IL COLLEGIO DI MILANO. - Avv. Maria Elisabetta Contino Membro designato dalla Banca d'italia

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1 IL COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: - Prof. Avv. Antonio Gambaro Presidente - Avv. Maria Elisabetta Contino Membro designato dalla Banca d'italia - Prof. Avv. Emanuele Cesare Lucchini Guastalla Membro designato dalla Banca d'italia (Estensore) - Prof. Vittorio Santoro Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario - Prof. Avv. Andrea Tina Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 30 ottobre 2012, dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica. FATTO In data il cliente avanzava un reclamo presso l intermediario, lamentando la mancata comunicazione dell intervenuta modifica della tipologia di conto, passato da un conto a zero spese a un conto con costo annuale di 90,00. Il cliente si era reso conto di tale cambiamento consultando l estratto conto on-line, dal quale risultava un addebito di 7,50 per canone mensile. Nell opinione del reclamante la mancata comunicazione violava l art. 14, co. 2 delle condizioni generali di contratto, riproduttivo dell obbligo fissato dall art. 118 T.U.B e, più generalmente, le norme in tema di trasparenza bancaria. Il cliente domandava, quindi, il riaccredito delle somme indebitamente prelevate a titolo di canone e l immediato ripristino delle condizioni di conto vigenti prima del cambio di tipologia. In data l intermediario rispondeva al reclamo riferendo che il c/c in oggetto era stato aperto in data e, in data , era intervenuta una prima variazione del conto in Vedo 3 zero spese. A seguito del downgrade automatico di fine 2011, il c/c era passato alle condizioni denominate Vedo 1 Remunerato che prevedevano l addebito mensile di un canone. In particolare, l intermediario eccepiva che le norme contrattuali che disciplinano il c/c in oggetto specificano che le condizioni economiche del conto corrente vengono assegnate in base all ammontare di tutti gli investimenti (Posizione Globale) che il Cliente detiene [ ] pertanto il Cliente potrà subire, nel corso del tempo, oscillazioni di fascia. Non soddisfatto, il Cliente ha presentato ricorso all ABF, affermando che la chiara dizione dell art. 118 T.U.B. prevede l obbligo di comunicazione scritta di qualunque modifica delle Pag. 2/6

2 condizioni contrattuali. Tale comunicazione non è intervenuta come implicitamente ammesso da parte resistente che nella risposta al [suo] reclamo non fa riferimento ad alcuna comunicazione scritta. Per le suesposte ragioni, il ricorrente ha domandato al Collegio il riaccredito delle somme indebitamente prelevate dall intermediario a titolo di canone e il ripristino delle condizioni di conto vigenti prima del cambio di tipologia. In data sono pervenute le controdeduzioni. In punto di fatto l intermediario ha ribadito le seguenti circostanze: In data la Banca provvedeva a modificare le condizioni contrattuali relative al c/c in oggetto, informando il Cliente in conformità dell art. 118 T.U.B. L applicazione delle condizioni Conto Vedo prevedono l applicazioni di Fasce riferite all ammontare degli investimenti [Posizione Globale] detenuti dal cliente. Le norme contrattuali che disciplinano il conto in oggetto [art. 14, sezione Regole del Conto ] specificano il legame tra condizioni economiche del conto e ammontare di tutti gli investimenti detenuti dal cliente nel gruppo di appartenenza dell intermediario. Dall [data della suddetta variazione] fino alla data di ricezione del reclamo, il ricorrente non ha mai contestato le condizioni applicate, né esercitato il diritto di recesso previsto dal contratto. Sin dal 2004 le condizioni Conto Vedo sono consultabili anche tramite Internet Home Banking e sul sito web dell intermediario alla sezione Trasparenza come uniche condizioni praticate a tutti i clienti. In data 31/11/2011 (rectius ) la Posizione Globale del cliente aveva subito una diminuzione del capitale investito e, dunque, si provvedeva all automatico passaggio alla «Fascia 1» con contestuale applicazione delle condizioni Vedo 1 Remunerato. Per le ragioni suesposte, l intermediario ha chiesto che il Collegio voglia respingere il ricorso. In data la Segreteria Tecnica ha provveduto a trasmettere al cliente copia delle controdeduzioni qui fatte tenere dall intermediario resistente. Il ricorso è stato inizialmente esaminato nella riunione dell 11 settembre 2012, all esito della quale si è deciso di sospendere il procedimento per richiedere all intermediario resistente la prova documentale del contenuto del contratto, dal 2004 in poi, come da esso invocato. L intermediario resistente ha fatto pervenire la documentazione l 8 ottobre 2012, entro i termini assegnati dal Collegio. DIRITTO Prima di esaminare nel merito la controversia sembra opportuno riportare alcuni aspetti essenziali ai fini della decisione. Il petitum del ricorrente si sostanzia in due domande: a) la restituzione delle somme ritenute addebitate in violazione delle disposizioni contrattuali [art. 14 Condizioni Generali di Contratto] e dell art. 118 T.U.B.; b) il ripristino delle precedenti condizioni di conto. Le somme richieste non sono tuttavia puntualmente quantificate nel ricorso. Risulta versato in atti il contratto contestato sottoscritto dal ricorrente in data Si riportano di seguito le condizioni relative alle spese di mantenimento del conto. Pag. 3/6

