REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato. in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente SENTENZA

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1 Massima:... atteso che il procedimento di verifica di anomalia, essendo improntato alla massima collaborazione tra l'amministrazione appaltante e l'offerente, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia seria, attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto (per tutti, Cons. St., Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676)... N /2014REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6264 del 2013, proposto da: Aeroporto di Genova spa, nella persona dell amministratore in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Pafundi, Luigi Cocchi e Silvio Quaglia, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, v.le Giulio Cesare, 14a, int. 4; contro Consorzio Nazionale Servizi soc. coop., nella persona dell amministratore in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso Roberto Paviotti in Roma, via Luigi Canina, 6; nei confronti di Fidente spa, nella persona dell amministratore in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Massa, con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro 13; Abaco Società Consortile a r.l., nella persona dell amministratore in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Ghibellini, Stefano Ghibellini e Ludovico Villani, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago, 8; per la riforma della sentenza del T.A.R. LIGURIA - GENOVA: SEZIONE II n /2013, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di movimentazione bagagli, merci, posta e pulizia aeromobili; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Nazionale Servizi soc. coop., di Fidente spa e di Abaco Società Consortile a r.l.; Viste le memorie difensive;

2 Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2014 il Cons. Vito Carella e uditi per le parti gli avvocati Cocchi, per sè e per delega dell'avvocato Massa, Clarizia per delega dell'avv.to Paviotti e Follieri per delea dell'avvocato Villani; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO I.- L Aeroporto di Genova s.p.a. ha indetto una gara a procedura aperta del valore complessivo di ,04 (di cui ,04 per oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso) con il metodo dell offerta economicamente più vantaggiosa (30 punti all offerta tecnica e 70 punti a quella economica) per l affidamento del servizio triennale di movimentazione bagagli, merci e posta nonché di pulizia aeromobili che, in esito al giudizio positivo di anomalia, è stato definitivamente aggiudicata alla società Fidente con punti 99,128/100 (seconda graduata CNS e terza Abaco). Risulta dalla sentenza appellata che il Tribunale amministrativo regionale, previa riunione, ha accolto il ricorso come proposto dalla seconda offerente CNS quanto al giudizio di anomalia e lo ha invece rigettato relativamente al motivo di carente capacità tecnica per servizi non identici, prevedendo il bando solo servizi analoghi; ha dichiarato poi lo speculare ricorso introdotto dalla terza graduata Abaco in parte inammissibile (genericità della pretesa anomalia dell offerta di CNS) ed in parte infondato (servizi analoghi previsti dal bando e non identici). I giudici di prima istanza hanno ravvisato persuasivo il ragionamento della ricorrente originaria CNS contro il formulato giudizio di anomalia sotto due profili. Il primo riguarda il costo ritenuto sottostimato dall aggiudicataria per le figure di responsabile o coordinatore del servizio (il capoturno previsto dall art. 6, comma 1, del capitolato tecnico), indicato per le quattro persone che a rotazione avrebbero dovuto garantire la propria presenza costante in servizio come da offerta in ,52 (senza tuttavia considerare le sostituzioni e le indennità notturne), anziché l importo realistico di ,40 (con il conseguente sbilancio di ,00 superiore all utile annuo previsto di ,00), dovendo essere prese a riferimento, non il numero di unità da adibire al servizio, ma le ore necessarie per assicurare l ininterrotta prestazione. Di conseguenza, il TAR non ha ritenuto plausibili le spiegazioni fornite in giudizio dall amministrazione (Fidente non sarebbe stata tenuta ad imputare integralmente all appalto il costo del responsabile, atteso che il bando prescrive che tale figura debba essere solo presente in aeroporto, e non nello specifico servizio), sia perché tali giustificazioni non erano state sottoposte al vaglio della Commissione giudicatrice onde accertare che la prefigurata modalità di utilizzo della figura del responsabile non si traducesse in potenziale pregiudizio per la regolarità del servizio, sia perché non verrebbe garantito il tempestivo intervento nell eventualità di contemporanee situazioni di emergenza presso i diversi cantieri (Fidente gestisce altri servizi in aeroporto che può determinare la ragionevole formazione di economie di scala, ma non certo precostituire una sorta di rendita di posizione che alteri irrimediabilmente il confronto concorrenziale relativo allo specifico appalto), sia perché la garanzia del responsabile di servizio sempre presente non poteva che riferirsi allo specifico appalto che formava oggetto dell interlocuzione procedimentale (altrimenti, per ipotesi, l aggiudicataria avrebbe anche potuto indicare una figura di responsabile del servizio presente nell intero arco della giornata e, al contempo, omettere del tutto di calcolarne il costo, stante la disponibilità di analoghe figure già impiegate nei cantieri limitrofi). Il secondo profilo di anomalia dell offerta è fondato dai primi giudici sull inadeguatezza del numero di ore di lavoro preventivate dall impresa aggiudicataria per l esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del contratto per la sintomatica sperequazione di stima dell impegno complessivo da parte dei diversi operatori (come precisato dalla ricorrente e non contestato dalle controparti, a fronte delle ore complessive dedicate dall impresa uscente all espletamento del servizio, comprensivo di pulizie e movimentazione

