Verso una nuova definizione dei marchi. Il principio della territorialità e la loro utilizzazione su Internet

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1 SCUOLA DI SPECIALIZZAZIONE PER LE PROFESSIONI LEGALI FACOLTA DI GIURISPRUDENZA UNIVERSITA DEGLI STUDI DI LECCE Verso una nuova definizione dei marchi. Il principio della territorialità e la loro utilizzazione su Internet Relatori: dott. Francesco Buffa Specializzando: dott. Pinnetta Salvatore dott. Alessandro Silvestrini Tesi presentata per la discussione del Diploma di Specializzazione a.a

2 INDICE Introduzione Verso una nuova definizione di marchio nella giurisprudenza europea. Cenni relativi al principio di territorialità. Termini di interferenza con Internet e la sua globalità. pag. 2 Capitolo I Marchio registrato, marchio di fatto, l art. 6-bis CUP e il principio di territorialità al di fuori di Internet 1. Marchio registrato e marchio di fatto: differenze nelle norme nazionali ed internazionali pag Il principio di territorialità al di fuori del World Wide Web pag Può aversi territorialità su Internet? I termini del problema pag I domain names: termini di interferenza con la disciplina dei segni distintivi pag. 23 Capitolo II La dimensione globale di Internet e il principio di territorialità: i possibili attacchi on line al marchio 1. Contraffazione del marchio mediante la riproduzione del medesimo su pagine web pag Contraffazione del marchio mediante la registrazione e l utilizzo di nomi a dominio pag Contraffazione del marchio mediante l uso di metatags pag Contraffazione del marchio mediante linking e framing pag Concorrenza sleale ex articolo 2598 del Codice Civile pag La giurisprudenza arbitrale e dei Mandatory Administrative Proceedings pag. 46 Capitolo III Giurisdizione, competenza e legge applicabile 1. Cenni introduttivi: i termini del problema pag La giurisdizione e la competenza pag La legge applicabile pag Il forum shopping e le torpedo actions pag. 64 Conclusioni pag.67 Bibliografia pag

3 INTRODUZIONE Verso una nuova definizione di marchio nella giurisprudenza europea. Cenni relativi al principio di territorialità. Termini di interferenza con Internet e la sua globalità. Strumento appositamente predisposto per rappresentare l'immagine dell'azienda, quale espressione del carattere, del modus operandi, della sensibilità dell'imprenditore, è il cd. "Marchio Aziendale". Molto spesso sotto forma di logo (immagine sintetizzante un prodotto, un nome o un'idea) il marchio aziendale consente di "imporre" un determinato prodotto/servizio sul mercato, quindi farne maturare valore e livello di notorietà. Gestire un marchio aziendale significa studiarne il posizionamento in relazione ad un target (geografico-economico) di riferimento, tutelarne gli aspetti economici e giuridici, promuoverlo presso i canali distributivi o di rappresentanza evidenziati dalla pianificazione strategica. E infatti il marchio, quale segno distintivo del prodotto o del servizio dell'azienda, nei nostri giorni si vede accreditare sempre di più la facoltà sia di "nobilitazione" dei prodotti o servizi che lo posseggono, sia di distinzione del prodotto all'interno di un mercato ultra-affollato, consentendo al bene aziendale di realizzare un "quid" in più (garanzia qualitativa e suggestione pubblicitaria) rispetto a tutti gli altri presenti sul mercato. Dalla sempre maggiore importanza del marchio, quale strumento di affermazione commerciale dell'azienda, derivano varie conseguenze tra le quali la crescente difficoltà di trovare marchi nuovi, i soli che possano essere validamente registrati e che possano essere quindi liberamente utilizzati (art. 16 L. Marchi 1 ). Possono essere qualificati come marchi aziendali, e quindi registrati, parole (cd. "marchi verbali ), disegni (cd. "marchi figurativi" 2 ), cifre, lettere, combinazioni di colori, tonalità cromatiche 3, forme (cd. "marchi tridimensionali" 4 ) ed anche suoni 5 e persino odori (cd. marchi olfattivi 6 ). 