STUDIO LEGALE. Avv. Antonella Nigro. Responsabilità medica e ospedaliera. - I presupposti per la domanda di risarcimento - di Antonella Nigro

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1 Responsabilità medica e ospedaliera - I presupposti per la domanda di risarcimento - di Antonella Nigro Il tema della responsabilità medica e ospedaliera è ritornata ad essere di forte attualità a causa dei numerosi procedimenti civili e penali aventi oggetto l accertamento della responsabilità e la richiesta di risarcimento dei danni da essa derivante. Prima di passare alla disamina dei profili strettamente giuridici che danno luogo alla responsabilità del medico e dell ente ospedaliero, sarà utile ricordare quali siano i termini temporali entro i quali può essere possibile richiedere il risarcimento del danno, derivante appunto da responsabilità medica. I diritti disponibili - qual è il diritto al risarcimento del danno (sia per responsabilità contrattuale che extracontrattuale) - sono, infatti, soggetti a prescrizione. L azione esercitata per ottenere il risarcimento del danno contrattuale è soggetta alla prescrizione ordinaria di 10 anni (2946 c.c.). Quella esercitata per ottenere il risarcimento del 1

2 danno extracontrattuale è sottoposta dall art c.c. ad un termine più breve di regola quinquennale. E importante precisare come la prescrizione decorra, ai sensi dell art. 2935, dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere e quindi dal momento in cui l evento dannoso viene ad esistenza o si appalesa come tale. Nell ambito della responsabilità medica, in particolare, il computo degli anni (cinque o dieci) deve, di norma, cominciare dal giorno in cui si sia verificata la lesione (intervento chirurgico sbagliato, dimissione dall ospedale con diagnosi errata ecc ). Non così se il paziente non si accorga immediatamente del danno subito: in tal caso il tempo della prescrizione decorre dal giorno in cui i sintomi si rendono evidenti e collegabili a quella specifica prestazione medica. Quando un soggetto ritiene di essere stato leso nella sua integrità fisica per responsabilità del medico, la domanda di accertamento investe inevitabilmente anche la struttura all interno del quale l evento dannoso si è consumato. Parliamo, dunque, della responsabilità della struttura sanitaria e sarà agevole, per una chiara comprensione, individuare esattamente gli aspetti che afferiscono all una ( alla struttura sanitaria) e all altro (il medico), identificando le eventuali linee di collegamento. 2

3 Responsabilità della struttura sanitaria Per quanto riguarda la responsabilità civile della struttura sanitaria nei confronti del paziente, gioverà ricordare che è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di ospedale pubblico giacché a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il paziente sono gli stessi. L equivalenza riposa sulla considerazione che trattasi di violazioni che incidono sul bene della salute che è un diritto tutelato dalla norma costituzionale, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura (pubblica o privata) della struttura sanitaria (una per tutte Cass.,25 febbraio 2005, n.4058). Quanto alla natura giuridica della responsabilità della struttura sanitaria, il rapporto che si instaura tra la struttura sanitaria ed il paziente si qualifica come un contratto di prestazione d opera atipico di spedalità (Cass. S.U. 577/2008 Cass. Civ., n.8826/2007). Inoltre, la responsabilità dell ente ospedaliero ( in ossequio al principio secondo cui cuius commoda eius et incommoda ) ha natura contrattuale sia in relazione ai propri fatti d inadempimento sia per quanto concerne il comportamento in particolare dei medici dipendenti, trovando nel caso di applicazione la regola posta dall art c.c., secondo cui il debitore che nell adempimento 3

4 dell obbligazione si avvale dell opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro, ancorché non siano alle sue dipendenze ( Cass., 19 ottobre 2006, n ; Cass., 24 maggio 2006, n ; Cass., 19 aprile 2006, n. 9085; Cass., 26 gennaio 2006, n. 1698). Responsabilità professionale Per quanto riguarda la natura dell obbligazione assunta dal medico nei confronti del paziente, è consolidato l orientamento (tra l altro ripetutamente confermato dalla Suprema Corte) secondo il quale si tratta di una responsabilità avente natura contrattuale, la quale trova fondamento nel c.d. contatto sociale, che assurge a fonte di un rapporto obbligatorio, modellato sul contratto d opera professionale (Cass., 22 dicembre 1999, n. 589; Cass., 29 settembre 2004, n ; Cass. 21 giugno 2004, n ; Cass., n del 2006). La responsabilità professionale del chirurgo, quale prestatore d opera intellettuale, trova la propria disciplina giuridica nel combinato disposto degli artt e 2236 c.c.. La diligenza richiesta al medico, in base agli artt. 1176, comma 2, e 2236 c.c., non è quella ordinaria del bonus pater familias, ma quella ordinaria del buon professionista (Cass /06), e cioè la diligenza 4

