c. ed è stata introdotta la non onerosità del patto di non concorrenza postcontrattuale. 8 Obiettivi che sono chiaramente esposti nei considerando della Direttiva 86/653/ CEE; BORTOLOTTI ebondanini, Il contratto di agenzia commerciale, cit., Secondo ROSSELLI, Il contratto di agenzia, Torino, 2000, 34, la fonte comunitaria ha prodotto una normativa contenente la disciplina minima inderogabile che, nonostante la diversificazione esistente negli ordinamenti di ogni singolo Stato, ha portato comunque a dei sistemi giuridici interni tutti rispon-

4 60 Manuela Giobbi L operatività della Direttiva, dal lato soggettivo, si riferisce principalmente ai diritti e agli obblighi delle parti contraenti. Particolare attenzione viene data alla figura dell agente che all art. 1, n. 2, viene definito come la persona che, in qualità di intermediario indipendente, è incaricata, in maniera permanente, di trattare per un altra persona, chiamata preponente, la vendita ovvero l acquisto di merci o di trattare e di concludere dette operazioni in nome e per conto del preponente 10. Non possono, invece, appartenere alla categoria degli agenti, le persone che in qualità di organo hanno il potere di impegnare una società o un associazione, i soci che sono legalmente abilitati ad impegnare gli altri soci e gli amministratori giudiziari, i liquidatori e i curatori di fallimento. Dall applicabilità della disciplina comunitaria devono, inoltre, ritenersi esclusi, per espressa previsione dell art. 2 della Direttiva, gli agenti commerciali non retribuiti per la loro attività e gli agenti commerciali nella misura in cui operano nell ambito delle camere di commercio o sui mercati delle materie prime 11. Ad ogni Stato membro è, comunque, riconosciuta la possibilità di non applicare le disposizioni della Direttiva alle persone che svolgono le attività di agente commerciale considerate come accessorie secondo le disposizioni del proprio ordinamento interno. Unaproblematicachehaassuntonotevole importanza, circa l applicazione dei principi dettati dalla Direttiva, è quella relativa al possibile conflitto tra fonte comunitaria e normativa interna di attuazione. È opportuno precisare che i principi dettati dalle Direttive comunitarie, qualora non siano stati trasfusi nelle diverse legislazioni nazionali, vannoadincideresoloneirapportiintercorrenti tra privati e Stati membri, ma non anche nei rapporti orizzontali tra privati 12. Dunque, il Giudice potrà procedere alla disapplicazione delle norme denti agli stessi criteri e quindi capaci di rendere possibile la stipula di contratti tra loro simili seppure non del tutto uguali. 10 BALDASSARI, Il contratto di agenzia, cit., 28, secondo cui è indubbio che, nell individuazione della figura dell agente commerciale, il termine persona non deve essere riferito alle sole persone fisiche, ma al contrario, deve essere considerato agente commerciale anche chi opera in forma societaria, come lascia intendere l art c.c. in cui non viene fatto alcun riferimento alla struttura dell agente e come affermato anche dagli AEC del 2002 dove si prevede l applicabilità della disciplina anche alle società aventi per oggetto esclusivo o prevalente l esercizio dell attività di agente. 11 L art. 2, 1 o co., prevede anche che la Direttiva non si applichi all organismo conosciuto sotto il nome di Crown Agent for Overseas Governments and Administrations quale è stato istituito nel Regno Unito. 12 Cass., , n. 64, FI, 1990, I, 747; C. Giust. CE, , C 215, Agenti, 1998, 2, 41, in cui si afferma che le Direttive che presentano un contenuto sufficientemente preciso non condizionato né subordinato in relazione ai loro effetti, all emanazione di alcun atto degli Stati membri, possono produrre efficacia c.d. diretta ed il giudice, nei

5 Il contratto di agenzia 61 interne solo nel caso in cui il conflitto attenga ai rapporti tra soggetto privato e Stato 13, mentre, laddove questo vada ad incidere direttamente nei rapporti intercorrenti tra agente e preponente 14 sarà la norma interna, interpretata per quanto possibile conformemente ai principi dettati dalla Direttiva 15,aconservare la propria efficacia La contrattazione collettiva (AEC) ^ Gli accordi economici collettivi, nel nostro ordinamento, hanno disciplinato i rapporti tra agenti e preponenti fin dagli anni trenta, ossia già prima che il contratto di agenzia venisse sistematicamente regolamentato all interno del codice del 42. Peraltro, non si può certo escludere che il legislatore, nel dettare la disciplina dell agenzia, si sia ispirato proprio alla contrattazione collettiva che negli anni ha continuato ad evolversi ed arricchirsi, tanto da disciplinare anche quegli aspetti del rapporto contrattuale quasi del tutto ignorati dal nostro ordinamento 17. La prima regolamentazione completa e organicadelrapportodiagenziasi ha proprio con l Accordo economico collettivo del , al quale fece serapporti verticali tra i privati e lo Stato e non in quelli orizzontali tra privati, deve disapplicare la noma interna confliggente con quella comunitaria. 13 Cass., , n , RFI, 2000, 836, secondo cui le disposizioni di una Direttiva comunitaria, lasciando agli organi nazionali la competenza sulle forme ed i mezzi per conseguirlo, sono prive di efficacia normativa nei rapporti tra privati, cioè prive di effetti c.d. orizzontali qualora manchi lo strumento di attuazione dello Stato potendo, in tal caso, essere invocate solo nei confronti dello Stato stesso. 14 La Direttiva 86/653/CEE riguarda quasi esclusivamente i rapporti orizzontali, per cui le norme interne contrarie alla Direttiva rimangono applicabili fino a quando lo Stato membro non provvede alla loro modifica o integrazione; in tal senso BORTOLOTTI e MO- SCA, La nuova disciplina dell agenzia commerciale, Padova, 1999, 14; ROSIN, Contratto di agenzia,inle fonti del diritto italiano, Commentario, a cura di Basenghi, Milano, 2008, C. Giust. CE, , C , 1990, I, Sulla parità di trattamento tra lavoratori di sesso diverso, è stata rifiutata la disapplicazione della norma nazionale che vieta il lavoro notturno femminile nonostante il contrasto con la Direttiva proprio in virtù del carattere orizzontale del rapporto in essere tra datore di lavoro e lavoratrice, C. Giust. CE, causa C del ; Cass., , n FI, 1998, I, L inserimento dell agente nel panorama giuridico italiano avvenne con gli accordi economici collettivi del e del Gli AEC corporativi rientravano, ai sensi dell art. 5 delle Disposizioni preliminari al codice civile, tra le norme corporative e, in virtù dei principi stabiliti dalla l , n. 563, che attribuiva alle associazioni sindacali personalità giuridica di diritto pubblico e forza obbligatoria agli accordi collettivi da queste stipulati, assumevano carattere di fonte normativa ordinaria. Per una trattazione più dettagliata sull evoluzione storica della contrattazione collettiva, BORTOLOTTI e BONDANINI, Il contratto di agenzia commerciale, cit., L accordo del 1938 venne approvato con il d.lg , n. 1784, e regolava i