3 bagagli, e delle complessive ore su cui essa ha basato la propria offerta, l aggiudicataria Fidente S.p.a. ha stimato di prestare soltanto ore, potendo così formulare un ribasso pari al 31%). A loro ulteriore dire, se il giudizio di congruità reso dalla Commissione giudicatrice sulle giustificazioni può essere considerato non irragionevole per il servizio di pulizie (l impresa ha dichiarato la disponibilità di complessivi trenta cantieri, di cui quattordici situati all interno dell aerostazione, che possono effettivamente precostituire le condizioni per economizzare sul costo di servizio), altrettanto non può affermarsi con riguardo al servizio di movimentazione bagagli (Fidente non dispone di alcun cantiere ove impiegare il proprio personale nei periodi di inoperosità e, allo scopo di giustificare i risparmi previsti, ha ritenuto di poter utilizzare tre cantieri siti nelle vicinanze dell aeroporto, messi a disposizione dall impresa di avvalimento) perchè si verrebbe a retribuire solo una parte delle ore di lavoro del personale impegnato nel servizio di movimentazione bagagli e per il residuo, in prestazione ad un soggetto terzo (modalità insolita evidenziata nelle giustificazioni, non riconducibile a contratto di somministrazione lavoro o ad intermittenza, e non rilevata dalla Commissione giudicatrice). Di conseguenza i giudici di prima istanza hanno escluso la subordinata richiesta di risarcimento per equivalente, comportando la pronuncia un risarcimento in forma specifica all esito delle valutazioni eventualmente da compiersi circa la congruità dell offerta seconda graduata. 2.- Detta sentenza è stata criticata dalla appellante società aeroportuale a mezzo di tre censure: per la complessiva erroneità della sentenza (il giudice amministrativo non può sostituirsi all amministrazione e verificare autonomamente la congruità dell offerta presentata, ma annullare l aggiudicazione e non passare direttamente alla seconda graduata); per la supina adesione alle tesi della ricorrente CNS (Fidene ha invece imputato all appalto ,52, corrispondente al costo tabellare a tempo pieno di quattro unità per un totale di h. 6324/anno, ed ,00 agli altri appalti in corso di esecuzione all interno del medesimo aeroporto per ulteriori 1,54 persone corrispondenti ad h 2436/anno; l amministrazione non ha integrato le giustificazioni o le difese di Fidente ma si è limitata a rilevare l ottimizzazione del contemporaneo impiego dei supervisori responsabili, alla luce della decisione della Sezione Sesta del Consiglio di Stato n del 2012; come da capitolato la presenza dei capiturno è stabilita durante l esecuzione del contratto e non nell intero arco delle 24 ore; la diversa figura di responsabile dell organizzazione è invece prevista dal comma 3 dell art. 6, la cui relativa presenza in aeroporto è stata valutata con punteggio tecnico, in relazione all orario medio giornaliero e in rapporto al numero dei capiturno presenti; il TAR ha confuso i vari ruoli professionali e i diversi compiti assolti, andando in extrapetizione); per la irrealtà delle circostanze affermate in merito al calcolo del numero di ore di lavoro assolutamente inadeguato alla prestazione del servizio (nel verbale del 5 febbraio 2013 la Commissione giudicatrice dà atto del numero di ore di lavoro indicato da Fidente e delle ragioni della loro congruità ed attendibilità; Fidente nelle giustificazioni ha indicato le modalità di utilizzo del personale per evitare l impiego improduttivo e ridurre i costi; il distacco è disciplinato dall art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003; il motivo non è stato dedotto da CNS). E presente in giudizio, a sostegno dell appellante società aeroportuale, l aggiudicataria Fidente che, nel prospettare di avere conseguito il miglior punteggio tanto per l offerta tecnica (punti 29,128 a fronte dei punti 24,020 di CNS) quanto per quella economica (70 punti contro i 64,019), ha confutato gli errori di valutazione in cui sarebbe incorso il TAR. Con separati controricorsi le appellate CNS ed Abaco hanno avversato le posizioni difensive della società appellante e dell aggiudicataria, concludendo per la reiezione dell appello e per la conferma della sentenza. III.- Tutte le parti hanno prodotto altre numerose difese e repliche, in particolare, con la memoria depositata il 24 gennaio 2014, la società appellante ha opposto la carenza di legittimazione e di interesse in capo ad Abaco. Alla Camera di Consiglio del 4 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione DIRITTO