5 adeguata in ragione del tipo di attività e alle relative modalità di esecuzione. Infatti, nell adempimento dell obbligazione professionale va osservata la diligenza qualificata ex art comma 2 c.c., quale modello di condotta che eviti possibili eventi dannosi. Inoltre, poiché la limitazione di responsabilità professionale del medico ex art c.c. si applica nelle sole ipotesi che presentano problemi tecnici di particolare difficoltà ed in ogni caso attiene esclusivamente all imperizia e non all imprudenza o alla negligenza, la condotta del medico specialista (a fortiori se tra i migliori del settore) va esaminata non già con minore ma, semmai, al contrario, con maggior rigore ai fini della responsabilità professionale, dovendo aversi riguardo alla specializzazione e alla necessità di adeguare la condotta alla natura e al livello di pericolosità della prestazione (Cass. 583/05). Chi assume una obbligazione nella qualità di specialista è tenuto alla perizia che è normale della categoria. Da quanto appena detto emerge che si configura la responsabilità del medico anche per colpa lieve, ove di fronte ad un caso ordinario non abbia osservato per inadeguatezza ed incompetenza della prestazione professionale, ovvero per omissione della media diligenza, quelle regole precise che siano acquisite per comune 5

6 consenso e consolidata sperimentazione, alla scienza pratica (Cass. 1847/88). Quando, cioè, il medico si trovi di fronte ad un caso ordinario, lo standard di diligenza richiesto è quello proprio della categoria professionale cui appartiene. L onus probandi Si è già detto innanzi della natura contrattuale che caratterizza i rapporti paziente-struttura sanitaria e paziente-medico; occorrerà allora individuare su quali soggetti ricade l onere probatorio e le modalità. Punto di partenza, per la disamina del riparto probatorio, è rappresentato dal portato normativo sui rapporti contrattuali e dei principi elaborati in tema di adempimento del credito; di talché il paziente, quale creditore della prestazione sanitaria, è tenuto a dimostrare l esistenza del rapporto contrattuale e può limitarsi a dedurre l inadempimento del debitore (Cass. S.U , n. 577). Sarà, invece, il debitore della prestazione, cioè, nel caso di specie, la struttura sanitaria ed i medici, a dover provare, per andare esente da responsabilità che inadempimento non v è stato o che è dipeso da fatto a lui non imputabile (Cass , n ) ovvero che, pur esistendo, non è stato causa del danno (Cass. sez. un. n. 577/08 cit.) 6

7 Trattasi dell applicazione dei principi in materia di responsabilità contrattuale e poiché il presupposto fattuale (l inadempimento) è il medesimo, non può che essere identico il criterio di riparto dell onere della prova sia che il creditore agisca per la risoluzione contrattuale e/o per il risarcimento del danno, che per l adempimento; in tutti e tre i casi, il danneggiato sarà tenuto solo a provare la fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell inadempimento della controparte; mentre il debitore convenuto è gravato dell onere della prova del fatto estintivo, costituito dall avvenuto adempimento o dall impossibilità sopravvenuta della prestazione. Eguale principio, chiariscono le Sezioni unite, trova applicazione anche nel caso in cui sia dedotto non l inadempimento dell obbligazione, ma il suo inesatto adempimento per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell obbligo di diligenza, gravando ancora una volta sul debitore l onere di dimostrare l avvenuto esatto adempimento (sic Cass. civ., sez. III, sentenza 26 gennaio 2010, n.1524). Il nesso eziologico Sulla scorta dei più recenti orientamenti della giurisprudenza di legittimità, sussiste nesso causale tra il comportamento del sanitario 7