6 62 Manuela Giobbi guito la contrattazione collettiva del 1956 sugli agenti delle imprese industriali e l accordo collettivo del 1958 relativo agli agenti commerciali, entrambi aventi efficacia erga omnes 19 e, dunque, applicabili a ciascun rapporto, al di là dei vincoli scaturenti dall appartenenza o meno alle associazioni stipulanti delle parti contraenti 20. La disciplina applicabile al singolo rapporto veniva così determinata in base al settore merceologico di riferimento dell attività esercitata dagli agenti. Nel tempo si sono poi succeduti molti altri accordi, sia per il settore dell industria che del commercio 21. Particolare interesse ha assunto la questione sulla vincolatività delle disposizioni dettate da detti accordi, nei confronti delle parti contraenti, in assenza di un preciso riferimento all applicabilità di tale disciplina, contenuta all interno del contratto. In realtà, gli Accordi economici collettivi, quali fonti contrattuali, sono destinati a produrre effetti esclusivamente nei confronti delle parti iscritte alle associazioni sindacali stipulanti o verso coloro che ne abbiano fatto espresso richiamo nel contratto di agenzia 22 ocheneabbianorecepitoilcontenutonelcorso del rapporto. rapporti tra gli agenti e i rappresentanti di commercio delle ditte industriali e commerciali. Le norme in esso contenute erano obbligatorie per tutti coloro che appartenevano alle categorie professionali determinate in base all attività effettivamente esercitata ed indipendentemente dall iscrizione alle Associazioni stipulanti. L importanza che assunse tale Accordo è desumibile proprio dal lungo periodo in cui rimase in vigore, BORTOLOT- TI e BONDANINI, Il contratto di agenzia commerciale, cit., All AEC del è stata attribuita efficacia erga omnes per effetto del d.p.r , n. 145 e all AEC del d.p.r. del , n. 1842, entrambi in applicazione della l. del , n Le corporazioni fasciste furono soppresse con il d.lg , n Attualmente vigenti sono l Accordo Economico Collettivo del per l industria, l AEC del per la disciplina del rapporto di agenzia e rappresentanza commerciale del settore commercio e l AEC del per il settore artigianato. 22 Cass., , n. 368, MGC, 1999, 83, dove si stabilisce che gli accordi economici collettivi di diritto comune, stipulati per la disciplina dei contratti di agenzia, hanno efficacia vincolante non solo per gli iscritti alle associazioni sindacali stipulanti, ma anche per coloro che esplicitamente o implicitamente vi prestino adesione senza che l impresa mandante possa eccepire la propria appartenenza ad un settore produttivo diverso da quello al quale il contratto si riferisce. In tal senso BORTOLOT- TI ebondanini, Il Contratto, cit., 14; BALDI, Il contratto di agenzia, cit.,26;secondosaraci- NI ef. TOFFOLETTO, Il contratto di agenzia, Il Codice civile, Commentario, diretto da Schlesinger e Busnelli, Milano, 2002, 3 a ed., 95, invece, non sarebbe necessario che entrambi i contraenti siano iscritti alle associazioni sindacali, essendo sufficiente l iscrizione del solo preponente.

7 Il contratto di agenzia Gli elementi caratterizzanti il contratto di agenzia. La nozione di agente Elementi distintivi dell agenzia. L art c.c. ^ Con il contratto di agenzia una parte assume stabilmente l incarico di promuovere, per conto dell altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. Da una sommaria analisi del 1 o co. dell art c.c., sembra che il rapporto di agenzia sia contraddistinto dal semplice obbligo dell agente di svolgere l attività di promozione contrattuale. Di fatto, nella sua struttura tipica, il contratto di agenzia non può non essere anche il risultato della combinazione di ulteriori elementi come la stabilità dell incarico, l onerosità e la determinatezza dell ambito territoriale di operatività dell agente. Tutti fattori che, unitamente all autonomia organizzativa dell agente 23, devono coesistere all interno del rapporto agenziale proprio ai fini dellasuastessaqualificazione 24,tantoche la mancanza di uno di essi potrebbe far confluire tale fattispecie all interno di una diversa tipologia contrattuale 25. Tale rilievo, tuttavia, non esclude che si sia in presenza di un contratto di agenzia anche nel caso in cui l agente risulti legato all impresa preponente da un rapporto di collaborazione coordinata e continuata, ma svolga l attività di promozione attraverso l organizzazione dei propri mezzi sopportando il rischio del risultato del suo lavoro. Ne consegue che la qualificazione giuridica di tale rapporto non può essere negata quando, nelle modalità di svolgimento dell incarico, permane la prevalenza degli elementi ritenuti propri dell agenzia GIORDANO, IANNELLI esantoro, Il contratto di agenzia, la mediazione, 2 a ed., Torino, 1993, 134, secondo cui l attività di promozione contrattuale rappresenta la base per l identificazione dell agente di commercio e quindi del contratto di agenzia. 24 Cass., , n. 429, MGC, 1984, I, 140, secondo cui l elemento essenziale e caratterizzante del rapporto di agenzia si sostanzia nella realizzazione da parte dell agente di una attività economica organizzata, rivolta ad un risultato di lavoro che questi svolge autonomamente nell interesse e per conto del preponente cui compete il limitato potere di impartire all agente istruzioni generali di massima, oltre il diritto di pretendere ogni informazione utile per la valutazione della convenienza dei singoli affari, ed il cui rischio economico e giuridico ricade sull agente stesso. In tal senso si differenzia dal rapporto di lavoro subordinato, del quale è elemento essenziale la prestazione di energie lavorative con soggezione al potere direttivo del datore di lavoro e nell ambito di una organizzazione di cui il rischio ed il risultato fanno capo esclusivamente a quest ultimo, con conseguente irrilevanza, ai fini della riconduzione di una determinata fattispecie all uno o all altro rapporto, di elementi marginali come l orario di lavoro e l appartenenza dei mezzi di produzione all una o all altra parte contraente. 25 BALDASSARI, Il contratto, cit., Se nel contratto permane la prevalen-