1 Possono costituire oggetto di registrazione come marchio d'impresa tutti i nuovi segni suscettibili di essere rappresentati graficamente, in particolare le parole, compresi i nomi di persone,i disegni, le lettere, le cifre, i suoni, la forma del prodotto o della confezione di esso, le combinazioni o le tonalità cromatiche, purché siano atti a distinguere i prodotti o i servizi di un'impresa da quelli di altre imprese e salvo il disposto degli articoli 18 e Per sottolineare l importanza dei cd. marchi figurativi, si riportano due sentenze del Tribunale UE, il quale si è espresso in merito alla loro eventuale confondibilità. Ad esempio, con sentenza n T-115/02 del ha sottolineato che, anche se una lettera isolata è potenzialmente sprovvista di carattere distintivo, un marchio figurativo, che presenti come elemento dominante la lettera «a» minuscola di colore bianco su fondo nero e stampata in un carattere semplice, si impone subito all attenzione ed è mantenuto nella memoria e deve perciò essere tutelato rispetto ad un marchio simile.ha precisato inoltre che il rischio di confusione in merito all origine commerciale dei prodotti o dei servizi deve essere valutato complessivamente, secondo la percezione che il pubblico destinatario ha dei segni e dei prodotti o servizi in questione, prendendo in considerazione tutti i fattori pertinenti del caso di specie e, in particolare, una certa interdipendenza tra la somiglianza dei marchi e quella dei prodotti o dei servizi designati. Inoltre, con sentenza n del 20 aprile 2005 (cd. sentenza Faber/Naber ), il Tribunale ha ritenuto che, sebbene sussistesse una certa somiglianza fra gli elementi denominativi FABER e NABER, questa non appariva particolarmente determinante a causa dell'importanza rivestita dagli elementi figurativi del marchio FABER (la lettera F fortemente stilizzata e l'ellisse entro la quale la parola è incastonata). Per quanto riguarda il raffronto fonetico, la somiglianza fra i due marchi non era sufficiente a neutralizzare la differenziazione fonetica indotta dai suoni chiaramente distinti prodotti dalle due consonanti iniziali «F» (sorda) e «N» (sonora). Il Tribunale ha concluso che dal momento che il pubblico pertinente era un pubblico specializzato, dotato di un grado di attenzione più elevato di quello del consumatore medio, la differenziazione fonetica dei due segni in conflitto e, soprattutto, la marcata differenziazione visiva derivante dall'importante aspetto figurativo proprio del marchio FABER, fossero sufficienti per ritenere, in esito ad una valutazione globale, che i segni costitutivi dei due marchi non erano simili. 3 Con una sentenza senza precedenti specifici, (procedimento C-104/01 della Corte di Giustizia UE del 6 Maggio 2003), la decisione della Corte di Giustizia giunge alla fine di un articolato iter giudiziario. L importanza di tale decisione deriva dal fatto che essa affronta un argomento di particolare complessità ovvero, la possibilità di registrare come marchio un determinato colore, affermando un principio di diritto destinato a suscitare notevoli discussioni sia in - 3 -

4 dottrina che in giurisprudenza per gli effetti che ne potrebbero derivare nei singoli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell UE. Infatti, la Corte di Giustizia, con un ampia ed articolata motivazione, statuisce non solo che in presenza di determinate condizioni è possibile registrare come marchio uno specifico colore, ma si sofferma, altresì, sulle modalità di percezione da parte del pubblico di un simile segno. La rilevanza della decisione non è fine a sé stessa, vista la particolarità dei temi affrontati, in quanto essa andrà valutata alla luce delle varie normative nazionali in materia di marchi che, recependo la direttiva 89/104/CEE sul Riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi di impresa (la c.d. direttiva marchi, attuata in Italia con il d. lgs. n. 480 del 4 dicembre 1992, pubblicato sulla G.U. n. 130 del 16 dicembre 1992), si pongono in modo differente il problema della registrazione del marchio di colore. Nell'esame della controversia sono infatti sorte questioni in merito alla corretta applicazione dell'art. 6 bis, n. 1, lett. a), della LBM e, parimenti, in merito all'interpretazione dell'art. 3, n. 1, lett. b) della direttiva 89/104/CE. La Corte si è soffermata sull individuazione dei requisiti in presenza dei quali un colore specifico può possedere carattere distintivo per taluni prodotti o servizi. In sostanza, la Corte si è posta il problema di verificare se un colore specifico possa essere registrato come marchio ai sensi dell'art. 2 della direttiva 89/104/CE. Per affermare ciò, osserva la Corte, un colore specifico deve anzitutto costituire un segno. In secondo luogo, tale segno deve poter essere oggetto di rappresentazione grafica e, da ultimo, il segno medesimo deve essere idoneo a distinguere i prodotti o i servizi di una determinata impresa da quelli di altre imprese. 