8 e il pregiudizio subito dal paziente qualora, attraverso un criterio necessariamente probabilistico cd. regola della preponderanza dell evidenza o del più probabile che non, cioè probabilità logica desumibile dagli elementi di conferma disponibili nel caso concreto e dalla contemporanea esclusione di possibili elementi alternativi (Cass. un , n , 581 e 576) si ritenga che l opera del professionista abbia causato o concorso a causare il danno verificatosi oppure, in caso di condotta omissiva, se quell opera, ove correttamente e prontamente svolta, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi (Cass , n ; , n. 4400). Quindi, affinché una domanda volta al risarcimento del danno possa essere accolta, sarà sufficiente e necessario: - provare la sussistenza del rapporto negoziale tra il paziente e la struttura sanitaria e tra il paziente ed il medico che ha materialmente effettuato l intervento (circostanza desumibile dai documenti pubblici di ricovero); - dare prova del danno biologico subito dal paziente (producendo una relazione medico-legale di parte) e di un eventuale ed ulteriore danno patrimoniale e danno esistenziale; 8

9 Il quantum debeatur E chiaro che in presenza di un danno o più voci di danno, si rende necessario la quantificazione degli stessi e l individuazione dei parametri attraverso i quali accedere ad una esatta quantificazione. In questo caso sarà utile ( se non altro per la diversificazione delle poste da esaminare) esaminarle separatamente. Per il danno non patrimoniale (danno biologico e danno morale) L alternarsi di orientamenti giurisprudenziali sulla risarcibilità o meno delle diverse voci di danno (danno biologico, danno morale, danno esistenziale) richiedono una breve disamina dei principi ispiratori di dette voci di danno che ne agevoli la comprensione e soprattutto la collocazione. Prima di tutto, gioverà ricordare come il concetto di danno cd. biologico richiama una lesione dell integrità psicofisica accertabile in sede medico-legale, melius uno strappo alla salute della persona, intesa come condizioni di benessere psico-fisico. Si tratta di un nocumento per cui è sicuramente operativa la clausola di cui all art c.c. trattandosi di una lesione che ha arrecato un vulnus ad una situazione giuridica soggettiva, costituzionalmente tutelata, quale il diritto alla salute ex art. 32 Cost.. Ed il danno alla salute 9

10 richiama una serie di interessi lesi che meritano ristoro, quali il danno biologico, il danno morale ed il danno esistenziale. La risarcibilità del danno biologico non crea particolari problemi, essendo strettamente connesso all accertamento obiettivo della misura in cui il danno influisce (limitandolo) sull agire di un soggetto; alterazione in negativo che trova riscontro nella percentuale di invalidità permanente e temporanea accertata. Risulta meno agevole individuare la liquidazione del danno morale, soprattutto alla luce dei nuovi orientamenti giurisprudenziali ( vedi Cass. S.U. del ) secondo i quali la liquidazione del danno biologico e del danno morale deve essere fatta secondo un criterio unitario. E necessario, a questo punto, porre in rilievo che una liquidazione unitaria del danno non vuol dire cancellazione del pregiudizio morale, poiché bisogna riconoscere che il danno c.d. morale gode di una propria autonomia (cfr Cass., sez. III, 28 novembre 2008, n ; Cass. Civ., sez. III, 12 dicembre 2008, n ; Cass. Civ., sez. III, 13 gennaio 2009, n. 479). A sostegno della risarcibilità del danno morale, da intendersi voce di danno autonoma e diversa da quella del danno biologico, gioverà fare riferimento all intervento legislativo enucleato nel D.P.R. 3 10

11 marzo 2009, n.37 (regolamento per la disciplina dei termini e delle modalità di riconoscimento di particolari infermità da cause di servizio per il personale impiegato nelle missioni militari all estero, nei conflitti e nelle basi militari nazionali, a norma dell articolo 2, commi 78 e 79, della legge 24 dicembre 2007, n. 244). L art. 5 del summenzionato decreto, introduce criteri legali per la determinazione dell invalidità permanente, prevedendo, espressamente, che debbano essere risarciti, in via cumulativa: il danno biologico, il danno morale (a proposito del quale si stabilisce che la determinazione della percentuale del danno morale viene effettuata, caso per caso, tenendo conto della entità della sofferenza e del turbamento dello stato d animo, oltre che della lesione alla dignità della persona, connessi e in rapporto all evento dannoso, in una misura fino a un massimo di due terzi del valore percentuale del danno biologico). A rafforzare il riconoscimento del danno morale, quale voce autonoma di danno, non vi è da trascurare il D.P.R. 30 ottobre 2009, n. 181 ove si introduce un Regolamento recante i criteri medico-legali per l accertamento e la determinazione dell individualità e del danno biologico e morale a carico delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice, a norma dell articolo 6 11