3 L intermediario resistente ha eccepito di aver provveduto a una modifica unilaterale delle suddette condizioni in data , comunicando al Cliente il passaggio alla tipologia Conto Vedo, che prevede l applicazione di fasce riferite all ammontare degli investimenti detenuti dal cliente [Posizione Globale]. Al momento di tale modifica al Cliente veniva assegnata la Fascia 3 Zero spese. La Banca ha versato in atti il testo delle norme contrattuali di tale diversa tipologia di conto: Nella Sez. rubricata Passaggio tra Fasce si legge la seguente clausola: L intermediario ha rilevato che, in data 31/11/2011, considerata la mutata consistenza della Posizione Globale del cliente, si è verificato con effetto dal 1 gennaio 2011 l automatico passaggio alla Fascia 1 con applicazione delle condizioni Vedo 1 Remunerato. Oltre alle spese per la gestione del conto corrente, tali condizioni prevedono una spesa di 5,00 per il canone annuo della carta di debito [spesa non prevista nella precedente Fascia 3]. Pag. 4/6

4 Secondo l intermediario non sarebbe stata necessaria alcuna comunicazione, in quanto sarebbe la suddetta clausola a prevedere il passaggio automatico in caso di variazione della Posizione Globale del cliente. Tuttavia, occorre segnalare che tale clausola è stata, per espressa affermazione dell intermediario, inserita a seguito di una modifica unilaterale delle condizioni contrattuali che sarebbe intervenuta in data A fronte della richiesta del Collegio, parte resistente ha prodotto copia delle Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari e delle Norme contrattuali che regolano i servizi bancari e finanziari prestati [dal medesimo intermediario] relative alla tipologia di conto corrente denominata Conto Vedo, che asseritamente disciplina il rapporto acceso dal ricorrente a decorrere dal In particolare, sono state prodotte le previsioni suddette tempo per tempo vigenti dal 2004 ad oggi, secondo il seguente elenco: Ciò premesso e venendo all esame del merito della controversia, non può non essere immediatamente rilevato che anche a seguito della sospensione del procedimento e della richiesta di integrazione della produzione documentale rivolta all intermediario resistente nella documentazione agli atti del presente procedimento non si rinviene alcuna evidenza dell invio della comunicazione di modifica unilaterale che sarebbe stata operata il , con l effetto di applicare le condizioni contrattuali in questione al rapporto in essere con il ricorrente. La convenuta, infatti, ha allegato soltanto la disciplina delle condizioni contrattuali della tipologia di conto corrente in oggetto applicate nel corso degli anni alla generalità della clientela. A ciò si aggiunga che, per affermare la conformità del proprio operato alle condizioni contrattuali disciplinanti il rapporto in essere con il ricorrente, l intermediario ha fatto richiamo all art. 14 delle Norme e condizioni generali, che regola lo jus variandi della banca (tale articolo è menzionato anche dall istante in sede di reclamo). Peraltro, la citata clausola non risulta oggetto di approvazione specifica da parte del cliente (ai sensi dell allora vigente art. 117, comma 5, T.U.B.) nel modulo di richiesta di apertura del conto corrente, ove, sulla modifica delle condizioni contrattuali, si fa rinvio all art. 13, che, tuttavia, nel documento allegato alle controdeduzioni si riferisce alla solidarietà e indivisibilità delle obbligazioni assunte dalla clientela ed alla imputazione dei pagamenti. Ora come già questo Collegio ha avuto modo di sottolineare in altre occasioni deve tenersi presente che la banca può riservarsi la facoltà di modificare unilateralmente Pag. 5/6

5 anche in senso sfavorevole alla controparte tassi, prezzi e altre condizioni, ma per mezzo di clausole sottoposte a specifica approvazione da parte del cliente ai sensi dell art. 117 del D.Lgs. n. 385/1993 (ora 118, primo comma). A prescindere comunque dalle questioni di possibile nullità parziale anche avute presenti le regole della competenza temporale dell ABF va ricordato che, secondo un orientamento ormai consolidato, lo ius variandi riconosciuto agli intermediari seppure la relativa comunicazione debba riportare la dicitura proposta di modifica unilaterale del contratto (ai sensi dell art. 118, comma 2, del D.Lgs. n. 385/1993) è, a tutti gli effetti, un diritto potestativo, che attribuisce il potere di modificare la sfera giuridica dell altra parte, indipendentemente dall accettazione o dal rifiuto di quest ultima. Gli effetti sono risolutivamente condizionati all esercizio del recesso, potere riconosciuto in capo al cliente che subisca la modifica, in senso a sé sfavorevole, delle condizioni contrattuali. Una volta che lo ius variandi sia stato legittimamente esercitato dall intermediario, la legge riconosce, infatti, al cliente un alternativa, e cioè quella di accettare le nuove condizioni (se ritenute congrue) o di recedere dal contratto (se le nuove condizioni non sono valutate in senso positivo). Suddetto meccanismo, tuttavia, presuppone necessariamente che la proposta di modifica unilaterale del contratto sia effettivamente ricevuta dal cliente, trattandosi di dichiarazione recettizia i cui effetti dipendono strettamente dal concreto recapito all indirizzo del destinatario (art cod. civ.). Ebbene, avendo il Ricorrente fatto presente di non aver mai ricevuto comunicazione di modifica unilaterale delle condizioni, sulla base di un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale l onere della prova circa l invio della comunicazione in discorso graverebbe sulla banca. Ma, non avendo la banca fornito prova né dell invio del documento al ricorrente non avendo precisato, né dimostrato, le modalità con le quali la comunicazione sarebbe stata effettuata né dell effettiva ricezione di tale documento, ne deriva che la medesima non ha assolto all onere di provare l effettiva comunicazione al cliente della variazione delle condizioni contrattuali, ragion per cui non si può che concludere che, tra le parti, continuino a produrre i loro effetti le condizioni contrattuali originariamente pattuite. P.Q.M. Il Collegio accoglie il ricorso e dispone che l intermediario applichi al rapporto le condizioni precedenti all restituendo quanto indebitamente percepito. Il Collegio dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e al ricorrente la somma di 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. firma 1 IL PRESIDENTE Pag. 6/6

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