4 Per fare un esempio di marchio tridimensionale basti pensare alla famosa bottiglia della Coca-Cola: la forma della bottiglia rivestiva indiscutibilmente la funzione precipua di differenziare il prodotto contenuto (occorre riferire che forme utili, funzionali o estetiche - e che quindi non posseggono la caratteristica, o meglio, la funzione di individuazione del prodotto - non sono registrabili quali marchi, ma sono tutelabili con il brevetto per modello industriale). 5 Con sentenza del 27/11/2003 nel procedimento C-283/01, la Corte di Giustizia UE si è occupata dell ammissibilità di una registrazione di un segno sonoro come marchio, questione che non risulta essere mai stata affrontata prima dalla giurisprudenza comunitaria. La decisione in epigrafe si segnala non solo per la particolarità dell argomento affrontato, ma anche perché si colloca sulla scia di un filone interpretativo ed evolutivo cui la Corte ha dato vita negli ultimi tempi. La questioni è sorta nell'ambito di una controversia tra una società olandese ed un consulente aziendale in merito all'utilizzazione, da parte di quest'ultimo nella propria attività, di segni sonori precedentemente registrati come marchi dalla società presso il Benelux-Merkenbureau (Ufficio Marchi del Benelux). La società olandese era titolare di numerosi marchi sonori tra cui, in sintesi, un pentagramma con le prime nove note della composizione musicale Für Elise di L. van Beethoven ed un segno, sempre sonoro, costituito dal canto di un gallo, con la denominazione Kukelekuuuuu (onomatopea che rappresenta, nella lingua olandese, il canto del gallo).la controversia era sorta dopo che nel 1992 la società olandese aveva lanciato una campagna pubblicitaria radiofonica nella quale ciascuno dei messaggi pubblicitari iniziava con una melodia (jingle) costituita dalle prime nove note di Für Elise. La società olandese aveva inoltre sviluppato un programma informatico ad uso dei giuristi e degli specialisti di marketing e, ogni volta che il dischetto contenente il programma veniva attivato, si sentiva il canto di un gallo. Il consulente aziendale, attivo nel settore della comunicazione e, in particolare, nel diritto della pubblicità e nel diritto dei marchi, nel 1995 aveva iniziato una campagna pubblicitaria nella quale veniva usata una melodia costituita dalle prime nove note di Für Elise e nella quale veniva venduto un programma informatico che, al momento dell'avvio, faceva sentire il canto di un gallo. La società proponeva così ricorso per contraffazione del marchio e concorrenza sleale contro il consulente aziendale. La Corte, nel richiamare le norme di riferimento, ai fini della soluzione del contrasto interpretativo sottoposto al suo esame, ha affermato che l'art. 2 della direttiva n 89/104/CE (sotto la rubrica Segni suscettibili di costituire un marchio di impresa ) contiene l'elenco, da considerarsi esemplificativo, dei marchi che possono essere registrati. Esso recita testualmente che Possono costituire marchi di impresa tutti i segni che possono essere riprodotti graficamente, in particolare le parole, compresi i nomi di persone, i disegni, le lettere, le cifre, la forma del prodotto o il suo confezionamento, a condizione che tali segni siano adatti a distinguere i prodotti o i servizi di un'impresa da quelli di altre imprese. L'art. 3 della direttiva (sotto la rubrica Impedimenti alla registrazione o motivi di nullità ), prevede, al n. 1, sub a) e b), che Sono esclusi dalla registrazione o, se registrati, possono essere dichiarati nulli: a) i segni che non possono costituire un marchio di impresa; b) i marchi di impresa privi di carattere distintivo. Tale disposizione menziona soltanto segni che possono essere percepiti visivamente, di tipo bidimensionale o tridimensionale e che possono essere pertanto rappresentati attraverso lettere o caratteri scritti o un'immagine. Infatti, secondo il costante orientamento della Corte un segno, per poter essere registrato come marchio, deve essere suscettibile di riproduzione grafica e adatto a distinguere i prodotti o i servizi di un'impresa da quelli di altre imprese. E vero che l art. 2 della direttiva 89/104/CE non menziona i segni che, di per sé, non possono essere percepiti visivamente (ad esempio, proprio i suoni), ma tale esclusione non pare essere decisiva, poiché comunque non li esclude espressamente. 6 Per la prima volta il Tribunale di Primo Grado ha ammesso la possibilità teorica di concedere la registrazione comunitaria ad un marchio olfattivo, a condizione che questo possa essere oggetto di una rappresentazione grafica un requisito cui non rispondeva una domanda di registrazione riguardante l' odore di fragola matura. L'Ufficio per l'armonizzazione nel Mercato Interno (UAMI) aveva respinto la domanda di registrazione di un marchio olfattivo descritto dalle parole odore di fragola matura e accompagnato da un immagine a colori raffigurante una fragola. I prodotti per i quali veniva chiesta la registrazione rientravano nelle classi 3 (comprendente saponi, prodotti di - 4 -