8 64 Manuela Giobbi È indispensabile, inoltre, che per l attività svolta il preponente corrisponda all agente una provvigione 27. Il contratto di agenzia, infatti, è sempre oneroso per espressa previsione normativa. La stessa Direttiva comunitaria esclude che possa essere considerato agente commerciale colui che svolge un attività non retribuita, così come l art. 1742, 1 o co., prevede che l assunzione dell incarico di promozione da parte dell agente debba avvenire verso retribuzione. Dunque, è attraverso la valutazione della coesistenza di tali indici che è possibile giungere alla corretta qualificazionediunrapportodiagenzia.inparticolare, l agente deve sempre aver cura di realizzare con l impresa preponente una non episodica collaborazione professionale autonoma, osservando le norme di correttezza e lealtà ed adempiere all incarico affidatogli in conformità delle istruzioni ricevute, ma senza esseremaiassoggettatoalrispettodiorari di lavoro, al controllo ed al potere direttivo dell impresa preponente. E, in tal senso, il rapporto di agenzia si differenzia dal rapporto di lavoro subordinato, dove l elemento essenziale è dato dalla prestazione di energie lavorative, in completa soggezione al potere direttivo del datore di lavoro, nell ambito di una organizzazione in cui il rischio ed il risultato economico fanno capo esclusivamente a quest ultimo La promozione degli affari ^ L attività di promozione della conclusione di contratti rappresenta sicuramente il principale dovere dell agente. Attraverso lo svolgimento di una attività economica organizzata ed autonoza degli elementi propri dell agenzia, occorre comunque sempre far capo in una visione unitaria del rapporto, alla disciplina dettata per tale contratto, non potendosi ricorrere ad una regolamentazione mista; in tal senso anche Cass., , n. 116, GI, 1974, I, 1920, dove si sostiene che le prestazioni meramente accessorie poste convenzionalmente a carico dell agente, non sono idonee a trasfigurare la causa tipica del contratto di agenzia, in particolare, se nel rapporto che ne risulta, permane la prevalenza degli elementi propri del contratto di agenzia, devono trovare applicazione le norme che regolano il negozio così individuato senza possibilità di ricorrere ad una diversa disciplina mista, BAL- DASSARI, Il contratto di agenzia, Padova, 2000, In proposito FERRARA JR. ecorsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 2001; Cass., 6792/1988, MGC, 1988, 12, afferma che la disciplina giuridica del contratto di agenzia e quella che regola l esercizio della professione di agente e rappresentante di commercio possono trovare applicazione solo quando risulti accertato che in concreto l attività svolta assuma carattere principale e prevalente rispetto alle altre prestazioni e sempre che ricorrano gli altri elementi essenziali del contratto di agenzia, come la stabilità dell incarico, l autonomia organizzativa ed operativa dell agente, l incidenza sul medesimo del rischio economico dell attività svolta.

9 Il contratto di agenzia 65 ma 28,l agenteètenuto a favorire o, comunque, rendere possibile il raggiungimento di un determinato risultato, ossia creare futuri contratti. La promozione, che costituisce l oggetto tipico del rapporto di agenzia, deve essere intesa come un attività costante nel tempo, finalizzata a porre in essere gli atti necessari a prendere contatto con i terzi e indurli ad acquistare beni o servizi per conto della parte preponente. A tal fine, all attività promozionale in sé si affianca, solitamente, tutta una serie di ulteriori attività, anche non tipiche dell agenzia, ma ad essa collegate e necessarie a rendere possibile la conclusione dell affare. Conclusione che, peraltro, interverrà tra il terzo e l impresa preponente ed alla quale l agente rimarrà comunque estraneo. Gliattichel agentepuòcompiere possono avere vario contenuto, ma devono comunque tendere ad un continuo e regolare contatto con il mercato ed essere protesi a realizzare un attività di convincimento e persuasione del cliente affinché giunga ad acquistare il prodotto 29. Pertanto, la prestazione dell agente può trovare realizzazione attraverso semplici atti di propaganda o nella predisposizione di contratti, nella ricezione e trasmissione delle proposte al preponente per la successiva accettazione, oppure, possono concretizzarsi nella mera ricerca del cliente, purché, tral opera promozionale realizzata e la conclusione dei contratti sussista un nesso di causalità. Ci si riferisce a tutte quelle attività delle quali l agente si serve per espletare efficacemente il proprio incarico e che, pur mantenendo la propria individualità, rispetto a quelle c.d. necessarie, non vanno a snaturare la causa tipica dell agenzia che rimane sempre e comunque quella definita dall art c.c. Infatti, l invitatio ad offerendum, seppure sempre rispondente all autonomia dell agente, non è generica, in quanto ha sempre ad oggetto una proposta che è solitamente definita, anche solo nei contorni, dallo stesso preponente Cass., , n. 8307, AgentiRappr, 2005, 3, 48; Cass., , n. 9060, MGC, 2005, 1103; l attività dell agente deve necessariamente essere connotata dall autonomia e dall indipendenza, senza che vi sia assoggettamento al potere direttivo dell impresa preponente. L agente, per definizione dell art. 1, Direttiva 86/653/CEE, è un intermediario indipendente e il venire meno di tali requisiti potrebbe comportare la trasformazione del rapporto agenziale in altra tipologia di contratto. 29 Cass., , n. 777, MGC, 1991, 129, secondo cui la promozione di affari non richiede necessariamente la ricerca del cliente purché sia rilevabile un nesso causale tra l opera di promozione svolta dall agente nei confronti del cliente e la conclusione dell affare cui si riferisce la richiesta di provvigioni. 30 Cass., , n. 6482, Contr, 2004, 905, con commento di AUTELIANO, In applicazione di tali principi, la Suprema Corte ha cassato la sentenza impugnata che aveva escluso la sussistenza di un contratto di agenzia tra una società avente ad oggetto attività di servizio di autonoleggio su tutto il

