Il fondamento della recidiva e la rilevanza giuridica del reato estinto

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1 Capitolo Primo Il fondamento della recidiva e la rilevanza giuridica del reato estinto 1. Premessa Vi sono delle certezze nel diritto penale fondate su basi normative che, col tempo, cambiano aspetto. È il caso, a nostro avviso, dell irrevocabilità della sentenza di condanna per la contestazione della recidiva. La rilevanza giuridica della recidiva è, oggi, mutata, in considerazione della scelta, operata dal legislatore, di allungare i termini di prescrizione nei confronti degli imputati recidivi, a seguito della moria di un gran numero di procedimenti a carico dei delinquenti non primari e della lungaggine dei tempi processuali, che ha permesso, troppe volte, la dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione. Infatti, con la legge 5 dicembre 2005 n. 251 (c.d. ex Cirielli), sono stati previsti consistenti aumenti di pena per i recidivi ed, al tempo stesso, è stata ampliata l incidenza della recidiva sui limiti di prescrizione dei reati. Dapprima, la recidiva era rilevante sul computo del termine ordinario di prescrizione, solo quale circostanza aggravante della pena.

2 2 Giudicato progressivo e recidiva Oggi, il quadro è mutato: la recidiva, ai sensi dell art. 99 c.p., è diventata in parte obbligatoria; nell art. 157 comma 2 c.p., è stata soppressa la rilevanza delle circostanze aggravanti ed attenuanti ordinarie (salvo delle aggravanti ad effetto speciale e di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa) e, in forza dell art. 161 comma 2 c.p., l incidenza della recidiva sui termini massimi di prescrizione del reato è molto forte. 2. Il fondamento della recidiva Mentre il codice Zanardelli prevedeva la recidiva nel titolo (VIII) precedente quello (IX) sull estinzione dell azione e delle condanne penali, il codice Rocco l ha disciplinata (insieme all abitualità e professionalità nel reato ed alla tendenza a delinquere) nel capo II del titolo IV del reo e della persona offesa dal reato, prima del titolo V della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena e del titolo VI, sull estinzione del reato e l estinzione della pena; nel codice Rocco vi è, quindi, una disciplina più ampia della commisurazione delle sanzioni in base alla personalità dell agente. Il legislatore, infatti, ha inteso fornire, dopo la recidiva e prima delle cause estintive, una disciplina sull applicazione della pena nell esercizio del potere discrezionale del giudice. Sul fondamento della recidiva, Petrocelli 1 osservava che il maggior grado di perversità di chi torna a delinquere legittima, e dal profilo morale e da quello della 1 B. PETROCELLI, La colpevolezza, Padova, 1962, p. 180 ss.

3 Il fondamento della recidiva e la rilevanza giuridica del reato 3 giustizia retributiva, la comminazione di un aumento di pena. Non si punisce nel recidivo la malvagità del suo essere, ma la malvagità della sua azione 2. Scriveva Moro 3, invece, che «il molteplice operare delittuoso del soggetto può essere guardato come determinante un giudizio unitario e sostanzialmente attenuante della situazione o invece come espressione di più grave rivolta contro l ordine giuridico». Il significato essenziale della recidiva sta nel richiamo al ruolo decisivo che la vita dell imputato, antecedente al fatto commesso, gioca nel giudizio sulla gravità del reato ai sensi dell art. 133 comma 2 n. 2 c.p., al fine di stabilire, in concreto, la pena da infliggere, perché il giudice, nei limiti fissati dalla legge, esercita un potere discrezionale, del quale deve dare contezza con la motivazione (art. 132 c.p.). La recidiva è, pertanto, una forma speciale di manifestazione della capacità a delinquere e risulta già inclusa negli indici di cui all art. 133 c.p. Per evincere la capacità a delinquere e risulta dell imputato, si deve tenere conto non solo dei precedenti penali, ma anche di quelli giudiziari, della condotta e della vita del reo, antecedenti al reato. Il giudice, in altri termini, deve avere davanti ai suoi occhi l uomo nella sua interezza, cioè l agente guardato attraverso tutto il processo della sua vita, prima e dopo il delitto 4. 2 B. PETROCELLI, La pericolosità criminale e la sua posizione giuridica, Padova, 1940, p. 179, nota A. MORO, Unità e pluralità di reati, Padova, 1951, p F. ANTOLISEI, La capacità a delinquere, in Riv. it. dir. pen., 1934, I, p. 187.