5 La Legge Marchi (R.D. 21 giugno 1942 n. 929 come modif. dal D. Lgs. n. 480/1992) enuncia l'ampia facoltà per il titolare di un marchio aziendale di cedere liberamente (e anche parzialmente) lo stesso marchio a terzi o di concederne licenze d'uso, ma con il preciso limite che "dal trasferimento di un marchio non deve derivare inganno in quei caratteri dei prodotti o servizi che sono essenziali nell'apprezzamento del pubblico". L'uso esclusivo del marchio può essere acquisito in due modi: a. con la registrazione - come vedremo nazionale, comunitaria ed internazionale - (cd marchio registrato); b. con l'uso di fatto (cd. marchio non registrato). In quest'ultimo caso, chi ha fatto uso di un marchio può continuare ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, nei limiti in cui anteriormente si è avvalso, nei limiti cioè del preuso. In ogni caso bisogna riferire che la legge offre una tutela notevolmente minore in caso di mancata registrazione del marchio. Un marchio registrato gode invece nella legislazione italiana di una ampia tutela sia civile che penale per la difesa di tutti quei diritti che derivano dall'uso esclusivo del marchio stesso, permettendo quindi di bloccare (anche con provvedimenti giudiziari di natura cautelare) qualsiasi comportamento sleale di un proprio concorrente. Come già anticipato, le imprese italiane possono contare su tre procedure di registrazione dei marchi e quindi di tutela per la commercializzazione di prodotti e servizi: 1. Registrazione nazionale. Un richiedente, persona fisica o giuridica, che intenda utilizzare un segno grafico per individuare determinati prodotti e/o servizi, deve presentare una domanda di registrazione all'ufficio Italiano Brevetti e Marchi (Uibm), pagando le relative tasse. L'esclusiva, di durata decennale, (illimitatamente rinnovabile) decorre dalla data di presentazione della domanda ed ha efficacia su profumeria, cosmetici, ecc.) 16 (comprendente articoli di cartoleria, penne stilografiche, ecc.) 18 (comprendente prodotti in cuoio e sue imitazioni ecc.) e 25 (comprendente vestiti, indumenti intimi, biancheria, ecc.). La Commissione di Ricorso UAMI aveva confermato che il segno richiesto non rispondeva al requisito dell'art. 4 del regolamento sul marchio comunitario, secondo il quale Possono costituire marchi comunitari tutti i segni che possono essere riprodotti graficamente (...). Il richiedente si era rivolto al Tribunale di Primo Grado, sostenendo essenzialmente che la Commissione si era limitata a riprendere la formulazione della citata sentenza Sieckmann, vertente su una domanda di marchio olfattivo che consisteva nella rappresentazione grafica di una formula chimica, mentre gli elementi utilizzati per rappresentare il marchio di cui trattasi erano una descrizione ed una rappresentazione a colori di una fragola matura. Nella sentenza Sieckmann il Tribunale aveva ritenuto che possa costituire un marchio d'impresa un segno che di per sé non è suscettibile di essere percepito visivamente, a condizione che esso possa essere oggetto di una rappresentazione grafica in particolare mediante figure, linee o caratteri che sia chiara, precisa, di per sé completa, facilmente accessibile, intelligibile, durevole ed oggettiva. Il Tribunale ha respinto il ricorso con sentenza del 27 ottobre 2005 nella causa T-305/04. Secondo il Tribunale, se, come risulta dalla sentenza Sieckmann, una descrizione non può raffigurare graficamente segni olfattivi suscettibili di una moltitudine di descrizioni, non può tuttavia escludersi che un segno olfattivo possa costituire eventualmente oggetto di una descrizione che soddisfi tutte le condizioni di cui all'art. 4 del regolamento sul marchio comunitario, quale interpretato dalla giurisprudenza. Nella causa in questione, la Commissione aveva giustamente ritenuto che la descrizione odore di fragola matura era impregnata di fattori soggettivi e pertanto non descriveva il segno di cui trattasi in modo sufficientemente chiaro, preciso, e non equivoco dal momento che l'odore delle fragole è differente secondo le varietà. Inoltre, il Tribunale ha ritenuto che l'immagine di una fragola