10 66 Manuela Giobbi Di regola, dunque, l agente promuove la compravendita dei beni nell interesse del preponente, ma non ha anche il potere di spenderne il nome se non gli sia stato conferito un vero e proprio potere di rappresentanza. Così, il preponente è libero di accettare o rifiutare le proposte dei clienti che gli vengono inviate dall agente 31,matalelibertànon può spingersi fino al rifiuto sistematico e ingiustificato di ogni proposta che gli è stata fatta pervenire. In tal caso potrebbe anche profilarsi una ipotesi di responsabilità del preponente e, quindi, il conseguente diritto dell agente a vedersi corrispondere le provvigioni come se gli stessi affari da egli promossi fossero stati conclusi 32.Inoltre,il rifiuto del preponente di dare corso alle proposte che gli vengono trasmesse, quando risulti pregiudizievole e privo di uno specifico motivo, concede il diritto all agente di agire per ottenere il risarcimento dei danni e, laddove ne ricorrano i presupposti, di chiedere la risoluzione del contratto 33. Nel caso in cui, invece, sia l incarico per la promozione della conclusione di contratti a non essere stato diligentemente svolto, l agente potrebbe essere qualificato come inadempiente 34. L incarico assunto impone all agente di tenere il comportamento richiesto, territorio nazionale ed i soggetti da essa incaricati della vendita del servizio stesso, attribuendo rilievo a circostanze, quali la predisposizione delle tariffe e la individuazione dei requisiti previsti agli utenti del servizio da parte della società di per sé non indispensabili per la configurazione di un rapporto di agenzia, ed escludendo, invece, senza logica e congrua motivazione, un collegamento diretto tra la conclusione dei contratti ed il complesso dell opera svolta dagli incaricati, omettendo altresì di considerare se questi avessero o meno svolto un azione efficiente nella promozione ed incremento di affari della società. 31 SARACINI, L obbligo a contrarre del preponente, RIDL, 1984, I, In tal senso G. GHEZZI, Il contratto di agenzia, cit., 55; GIORDANO, IANNELLI esanto- RO, Il contratto, cit., Secondo la pronuncia del Trib. Milano, , AgentiRappr, 6, 35, nel rapporto di agenzia il preponente non è obbligato a concludere e a dare esecuzione a tutti i contratti proposti dall agente perché ciò comporterebbe una eccessiva ed inammissibile limitazione dell iniziativa economica e della libertà di organizzare e gestire dell impresa. 34 In tal senso BALDASSARI, I contratti di distribuzione, agenzia, mediazione, concessione di vendita, franchising, Padova, 1989, 3. Secondo SARACINI e BUSNELLI, Il contratto di agenzia. Artt , incomm. Schlesinger, Milano,2002,48ss.,lapromozionedi affari si sostanzia in una obbligazione di mezzi anche quando il contratto prevede un livello di produzione minimo. L agente non è tenuto a far sì che l attività produca effetti utili per il preponente. L obbligazione dell agente si porrebbe sullo stesso piano di quella del lavoratore subordinato che è tenuto a svolgere l attività richiestagli e nonadassicurarealdatoredilavoroilraggiungimento dello scopo che si prefigge. In senso contrario BALDI, Il contratto d agenzia, 5 a ed., Milano, 1992, 29, secondo cui il contratto di agenzia comporta il sorgere di una obbligazione sia di mezzi che di risultato: di mezzi in quanto consiste nell attività promozionale e di risultato in quanto la provvigione è commisurata al conseguimento di un determinato risultato.

11 Il contratto di agenzia 67 anche in riferimento alla natura degli affari oggetto del contratto di agenzia e di agire con diligenza. In sostanza, l agente non può gestire a suo piacere le proprie prestazioni solo perché la provvigione è proporzionale agli affari promossi, ma deve porre in essere un attività quantitativamente e qualitativamente normale e utile, cercando di raggiungere almeno il livello minimo di produzione pattuito. L inosservanza delle norme sulla diligenza nello svolgimento della propria attività da parte dell agente, potrebbe anche essere invocata dal preponente come causa di risoluzione del contratto, con il conseguente risarcimento dei danni 35. L agente, tuttavia, non è tenutoapromuoverelaconclusionediognie qualsiasi contratto, ma ha facoltà di scegliere le proposte che ritiene più convenienti ed opportune 36.Ciòinduceariflettereselaprestazionedell agentecostituisca una obbligazione di mezzi o di risultato. Se, infatti, è vero che il risultato dell attività promossa dall agente assume particolare importanza relativamente al volume di affari eseguito, perché da esso dipende il conseguente calcolo del compenso che gli verrà erogato, è pur vero che il solo risultato economico non può costituire l indice su cui valutare l adempimento o l inadempimento dei doveri di correttezza, perizia e diligenza impiegati dallo stesso agente nell attuazione del proprio lavoro 37. Orbene, il corretto adempimento del dovere dell agente di promuovere la conclusione di contratti per conto del preponente dovrebbe essere valutato conformemente ai criteri di cui all art c.c., sulla base del criterio della diligenza richiesto dalla natura stessa dell attività per cui l incarico è stato assunto, pertanto, è solo sotto tale profilo che potrebbe parlarsi, o meglio, sarebbe possibile stabilire, se l attività svolta dall agente abbia costituito una obbligazione di mezzi o di risultato Segue: la stabilità dell incarico ^ La stabilità dell incarico rappresenta l elemento ulteriore tipico ed essenziale del contratto di agenzia che 35 ROSIN, Contratto di agenzia, in Le fonti del diritto italiano, a cura di Basenghi, Milano, 2008, 24; Cass., , n. 7063, RDC, 1990, II, 365; UDA, Buona fede oggettiva ed economia contrattuale, RDC, 1990, SARACINI ef.toffoletto, Il contratto di agenzia, cit., In tal senso, GIOVATI, Il contratto di agenzia, in Il diritto della distribuzione commerciale, a cura di Di Nella, Mezzasoma e V. Rizzo, Napoli, 2008, 463 ss. 38 ROSIN, Contratto di agenzia, in Le fonti del diritto italiano, cit., 25; Cass., , n. 3738, NGiL, 2000, 653.