4 1.- La questione controversa ruota intorno al giudizio di anomalia conclusosi positivamente per la società aggiudicataria Fidente nella gara espletata dall appellante società Aeroporto di Genova per l affidamento del servizio triennale di movimentazione bagagli, merci e posta nonché di pulizia aeromobili. L aggiudicazione è denunziata dalla seconda offerente CNS e dalla terza graduata Abaco, affidataria uscente soccombente in primo grado, rispetto alla quale società si può prescindere dall opposizione sollevata dall appellante società aeroportuale per difetto di legittimazione e d interesse. Infatti, l appello deve essere accolto e la sentenza merita di essere riformata. 2.- Relativamente al merito va subito messo in luce che, nel presente giudizio, è controversa l anomalia dell'offerta in ordine alla quale -secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale- l'amministrazione gode di ampia discrezionalità, per cui la relativa valutazione, costituendo espressione di apprezzamento tecnicodiscrezionale ed inerendo quindi al merito amministrativo, è da ritenersi insindacabile in sede di legittimità, se non per aspetti di manifesta irrazionalità o evidente travisamento dei fatti. Nello specifico, tali ultime circostanze lumeggiate dai giudici di prima istanza su aspetti marginali e di dettaglio della singola voce, non sussistono affatto ove si consideri il concreto procedimento svolto per la verifica di attendibilità dell offerta, dopo gli ulteriori chiarimenti richiesti, in relazione alla valutazione complessiva e globale della proposta migliorativa dell offerente concretamente intervenuta. Del resto, senza entrare nel tema delle ultronee e non convincenti, se non erronee, proposizioni della sentenza in ordine ai costi della manodopera (nel complesso, per il responsabile e per i capiturno) e della tipologia lavorativa (a intermittenza o a distacco) nonché sulle correlate economie di scala (l aggiudicataria è presente in aeroporto con altri numerosi servizi) è qui sufficiente rilevare come l importo stesso della componente economica contestata, pur ad anno, non sia tale per la sua esiguità da incidere con immediata evidenza sull economicità del servizio appaltato ovvero da non poter essere sostanzialmente assorbito dall utile di impresa oppure da rendere l offerta economica complessivamente inattendibile relativamente al monte ore lavorativo quando essa, ai fini di un corretto esercizio in fase di esecuzione del contratto, è stata tangibilmente apprezzata dall amministrazione aeroportuale in termini positivi di serietà e proficuità all esito dello svolto giudizio di anomalia. 4.- Da disattendere erano, quindi, i motivi proposti in primo grado per le presenze e le sostituzioni del responsabile (unico e di organizzazione) e dei capiturno (la cui coerenza è entrata nel gioco della valutazione tecnica dove Fidente ha conseguito 4 punti rispetto al punteggio di CNS a 1,333), nonché per l affermata inadeguatezza del numero di ore a garantire le prestazioni di servizio (relativamente alla movimentazione bagagli), così impingendo nell organizzazione del lavoro e nell ottimizzazione dei costi ritraibili dalla società aeroportuale. Sul punto vale osservare che, nel riscontro del giudizio di anomalia in questione, non si poteva prescindere dal bilanciare che la stazione appaltante ha fornito agli offerenti l elenco dei voli annui stimati, la composizione della squadra tipo per ogni intervento e il tempo programmato per lo scarico o la pulizia di ogni volo (ritenuti dalla Commissione giudicatrice garantiti con la forza lavoro offerta) nonché la preminenza data in gara al fattore economico (ribasso del 31% in linea all andamento del mercato del settore con riguardo alle particolari condizioni vantate dall offerente aggiudicataria, anche in termini di mobilità tra i vari numerosi altri servizi espletati in aeroporto o collegati dall avvalimento), la stessa dotazione in macchinari e attrezzature ai fini della più celere esecuzione delle prestazioni. Quanto al costo orario per qualifica dei lavoratori, merita evidenziare che le apposite tabelle Fise del Ministero del lavoro indicano parametri retributivi (per elementi annui, mensili e ad ora) e segnalano le ore annue mediamente lavorate (sostituzioni, ferie e quant altro) in termini teorici e non effettivi d azienda (c.d. assenteismo), comunque nella specie non oggetto di specifica contestazione, nonostante la favorevole valutazione da parte della Commissione giudicatrice dei costi orari della manodopera risultanti dalle tabelle in relazione al numero di ore offerte per l espletamento dei servizi costituenti oggetto dell appalto.

5 Nella specie, dunque, non erano rintracciabili quei segni di manifesta irrazionalità o di evidente travisamento dei fatti, che soli possono giustificare l annullamento di un aggiudicazione per anomalia dell offerta valutata dall apposita Commissione giudicatrice. 5.- Come da precedenti di questo Consiglio di Stato, conclusivamente, l appello va accolto e la sentenza riformata, con il rigetto del ricorso in primo grado, atteso che il procedimento di verifica di anomalia, essendo improntato alla massima collaborazione tra l'amministrazione appaltante e l'offerente, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia seria, attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto (per tutti, Cons. St., Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676). Per la particolarità della fattispecie, sussistono validi motivi per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese di lite relative al doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto (ricorso numero: 6264/2013), accoglie l appello e, per l effetto, a riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n del 2013, respinge il ricorso in primo grado. Spese compensate del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati: Sergio De Felice, Presidente FF Vito Carella, Consigliere, Estensore Claudio Contessa, Consigliere Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere Roberta Vigotti, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/05/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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