rappresenta solo il frutto che emana un odore, secondo quanto si asserisce, identico al segno olfattivo di cui trattasi, e non l'odore rivendicato. L'immagine pertanto non costituisce una rappresentazione grafica del segno olfattivo. Il Tribunale ha quindi ritenuto che i due elementi presentati nella domanda considerati sia disgiuntamente che insieme non trasmettono l'informazione necessaria a soddisfare le condizioni di cui all'art. 4 del regolamento sul marchio comunitario. Nonostante l'esito negativo ai fini della domanda di registrazione, questa sentenza sembra aprire uno spiraglio per la registrazione comunitaria di marchi olfattivi: il Tribunale infatti non solo ha ammesso la possibilità, per quanto teorica, di concedere tali registrazioni, ma nel prendere in considerazione uno studio sugli odori delle diverse varietà di fragola addotto dal richiedente, il Tribunale sembra anche implicitamente aprire la porta alla presentazione di elementi circa la rappresentabilità grafica di un marchio olfattivo

6 tutto il territorio nazionale. Occorre avvertire che la legge italiana presuppone che il richiedente utilizzi il marchio o che "si proponga di utilizzarlo", prevedendo così una decadenza per le registrazioni di marchi che non siano poi utilizzati in maniera seria ed effettiva entro 5 anni dalla data del rilascio della registrazione. 2. Registrazione Internazionale. Per quanto concerne la tutela di marchi nei Paesi esteri, le norme da rispettare sono sostanzialmente simili a quelle italiane, mentre diverse sono le procedure. Si può genericamente dire che, mentre in Italia l'esame della domanda di registrazione è un esame essenzialmente formale (e quindi "facile da superare"), di solito all'estero gli esami sono più severi perché prevedono una verifica anche della regolarità 'sostanziale" della domanda (viene verificata cioè anche la novità del marchio e l'interferenza con eventuali altri marchi registrati localmente). Per la registrazione nei Paesi esteri esistono due alternative: o depositare la domanda di registrazione Paese per Paese oppure - per i Paesi che aderiscono al relativo accordo detto di Madrid del chiedere una singola Registrazione Internazionale (cd. Marchio Internazionale), ossia una procedura semplificata che consente di tutelare un marchio in più Stati mediante un solo deposito, redatto in una sola lingua ed effettuato presso un solo ente, l organizzazione mondiale della proprietà intellettuale (Ompi o WIPO). Con la recentissima adesione dell'italia al Protocollo relativo all accordo di Madrid, adottato il 27 giugno 1989 (D. L.8 ottobre 1999 n. 447 pubbl. nella Gazzetta Ufficiale il l dicembre 1999) tale ultima procedura è stata notevolmente semplificata ed oggi la registrazione estera (per i soli Stati che hanno aderito al relativo Protocollo) può essere richiesta sulla base della sola domanda di registrazione nazionale all'uibm. 3. Registrazione comunitaria (cd. Marchio Comunitario). È la grande novità degli anni '90 e si tratta di una registrazione che ha effetto in tutti gli Stati dell'unione Europea, a differenza della registrazione internazionale che dà vita ad una serie di marchi aventi effetto a livello nazionale. Competente a rilasciare la registrazione, previo esame di natura anche sostanziale, è un Ufficio situato ad Alicante (Uami). Dopo tale esame la domanda di registrazione viene pubblicata e terzi interessati possono sollevare opposizione motivata (tale possibilità è esclusa a livello nazionale, dove l'unica tutela per i terzi è il ricorso al giudice). Si espongono di seguito i rilevanti dati normativi nazionali e comunitari. L art. 1, comma 2 del Regio Decreto 21 giugno 1942, n. 929 (di seguito, L.M. ) prevede che, nei casi menzionati al comma 1 7 del medesimo articolo, il titolare del marchio possa vietare di importare o esportare prodotti contraddistinti dal segno stesso. Inoltre, l art. 17, comma 1, lettere d, e, g L.M. così come modificato dal Regolamento CE n 422, prevede che non sono nuovi i segni che alla data del deposito della domanda: 7 L art. 1, comma 1, L.M. prevede che: I diritti del titolare del marchio d impresa registrato consistono nella facoltà di far uso esclusivo del segno. Il titolare ha il diritto di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, di usare: a) un segno identico al marchio per prodotti o servizi identici a quelli per cui esso è stato registrato; b) un segno identico o simile al marchio registrato, per prodotti o servizi identici o affini, se a causa dell identità o somiglianza fra i segni e dell identità o affinità fra i prodotti o servizi, possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico, che può consistere anche in un rischio di associazione fra i due segni; c) un segno identico o simile al marchio registrato per prodotti o servizi non affini, se il marchio registrato goda nello Stato di rinomanza e se l uso del segno senza giusto motivo consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del marchio o reca pregiudizio agli stessi