12 68 Manuela Giobbi oltre a qualificare la figura dell agente 39, lo contraddistingue dagli altri rapporti giuridici che si presentano connotati da analoghe caratteristiche. L affidamento dell incarico deve avere una certa durata e generalmente presuppone, oltre alla professionalità dell agente, anche una organizzazione idonea all attuazione del rapporto. Non si esclude, tuttavia, che il conferimento di un incarico possa validamente esprimersi in senso stabile anche nel breve periodo, come accade nel caso delle attività stagionali 40. Comunque, l attività dell agente non è mai circoscritta alla realizzazione di un singolo affare, ma piuttosto si estende a tutti quegli affari che si ritengono utili e convenienti per il preponente che, solo avvalendosi di una collaborazione permanente e non occasionale, riesce a conseguire i risultati economici cui tende la sua attività di impresa 41. La stabilità deve consistere ed essere riferita non all attività necessaria al compimento di un unico affare, ma a tutti gli affari necessari ed utili per la promozione dell attività commerciale dell imprenditore proponente. Sembra, pertanto, che il rapporto di agenzia debba ritenersi escluso quando sia stata svolta solo una limitata attività di raccolta delle ordinazioni presso i clienti e senza il vincolo della stabilità. Solo una collaborazione professionale, non episodica, può consentire all agente di realizzare l attività di promozione dei contratti osservando le istruzioni ricevute dal preponente con correttezza e lealtà 42. Ma la stabilità non significa e non coincide sempre con la continuità 43.Idue concetti, come ha più volte sottolineato la Suprema Corte, esprimono significati nettamente differenti. Mentre la stabilità consiste nella non provvisorietà dell attività esercitata dall agente, la continuità indica e contraddistingue la ripetitività delle prestazioni con esclusivo riferimento ad un determinato periodo di tempo o un determinato numero di affari. Spessolalungaduratadiunaattivitàcommerciale non è sufficiente ad integrare il requisito della stabilità se tutti gli affari promossi nell arco temporale 39 La stabilità dell incarico viene prevista sia nell art. 1, Direttiva 86/653/CEE che nell art c.c. 40 FORMIGGINI, Il contratto di agenzia, Torino, 1958, 5; BALDASSARI, cit., In tal senso Cass., , n. 5736, MGC, 1982, 1969; BALDASSARI, Il contratto di agenzia, cit., 2003, Cass., , n. 5569, MGC, 1998, 1227; Cass., , n , MGC, 2003, 12, secondo cui la differenza della figura dell agente da quella di procacciatore di affari consiste nel fatto che quest ultimo raccoglie le ordinazioni dei clienti e le trasmette alla ditta da cui ha ricevuto l incarico senza il vincolo della stabilità ed in via del tutto occasionale. 43 GIORDANO, Il contratto di agenzia, Bari, 1959, 180; FORMIGGINI, Il contratto, cit., 23; G. GHEZZI, Del contratto di agenzia, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, 188; BALDASSARI, Il contratto, cit., 2000, 23.

13 Il contratto di agenzia 69 previsto, anziché ricollegarsi ad un unico originario accordo, trovano il loro fondamento in accordi formatisi di volta in volta in virtù di ciascun affare concluso 44. In tal senso intesa, la stabilità diviene uno degli elementi decisivi per la distinzione del contratto di agenzia da altre figure ritenute affini come il procacciamento di affari e la mediazione. Il rapporto di procacciamento di affari, infatti, si concreta nella più limitata attività di raccolta delle ordinazioni dei clienti e nella trasmissione di queste all impresa da cui ha ricevuto l incarico di procacciare tali commissioni, senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica 45. Quella del procacciatore è una prestazione che proprio in quanto occasionale, dipende esclusivamente dalla sua stessa iniziativa. Al procacciamento di affari si applicano, comunque, in via analogica, le disposizioni relative al contratto di agenzia, come nel caso delle provvigioni, che non presuppongono un carattere stabile e predeterminato del rapporto e non anche quelle di legge quali, l indennità di mancato preavviso o l indennità di cessazione del rapporto 46. Nella mediazione, invece, il mediatore di fatto è svincolato da un rapporto stabile e svolge la sua attività in assenza di un qualsiasi rapporto di collaborazione o dipendenza dall altra parte. La figura dell agente differisce anche da quella del mandatario, il quale si limita a compiere un singolo affare e per conto del mandante 47. L incarico di agenzia ha ad oggetto un numero indefinito di prestazioni della stessa specie, in una determinata zona e l agente non ha il potere di stipulare 44 Cass., , n. 3043, MGC, 1997, Cass., , n , MGC, 2005, 1406,secondocuiilrapportodiprocacciatore di affari si differenzia dal contratto di agenzia in quanto si concreta nella più limitata attività di chi, senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica, raccoglie le ordinazioni dei clienti trasmettendole all imprenditore da cui ha ricevuto l incarico di procurare tali commissioni; al contrario la prestazione dell agente è stabile, avendo egli l obbligo di svolgere l attività di promozione dei contratti, la prestazione del procacciatore è occasionale, nel senso che dipende esclusivamente dalla sua iniziativa. Conseguentemente, al rapporto di procacciamento d affari possono applicarsi in via analogica solo le disposizionirelativealcontrattodiagenzia(come le provvigioni) che non presuppongono un carattere stabile e predeterminato del rapporto e non anche quelle di legge o di contratto che lo presuppongono (come nella specie l indennità di mancato preavviso, l indennità suppletiva di clientela e l indennità di cessazione del rapporto); Cass., , n. 1078, MGC, 1999, Cass., , n. 1836, GC, 2004, I, M. STOLFI, Della mediazione, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1967, 10; AZ- ZOLINA, La mediazione, in Tratt. Vassalli, Torino, 1957, 188.