12 della legge 3 agosto 2004, n In questo nuovo intervento normativo, il Legislatore continua a tenere distinte le due voci di danno: danno biologico e danno morale (inteso quale forma di pregiudizio non patrimoniale costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal fatto lesivo in sé considerato). L autrice di questo articolo, pertanto, ritiene che nella liquidazione del danno non patrimoniale, il Giudicante dovrà considerare tanto il danno propriamente psico-fisico quanto il danno che lede la integrità morale ovvero la dignità della persona, quantificandola a seconda della portata di tale lesione. E per l individuazione e la quantificazione del danno non patrimoniale da risarcire si ritiene di dover fare riferimento alle tabelle del danno non patrimoniale elaborate dall Osservatorio per la Giustizia civile del Tribunale di Milano le quali indicano i nuovi criteri liquidatori del danno non patrimoniale onnicomprensivo. Danni patrimoniali Se il danno patrimoniale lamentato è conseguenza diretta dell inadempimento contrattuale della struttura sanitaria e del medico, lo stesso deve essere risarcito integralmente sempre che sia supportato da elementi probatori certi (normalmente di natura documentale). 12

13 Liquidazione dei danni patiti dai familiari E indiscusso il principio giuridico secondo il quale l illecito che colpisce la vittima primaria è idoneo ad arrecare un vulnus anche alla sfera dei soggetti a questa vicini, soggetti che divengono vittime secondarie (il c.d. fenomeno della propagazione intersoggettiva). Il principio utilizzato per affermare la risarcibilità dei danni non patrimoniali ai prossimi congiunti del soggetto che ha subito lesioni personali è costituita da una rivisitazione del nesso di causalità ai fini dell individuazione dei danni risarcibili e dall inquadramento del danno morale sofferto dai prossimi congiunti del soggetto leso, nel danno riflesso o di rimbalzo (Cass. civ. 8305/ / /03; v. Cass. civ., SS.UU., n. 9556). Per ciò che concerne l individuazione delle vittime secondarie aventi diritto al risarcimento del danno, secondo la più recente dottrina, il criterio da adottare è quello della titolarità di una situazione qualificata dal contatto con la vittima che normalmente si identifica con la disciplina dei rapporti familiari e che appaiono meritevoli di tutela. La Suprema Corte afferma che in tema di risarcimento del danno ai prossimi congiunti di persona che abbia subito, a causa di fatto illecito costituente reato (come nel caso di specie, in cui in astratto è 13

14 configurabile il reato di lesioni personali), spetta anche il risarcimento del danno morale (Cass. civ., Sez. III, 8 novembre 2006, n.23865). Quanto alla prova, ai fini di tale valutazione, l intensità del vincolo familiare può già di per sé costituire un utile elemento presuntivo su cui basare la ritenuta prova dell esistenza del menzionato danno morale, in assenza di elementi contrari (v. Cass. civ., Sez. III, 19 gennaio 2007, n.1203). E la liquidazione dei danni ai prossimi congiunti deve essere valutata su basi oggettive ed in relazione ad ogni singolo componente familiare, non fosse altro per la diversa incidenza nella sfera personale di ognuno. Per i parenti più stretti (moglie, figli) certamente va riconosciuta la voce del danno esistenziale, inteso nella sua accezione più pratica come la non voluta modifica dell agenda quotidiana ovvero nella apprezzabile alterazione della qualità della vita consistente in un agire altrimenti o in un non poter più fare come prima. In altri termini, il dommage esistenziale rappresenta un pregiudizioconseguenza che richiama nella sfera del danneggiato uno sconvolgimento della vita quotidiana, delle abitudini, dei ritmi vitali, delle consuetudini: è una perdita di frammenti di vita individuabili in concreto. 14

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