7 d) siano identici ad un marchio già da altri registrato nello Stato in seguito a domanda depositata in data anteriore o avente effetto da data anteriore in forza di un diritto di priorità o di una valida rivendicazione di preesistenza, per prodotti o servizi identici; e) siano identici o simili ad un marchio già da altri registrato nello Stato o con efficacia nello Stato in seguito a domanda depositata in data anteriore o avente effetto da data anteriore in forza di un diritto di priorità o di una valida rivendicazione di preesistenza, per prodotti o servizi identici o affini, se a causa dell identità o somiglianza fra i segni e dell identità o affinità fra i prodotti o servizi possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico, che può consistere anche in un rischio di associazione tra i due segni; g) siano identici o simili ad un marchio già da altri registrato nello Stato o con efficacia nello Stato, in seguito a domanda depositata in data anteriore o avente effetto da data anteriore in forza di un diritto di priorità o di una valida rivendicazione di preesistenza, per prodotti o servizi non affini, quando il marchio anteriore goda nella Comunità economica europea, se comunitario, o nello Stato, di rinomanza e quando l uso di quello successivo senza giusto motivo trarrebbe indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del segno anteriore o recherebbe pregiudizio agli stessi. Bisogna aggiungere che, ricorrendo le condizioni di cui a quest ultimo punto, mancano di novità pure quei segni che siano identici o simili ad un marchio già notoriamente conosciuto ai sensi dell art. 6-bis della Convenzione di Unione di Parigi (testo di Stoccolma 14 luglio 1967, di seguito CUP ), per prodotti o servizi non affini (art. 17, comma 1, lettera h) L.M.). Infine, l art. 8, comma 2 del Regolamento (CE) n. 40/94 del Consiglio, del 20 dicembre 1993, istitutivo del marchio comunitario (di seguito, reg. m.c. ), modificato con Regolamento CE n 422, prevede che la registrazione di un segno come marchio comunitario sia impedita dall esistenza di marchi anteriori, dove, per marchi anteriori, si intendono: a) i seguenti tipi di marchi la cui data di deposito sia anteriore a quella della domanda di marchio comunitario, tenuto conto, ove occorra, del diritto di priorità invocato per i medesimi: i) marchi comunitari, ii) marchi registrati nello Stato membro o, per quanto riguarda il Belgio, il Lussemburgo ed i Paesi Bassi, presso l ufficio dei marchi del Benelux; iii) marchi registrati in base ad accordi internazionali con effetto in uno Stato membro; b) le domande di marchi di cui alla lettera a), fatta salva la loro registrazione; c) i marchi che, alla data di presentazione della domanda di registrazione del marchio comunitario, tenuto conto, ove occorra, del diritto di priorità invocato per la domanda di marchio comunitario, sono notoriamente conosciuti in uno Stato membro, ai sensi dell articolo 6-bis della Convenzione di Parigi. Di conseguenza, mentre il marchio nazionale istituisce un diritto di esclusiva a livello nazionale, il marchio comunitario attribuisce tale esclusiva limitatamente al territorio della Comunità Europea 8, di modo che la creazione del marchio comunitario può reputarsi un tentativo di superare il principio di territorialità, dal momento che Il ravvicinamento delle legislazioni nazionali, ottenuto con la direttiva 89/104/CEE, non è infatti in grado di rimuovere l ostacolo costituito dalla territorialità dei diritti che le legislazioni degli Stati membri conferiscono ai titolari dei marchi, e la realizzazione di marchi disciplinati da un diritto comunitario 8 Altra cosa è il marchio internazionale, il quale è stato istituito con l Accordo di Madrid del 14 aprile 1891 (ratificato dal nostro Paese nel testo di Stoccolma del 14 luglio 1967), integrato poi dal Protocollo, adottato, sempre a Madrid, il 27 giugno 1989 (reso esecutivo dal Regolamento del 18 gennaio 1996 e ratificato dall Italia con l. 12 marzo 1996, n. 169), e costituisce, in sostanza, un fascio di marchi nazionali - 7 -