14 70 Manuela Giobbi i contratti in rappresentanza di colui che gli ha affidato l incarico salvo che, come previsto dall art c.c., gli sia stato attribuito La zona determinata ^ L attività di promozione, dispone il 1 o co. dell art c.c., deve essere svolta in una zona determinata. L individuazione di una precisa area di operatività costituisce l ulteriore elemento che caratterizza il contratto di agenzia, seppure lo scopo pratico di tale delimitazione risiede nell interesse delle parti di stabilire entro quali limiti l agente debba o possa svolgere la propria attività nel rispetto dell interesse del preponente 49. Per zona deve intendersi non solo ed esclusivamente il luogo fisico, l area geografica di attuazione della prestazione dell agente, ma anche quella che può essere determinata con riferimento ad una particolare categoria di soggetti operanti in uno specifico settore del mercato 50.Ciòè agevolmente desumibile dal disposto dell art. 1748, 2 o co., c.c., allorquando il legislatore equipara la zona alla categoria o gruppo di clienti riservati all agente ed evidenzia che, con tale termine, non si intende e, soprattutto, non ci si riferisce al solo ambito spaziale, ma anche al contenuto del contratto. Dunque, si concede alle parti la possibilità di circoscrivere, legittimamente, l operatività del contratto a determinate linee di prodotto o a particolari categorie di clienti 51. Anche l orientamento della giurisprudenza successivo al recepimento della Direttiva comunitaria lascia intendere che la zona determinata non è solo quella che indica o specifica un preciso ambito territoriale, ma può anche essere intesa in senso più esteso e può giungere ad indicare categorie determinate di clientela o precise linee di prodotti. Per quella parte della dottrina che trova il proprio fondamento nel dettato stesso della Direttiva 86/653/CEE, la zona può anche risultare implicitamente dal contenuto del contratto e la sua mancata espressa previsione può anche far ritenere che l attività sia estesa a tutto il mondo. Una posizione, questa, che 48 Cass., , n , MGC, 1998, Il concetto di zona ha costituito oggetto di ampio dibattito in dottrina. 50 SIROTTI GAUDENZI, I contratti commerciali. Produzione, trasferimento, circolazione, distribuzione e promozione di beni e servizi, Forlì, 2007, 202 s., discute anche della possibilità di inserire nel contratto, quale zona per lo svolgimento dell attività di promozione, anche la rete Internet la quale non può essere definita propriamente un luogo fisico o geografico, ma più semplicemente un luogo e mezzo di comunicazione. 51 Cass., , n. 3056, MGI, 1990, 714, secondo cui vi è la possibilità che il contratto risulti limitato a determinate linee di prodotto.

15 Il contratto di agenzia 71 tende ad ampliare il concetto di zona e a far sì che non debba più essere considerato nella sua accezione tradizionale. Al riguardo si è anche osservato che se la zona determinata dovesse essere considerata come elemento essenziale, dalla sua mancanza ne discenderebbe l impossibilità di configurare il rapporto come contratto di agenzia 52. Di fatto, molto si è discusso in dottrina, in merito alla individuazione della zona come elemento essenziale del rapporto di agenzia 53, in quanto, la sussistenza o meno di tale requisito va proprio ad incidere sulla stessa qualificazione del rapporto, così distinguendolo da ogni altra figura contrattuale dalle caratteristichesimilicomequelladimediazioneodelprocacciamentodiaffari 54. In realtà, affinché il dettato legislativo possa ritenersi rispettato, non è indispensabile che la zona sia formalmente espressa, ma è sufficiente che possa essere agevolmente individuata, anche mediante riferimento al luogo in cui le parti operano stabilmente al momento dell instaurazione del rapporto, purché non sia del tutto assente 55. Dalmomentoincuilepartiraggiungono l accordo sulla zona di operatività e su quelli che sono gli altri elementi identificativi del contratto, nessuna modificazione può più essere apportata se non in seguito a nuovi accordi tra i contraenti. Ogni modifica che incide sugli elementi che caratterizzano il contratto deve costituire oggetto di un preciso accordo delle parti e non mera conseguenza di una volontà unilaterale. In effetti, essendo il contratto di agenzia un rapporto di durata, è possibile per le parti prevedere la possibilità di modificare il contenuto contrattuale al fine di adeguare il rapporto alle proprie esigenze. È necessario, però, cheilpo- 52 In tal senso Cass., , n. 974, MGC, 1974, 453, secondo cui il rapporto di agenzia sarebbe caratterizzato da due requisiti essenziali, la stabilità dell incarico e la zona determinata in quanto l ulteriore elemento dell attività finalizzata alla promozione della conclusione del contratto è tipica anche di altri rapporti; Cass., , n. 8958, GI, 1992, I, 1, ACHILLI, CARACCIOLO, CISTATO, FRISANI, A.I. NATALI, L.C. NATALI ep.j. NATALI, Il contratto di agenzia, in I contratti di distribuzione, Agenzia, Mediazione, Promozione fiananziaria, Concessione di vendita, franchising, a cura di Cassano, Milano, 2007, 161 ss., dove si sostiene anche che la mancata determinazione della zona facilita la distinzione tra il contratto di agenzia e gli altri contratti; LUMINOSO, Mandato, commissione, spedizione, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1984, Cass., , n. 2251, MGC, 1968, I, 1162, dove gli elementi distintivi del contratto di agenzia sono individuati nella stabilità del rapporto, nell obbligo dell agente di promuovere la conclusione dell affare per conto del preponente, nel diritto dell agente ad un corrispettivo e nella delimitazione della zona di operatività. 55 Cass., , n. 2722, MGC, 1998, 573 e IDoc, 1998, I, 119.

16 72 Manuela Giobbi tere unilaterale di modifica concesso alle parti, non escluda la forza vincolante del contratto nei confronti degli stessi contraenti e che tale potere sia esercitato nell osservanza dei principi di correttezza e buona fede 56. Nel caso in cui il contratto di agenzia sia assoggettato alla disciplina collettiva degli accordi economici (AEC) è possibile per il proponente procedere ad una modificazione unilaterale dell accordo, sia con riguardo al territorio e alla clientela, che ai prodotti ed alla provvigione, ma tali variazioni non devono incidere sensibilmente sul contenuto economico del rapporto 57. Comunque, per non incorrere in invalidità del contratto per indeterminatezza delle clausole, negli accordi collettivi di riferimento sono sempre indicate le specifiche percentuali entro cui tali variazioni unilaterali possano o meno essere ritenute valide La forma del contratto di agenzia ^ Anteriormente al recepimento della Direttiva comunitaria, l art c.c. non conteneva nessuna disposizione relativa alla forma del contratto di agenzia. In virtù del principio generale della libertà di forma, pertanto, il contratto poteva essere stipulato nella forma ritenuta opportuna dalle parti 58. L unico riferimento alla forma scritta era contenuto nella contrattazione collettiva del settore commercio dove si prevedeva che, all atto del conferimento dell incarico all agente o al rappresentante, dovevano essere precisati per iscritto il nome delle parti, la zona assegnata, i prodotti da trattare, la misura delle provvigioni e la durata del contratto,quandoquestanoneraprevistaa tempo indeterminato 59. Tale previsione non era orientata a rendere più com- 56 Cass., , n. 5467, Contr, 2000, Gli AEC dell industria, commercio, artigianato del 2002, all art. 2, prevedono che le variazioni di zona, dei prodotti e dei clienti possono essere realizzate, salvi i casi di lieve entità (intendendosi per lieve entità le riduzioni che incidono fino al cinque per cento del valore delle provvigioni di competenza dell agente nell anno precedente la variazione, ovvero, nei dodici mesi antecedenti la variazione, qualora l anno precedente non sia stato lavorato per intero) possono essere realizzate previa comunicazione scritta all agente o al rappresentante entro due mesi ovvero quattro mesi per gli agenti che operano in forma monomandataria, salvo diverso accordo tra le parti. (...) Qualora queste variazioni siano di entità tale da modificare sensibilmente il contenuto economico del rapporto (intendendosi per variazione sensibile le riduzioni superiori al venti per cento del valore delle provvigioni di competenza dell agente nell anno civile precedente la variazione, ovvero nei dodici mesi antecedenti la variazione, qualora l anno precedente non sia stato lavorato per intero), il preavviso scritto non potrà essere inferiore a quello previsto per la risoluzione del rapporto (...). 58 GIOVATI, Il contratto di agenzia,inaa.vv., Il diritto della distribuzione commerciale, Napoli, 2008, Tale previsione era contenuta negli Ac-