4 4 Giudicato progressivo e recidiva Certo, «tutti gli indici dell art. 133 c.p. sia quelli della prima che quelli della seconda parte vanno tenuti presenti per determinare un quantum di pena proporzionato all illecito e a quello che di personale il soggetto agente ha trasfuso nell illecito stesso» 5. L illecito penale è un illecito personale «Mentre in genere l ordinamento prende in considerazione la pura causazione di una lesione di interessi degni di tutela, esigendo al massimo la evitabilità del danno, per il diritto penale contano scopi, moventi, modalità dell azione; tutta una gamma di elementi che, variamente previsti nella disposizione di base e in disposizioni accessorie, tendono a realizzare la maggiore aderenza della figura legale al comportamento storicamente verificatosi» 6. La conclusione è che fatto ed autore sono termini inscindibili, affinché possa svolgersi il giudizio di responsabilità penale personale. Nella valutazione della personalità dell accusato è più grave la commissione di un delitto, dopo che il reo ha udito la pronuncia di una sentenza penale di condanna nei propri confronti. Ogni delitto successivo esprime una più intensa capacità a delinquere dell agente. La recidiva è ritenuta dalla giurisprudenza alla stregua di una circostanza aggravante che, dopo essere stata valutata, riconosciuta e dichiarata dal giudice, forma un vero e proprio status soggettivo del reo, per gli effetti penali scaturenti dalla nuova condanna 7. 5 M. GALLO, Appunti di diritto penale, vol. II, Il Reato, parte II, L elemento psicologico, Torino, 2001, p M. GALLO, La persona umana nel diritto penale, in Riv. it. dir. pen., 1956, p Per esempio, Cass. 16 marzo 2004 n , in Cass. pen., n.

5 Il fondamento della recidiva e la rilevanza giuridica del reato 5 A nostro avviso, il termine status, utilizzato dalla giurisprudenza a proposito della recidiva, non è usato in modo appropriato e può essere addirittura fuorviante, perché due sono i modi prevalenti di atteggiarsi dello status: 1) la posizione dell essere umano rispetto alla collettività, dalla quale egli trae la sua forza e quasi la sua identità; 2) una qualità essenziale che individua o concorre a individuare un uomo come soggetto, vale a dire come entità sempre identica a se stessa, al di là delle vicende che in relazione a detta qualità possano ad essa riferirsi e delle conseguenze che ad essa, per effetto di tali vicende, possano imputarsi sul piano giuridico 8. Entrambe rappresentano il complesso delle posizioni giuridiche attive e passive di una persona, evocando situazioni giuridiche stabili e caratteri duraturi di un individuo. Nel caso della recidiva, a differenza del delinquente abituale e professionale, l essere recidivo è una semplice qualificazione del reo fatta dal legislatore e verificata nei suoi elementi strutturali dal giudice, con risultati tutti concentrati e limitati al fatto di reato commesso ed alla pena da irrogare in quel processo. Anche gli effetti ostativi ai benefici penitenziari si producono limitatamente a quel processo, a quel reato ed a quella pena inflitta. La recidiva, allora, ha solo una struttura peculiare ed una disciplina per la quale il giudice osserva le pre- 7-8, 2005, p. 2261; Cass. 10 agosto 2000 n ; Cass., Sez. I, 12 luglio 1989, in Cass. pen., 1991, I, p A. CORASANITI Stato delle persone, in Enc. dir., vol. XLIII, Milano, 1990, p. 948 ss.

6 6 Giudicato progressivo e recidiva cedenti condanne riportate dal reo, per meglio valutare la capacità a delinquere da questo manifestata in occasione del nuovo reato commesso. Gli elementi strutturali devono essere esattamente individuati sulla base della disciplina dettata dal legislatore, senza limitarsi al nomen iuris. Nella recidiva, però, non vi è una situazione bipolare, cioè un rapporto diretto tra il reato sul quale è intervenuta la sentenza di condanna e l altro reato, in relazione al quale il giudice deve svolgere il giudizio di colpevolezza e di capacità a delinquere. Il rapporto rilevante, ai sensi dell art. 99 c.p., si sviluppa tra la precedente condanna, il reo ed il nuovo reato: il fatto di reato della precedente condanna è tenuto in considerazione soltanto per gravità, tipologia ed epoca di commissione, perché è un dato che aiuta il giudice a capire in quale vicenda delittuosa è stato coinvolto l agente, oggi, sottoposto a nuovo giudizio. 3. Il rapporto tra recidiva e prescrizione dopo la legge n. 251/2005 La legge c.d. ex Cirielli sulla prescrizione e sulla recidiva, del 5 dicembre 2005 n. 251, è intervenuta successivamente al formarsi di detta giurisprudenza delle Sezioni Unite. In sintesi, i termini massimi di prescrizione per le contravvenzioni sono passati da quattro anni e sei mesi a cinque anni; i termini massimi di prescrizione per i reati puniti con pena inferiore a cinque anni sono rimasti immutati per gli incensurati, mentre sono stati allungati per i recidivi. Per una fascia intermedia di delitti invece (in particolare alcuni reati contro la pubblica amministrazione e la fede pubblica) i