8 unico, direttamente applicabile in tutti gli Stati membri, è apparsa come la sola soluzione che permettesse alle imprese di esercitare, senza ostacoli, la propria attività economica in tutto il mercato comune 9. In realtà, il tentativo effettuato non ha scalzato il principio di territorialità: infatti, il principio di territorialità implica la delimitazione ad un dato territorio della sfera di rilevanza di un diritto di privativa industriale e il reg. m.c. ha lo scopo di considerare come riferimento territoriale non più i singoli Stati, ma il territorio della Comunità Europea 10. Ne consegue che le limitazioni poste dal principio di territorialità rimangono attuali nei confronti degli Stati extra-comunitari. Con riferimento soltanto al nostro ordinamento, principio di territorialità significa che l ordinamento italiano disciplina l uso del marchio che ha luogo nel territorio dello Stato e, per quanto riguarda le fattispecie che non rientrano nella sfera di applicazione della legge italiana, (si disinteressa o) rinvia alla legge del luogo in cui il marchio viene usato. La competenza della legge territoriale comprende tutti gli aspetti della disciplina del marchio, dalla tutela nei confronti dei terzi all acquisto e alle vicende del diritto 11. Il che implica: a) dal punto di vista sostanziale, che i presupposti e l efficacia del diritto, i requisiti del segno, le facoltà spettanti al titolare del marchio, le modalità di registrazione siano regolati dalla legge nazionale; b) dal punto di vista del diritto internazionale privato-processuale, che il principio di territorialità, inteso come norma di conflitto, riguardi la sfera di applicazione degli effetti previsti dalla legge (obblighi e diritti), sfera che viene delimitata usando come criterio di collegamento l uso fatto del marchio nel territorio dello Stato. In questo modo, si consente la presenza di marchi identici o simili e comunque interferenti, legittimamente appartenenti a diversi soggetti nei diversi Paesi e si pongono alcuni importanti problemi, la cui rilevanza si manifesta in modo sempre maggiore con la progressiva unificazione dei mercati attraverso i frequenti scambi di prodotti e servizi fra Paese e Paese e la crescente diffusione di forme di pubblicità transnazionale 12. Orbene, il problema che ci interessa è dato dall affermarsi di forme di utilizzazione del marchio su mezzi che non consentono una limitazione territoriale: si pensi alle trasmissioni televisive via satellite o all uso del marchio attraverso Internet, media che per loro natura hanno diffusione globale. In particolare, ai fini della presente trattazione, ci interessa l uso del marchio tramite Internet, uso che presenta difficoltà, perché questo mezzo accompagna, alla assoluta novità di molte delle questioni da esso poste, anche una sostanziale aterritorialità (o meglio iperterritorialità) della Rete, e quindi delle attività che attraverso essa vengono poste in essere 13, per 9 SENA G., Il nuovo diritto dei marchi Marchio nazionale e marchio comunitario, terza edizione, Milano, 2001, p A questo proposito, si vedano i considerando che precedono il reg m.c.; in particolare il terzo, che così recita: considerando che il ravvicinamento delle legislazioni nazionali non è in grado di rimuovere l'ostacolo della territorialità dei diritti che le legislazioni degli Stati membri conferiscono ai titolari dei marchi; che, per permettere alle imprese di esercitare senza ostacoli un'attività economica in tutto il mercato comune, è necessaria l'instaurazione di marchi disciplinati da un diritto comunitario unico, direttamente applicabile in tutti gli Stati membri. 11 AUTERI P., Territorialità del diritto di marchio e circolazione di prodotti originali, Milano, 1973, p SENA G., op. cit., pp È infatti noto che un sito Internet, ovunque sia posto il server che lo ospita e ovunque si trovi il soggetto che lo utilizza, può essere visitato da un utente che si trova in qualunque Paese, che quindi, ad esempio, può acquistare un bene venduto attraverso quel sito, ovvero leggere dei documenti non reperibili o addirittura vietati nello Stato ove si trova