17 Il contratto di agenzia 73 plessa la struttura stessa del contratto quanto, piuttosto, a dare certezza alla volontà degli stessi contraenti. La modifica dell art c.c., è intervenuta dapprima a seguito del d.lg. n. 303/1991, con l introduzione del 2 o co. e, poi, con il d.lg. n. 65/1999 con il quale la medesima disposizione ha subito una nuova integrazione. Nell attuale formulazione, il 2 o co. dell art 1742 c.c., in conformità con l art. 13, 1 o co. della Direttiva 86/653/CEE, prevede che il contratto deve essere provato per iscritto e che ciascuna parte ha diritto di ottenere dall altra un documento, dalla stessa sottoscritto, che riproduca il contenuto del rapporto e delle clausole aggiuntive. Tale diritto, per espressa volontà legislativa, è irrinunciabile. La modifica apportata alla norma è di particolare importanza. Si afferma che la forma scritta è richiestaaisolifiniprobatorienoncostituiscecondizioneper la validità del contratto, anche se la parte ha sempre il diritto di chiedere all altro contraente un documento cartaceo che ne riproduca il contenuto. Parte della giurisprudenza, confermando la posizione antecedente la riforma dell art c.c., ha interpretato il requisito formale come necessario ad probationem e, quindi, diretto a sostenere una esigenza di ordine probatorio e, conseguentemente, non necessario per la validità del contratto stesso 60. Tale assunto è allora sintomatico del fatto che, è la prova dell esistenza del contratto a dover avere la forma scritta e non il contratto stesso che, anche nel caso in cui fosse stato stipulato verbalmente, sarebbe comunque valido ed efficace 61. cordi economici collettivi del , art. 2, negli AEC del art. 2, in quelli del , art. 3, negli AEC del , art. 2, previsione poi ripresa ed introdotta anche negli AEC del 2002 settore commercio; Cass., , n. 5133, MGC, 1988, 1237, secondo cui affinché il contratto di agenzia possa ritenersi concluso, ai sensi dell art. 1327, 1 o co., c.c., nel luogo e nel momento in cui ha avuto inizio l esecuzione, indipendentemente dalla successiva sottoscrizione del contratto medesimo, è necessario che il proponente abbia formulato una richiesta in tal senso e che, al momento dell esecuzione, il contenuto del contratto sia stato esattamente predeterminato; Cass., , n , MGC, 2004, 2127; Cass., , n. 4167, GI, 1997, I, 2, Cass., , n. 4167, MGC, 1996, 668; Trib. Torino, , GPiem, 2001, 423, secondo cui il contratto di agenzia, anche nell ipotesi in cui il rapporto si sia svolto in epoca antecedente all entrata in vigore dell art. 1742, 2 o co., c.c., nel testo introdotto dal d.lg. 65/1999 richiede la forma scritta ad probationem. Ciò significa che la prova dell esistenza del contratto deve essere scritta, non il contratto stesso che anche in caso di stipulazione orale, resta pienamente valido ed efficace. Conseguentemente la prova dell esistenza del contratto non potrà essere fornita attraverso una prova testimoniale, ma un documento scritto anche diverso dal contratto potrà raggiungere lo scopo; Cass., , n , MGC, 1990, SARACINI ef.toffoletto, Il contratto di agenzia, cit., 52.

18 74 Manuela Giobbi La nozione di agente ^ Nel contratto di agenzia, l agente ha un ruolo centrale. La sua attività, delineata dallo stesso art c.c., consiste nel promuovere per conto del preponente eversoretribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. Una attività che è libera da qualunque vincolo di subordinazione, svolta in piena autonomia e che non consiste solo in una mera attività di propaganda da cui possa derivare un incremento delle vendite, ma anche in una attività di convincimento del cliente ad effettuare le ordinazioni dei beni proposti. Ed è proprio su tale risultato che viene attribuito il compenso 62. Nell accordo economico collettivo del per l industria, all art. 1 l agente di commercio viene definito come quel soggetto incaricato stabilmente da una o più ditte di promuovere la conclusione di contratti in una determinata zona 63.Pressochéidentica è lanozionediagentechevienepropostanell accordo collettivo del settore commercio del , ma l applicabilità delle suenormevieneestesaancheaicontratti di agenzia a tempo determinato, in quanto compatibili con la natura del rapporto, fatta eccezione per le norme sul preavviso 64. La contrattazione collettiva, diversamente dal codice, fornisce una definizione di tipo soggettivo e distingue la figura dell agente con poteri di rappresentanza da quella senza potere di rappresentanza. Ciò, in quanto il contratto di agenzia, prima della regolamentazione codicistica, era strettamente collegato e trovava maggiore spazio nell ipotesi della rappresentanza economica. Si tratta, però, di una distinzione che non comporta conseguenze sul piano della disciplina, tanto che, dal punto di vista contrattuale i due termini sono considerati ed usati indifferentemente l uno dall altro. In effetti, anche il soggetto 62 ZAMBELLI egrasselli, Nozione di agente, AgentiRappr, 2004, 3, All art. 1, n. 4, si prevede che l AEC del per la Disciplina dei rapporti di agenzia e rappresentanza nei settori industriali e della cooperazione è applicabile anche alle società aventi per oggetto esclusivo o prevalente l esercizio delle attività indicate nei precedenti punti dell art. 1, fatte salve le eccezioni e deroghe espressamente previste nell accordo stesso, nonché a coloro che, in qualità di agenti o rappresentanti, hanno incarico di vendere esclusivamente a privati consumatori. 64 Stabilisce espressamente l art. 1, n. 5, dell AEC del per la disciplina del rapporto di agenzia e rappresentanza commerciale del settore commercio che le norme contenute nel presente accordo si applicano anche ai contratti a tempo determinato, in quanto compatibili con la natura del rapporto con esclusione, comunque, delle norme relative al preavviso. Prosegue poi al punto n. 6 stabilendo che nei contratti a tempo determinato, di durata superiore a sei mesi, la casa mandante comunicherà all agente o rappresentante, almeno sessanta giorni prima della scadenza del termine, l eventuale disponibilità al rinnovo o alla proroga del mandato.

19 Il contratto di agenzia 75 cheformalmentenonhailpoterediconcluderecontrattiinnomeeperconto del preponente, di fatto, nei confronti della clientela, lo rappresenta 65. La Direttiva europea, nel definire l agente, assume una posizione analoga a quella del nostro ordinamento, ma adotta una terminologia diversa per indicare l attività che egli è chiamato a svolgere. Viene usata la locuzione trattare la vendita o l acquisto di merci e non promuovere la conclusione di contratti come previsto nell art c.c. 66. Tale differenza terminologica, tuttavia, non comporta alcuna limitazione dell attività dell agenteche,seprevistonelcontratto, può essere svolta indifferentemente sia con riferimento alla negoziazionedeiprodotticheancheallapromozionediservizi Segue: l agente lavoratore autonomo o subordinato ^ L attività dell agente, su cui si incentra il contratto di agenzia, deve essere sempre autonoma. Un aspetto questo, che seppure non viene espressamente menzionato nel 1 o co. dell art c.c., trova un preciso riferimento negli accordi economici collettivi, dove si stabilisce espressamente che l agente o il rappresentante esercita la sua attività in forma autonoma ed indipendente. Ciò significa che all agente non possono essere imposte dal preponente tutte quelle direttive che si pongono in contrasto con la propria autonomia ed indipendenza. Infatti, sono proprio le disposizioni degli accordi economici collettivi dell industria e del commercio a porre dei limiti al preponente nell impartire le istruzioni all agente, per lo svolgimento del suo lavoro 67. Le norme collettive tendono, in sostanza, a contemperare da un lato, il diritto del preponente nell indirizzare e gestire l attività dell agenteedall altro, il diritto dell agente di vedere riconosciuta e rispettata la propria autonomia organizzativa. Così, ilpreponentenonavràil potere di imporre i nominativi giornalieri dei clienti con cui trattare, non potrà programmare 65 L AEC del all art. 1 definisce il rappresentante di commercio colui che è incaricato stabilmente da una o più ditte di concludere contratti in nome delle medesime in una determinata zona; BORTOLOTTI e BONDANINI, Il Contratto di agenzia commerciale, cit., Nell ordinamento italiano, la nozione di agente comprende anche gli agenti di assicurazione, contrariamente alla Direttiva 86/ 653/CEE. 67 All art. 1, 3 o co., degli AEC Industria e Commercio si prevede che l agente o rappresentante esercita la sua attività in forma autonoma ed indipendente, nell osservanza delle istruzioni impartite dal preponente ai sensi dell art c.c. senza obblighi di orario di lavoro e di itinerari predeterminati. Le istruzioni di cui all art c.c. devono tenere conto dell autonomia operativa dell agente rappresentante, il quale, è tenuto ad informare costantemente l impresa preponente sulla situazione del mercato in cui opera.

20 76 Manuela Giobbi gli itinerari da seguire, stabilire orari e decidere l organizzazione interna del lavoro dell agente 68. Non possono neppure essere imposti all agente rendiconti troppo dettagliati sullo svolgimento della propria attività. Il preponente non può pretendere dall agente delle relazioni sul proprio operato con scadenza periodica al pari di un rendiconto giornaliero, ma può esigere informazioni sulle condizioni del mercato o sui risultati ottenuti. Al preponente compete il solo potere di impartire istruzioni di carattere generico affinché possa raggiungere con l agente una collaborazione più efficienteestabile 69. Dall appena rilevata considerazione ne consegue che, nel caso in cui l incarico assunto dall agente per la promozione della conclusione di contratti, venga svolto in assenza di autonomia organizzativa ed alle sole condizioni lavorative dettate dall impresa preponente, si è di fronte ad un rapporto che non può essere qualificato come contratto di agenzia, ma che deve essere ricondotto ad una diversa fattispecie, quella del lavoro subordinato. La distinzione tra agente autonomo e lavoratore subordinato risiede, in effetti, proprio nella diversità dell organizzazione e delle modalità in cui l attività è eseguita. Quella dell agente deve risolversi con mezzi propri e con l assunzione del rischio del risultato del proprio lavoro, mentre, nel rapporto di lavoro subordinato, la prestazione dell attività lavorativa è sempre svolta alle dipendenze e sotto la direzione dell imprenditore e, sia l organizzazione del lavoro, che l assunzione del rischio, fanno capo esclusivamente al datore di lavoro BORTOLOTTI ebondanini, Il contratto, cit., Cass., , n , AgentiRappr, 2006, 1, 21; Cass., , n. 573, MGC, 1984, I, 194; Cass., , n. 182, MGC, 1984, I, 67; Cass., , n. 2405, MGC, 1972, 1353; secondo tali pronunce il contratto di agenzia ed il contratto di lavoro subordinato non possono essere distinti facendo riferimento solo all oggetto della prestazione lavorativa, ma deve aversi riguardo, come sostenuto da Cass., , n , GDir, 2005, 43, 77, e da Cass., , n. 7087, NGiL, 2002, 616, all elemento essenziale e caratterizzante il rapporto di agenzia, cioè quello che si sostanzia nella realizzazione da parte dell agente di una attività economica organizzata rivolta ad un risultato di lavoro che questi svolge autonomamente nell interesse ed eventualmente anche in nome del preponente. 70 Cass., , n , MGC, 2003, 9; Cass., , n. 84, RGL, 1993, II, 552, secondo cui il criterio distintivo fondamentale tra il contratto di agenzia e quello di lavoro subordinato va individuato nella circostanza che oggetto del primo è lo svolgimento a favore di una impresa di una attività economica esercitata con organizzazione di mezzi propri dell agente, che sopporta il rischio del risultato del lavoro e che è legato da un semplice rapporto di collaborazione verso il preponente, al quale deve fornire le informazioni utili al fine di valutare la convenien-