9 cui molte situazioni, che sino ad ora non provocavano conflitti a causa del loro svolgersi in diversi luoghi reali, se trasferite su Internet ne determinano invece l esplosione, proprio per la sostanziale unità di quel luogo-non luogo che è il cyberspazio 14. In tale contesto, quindi, previa una panoramica nazionale ed internazionale, si provvederà ad enunciare una nozione del principio in questione individuando pure i termini del fenomeno Internet e dell interferenza con la disciplina dei segni distintivi. A ciò farà seguito l osservazione di quanto accade nella Rete delle reti, evidenziando le reazioni di dottrina e giurisprudenza. Si concluderà la trattazione con l individuazione delle rilevanti questioni internazionalprivatistiche derivanti proprio dall intrinseca transnazionalità del mezzo Internet. 14 VARÌ P., La natura giuridica dei nomi di dominio, in Diritto Scienza Tecnologia, collana diretta da E. GIANNANTONIO e P. RESCIGNO, Padova, 2001, p

10 CAPITOLO I Marchio registrato, marchio di fatto, l art. 6-bis CUP e il principio di territorialità al di fuori di Internet 1. Marchio registrato e marchio di fatto: differenze nelle norme nazionali ed internazionali La legge vieta l adozione e l uso di segni confondibili solo in concomitanza con una certa omogeneità dei prodotti o servizi così contraddistinti 15. Proprio per questo motivo, la normativa nazionale impone, all atto della registrazione 16, l indicazione dei prodotti e/o servizi da contraddistinguere col marchio e vieta l adozione e l uso come marchio di segni confondibili quando riferiti a prodotti o servizi identici o affini 17 ed analogamente dispone il Regolamento (CE) n. 40/94 del Consiglio, del 20 dicembre 1993, istitutivo del marchio comunitario (di seguito, reg. m.c. ), modificato con Regolamento CE n Tanto la nostra legge, quanto il regolamento sul marchio comunitario, prevedono separatamente le ipotesi di identità, di somiglianza e di associazione fra segni e di identità e affinità/somiglianza fra prodotti o servizi; tutte queste norme, però, hanno la medesima ratio: tutelare la funzione distintiva del marchio, evitando il rischio di confusione, che si presume nel caso di identità 19, mentre è espressamente indicato tout court nei casi di somiglianza e di rischio di associazione. Nel giudizio riguardo alla confondibilità fra due segni, emergono diversi problemi per la soluzione dei quali la giurisprudenza ha fissato dei criteri generali 20 : bisogna tener conto della impressione d insieme che il raffronto fra i segni può suscitare nel consumatore di media attenzione e diligenza; nel caso di marchi denominativi, si dovrà valutare anche l effetto fonetico delle parole; con riguardo ai marchi complessi, nel giudizio di confondibilità bisognerà avere riguardo anche ad uno solo degli elementi che compongono il marchio. Anche la distinzione fra marchi forti e marchi deboli, che discende dalla loro maggiore o minore originalità, influisce sul giudizio di confondibilità. La confondibilità fra segni, però (eccezion fatta per i marchi che godono di rinomanza), rileva solo in relazione 15 Con l eccezione dei marchi che godono di rinomanza i quali non soggiaciono al c.d. principio di specialità. 16 Si porta all attenzione dei lettori una pronuncia senza precedenti conosciuti. La Corte Europea dei Diritti dell'uomo, nella sentenza emessa l'11 ottobre 2005 nel procedimento 73049/01, ha stabilito che un marchio cui sia stata concessa la registrazione definitiva costituisce una proprietà ai sensi dell'art. 1, Protocollo n. 1 della Convenzione Europea sui Diritti dell'uomo, ed è quindi protetto contro espropriazioni illecite. Si tratta del primo caso in cui i diritti di marchio vengono riconosciuti come diritti di proprietà protetti dall'art. 1 del Protocollo n Vedi, rispettivamente, artt. 4, comma 3 e 26, comma 1 del Regio Decreto 21 giugno 1942, n 929, di seguito l.m., e artt. 1, comma 1, lettere a e b e 17, comma 1, lettere d ed e. 18 Vedi, rispettivamente, artt. 3, comma 3; 4, comma 3; 26, comma 1, lettera c reg. m.c.; regola 1, comma 1, lettera c e 2 del regolamento (CE) n. 2868/95 del Consiglio, del 13 dicembre 1995, e artt. 8, comma 1, lettere a e b, e 9, comma 1, lettere a e b reg. m.c.. 19 Art. 16, comma 1 dell Accordo Trips: Il titolare di un marchio registrato ha il diritto esclusivo di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, di usare nel commercio segni identici o simili per prodotti o servizi identici o simili a quelli per i quali il marchio è stato registrato, qualora tale uso possa comportare un rischio di confusione. In caso di uso di un segno identico per prodotti o servizi identici si presume che vi sia un rischio di confusione. I diritti di cui sopra non pregiudicano eventuali diritti anteriori, né compromettono la facoltà dei Membri di concedere diritti in base all uso.. 20 Fra le più recenti si segnalano Trib. Milano, 19 marzo 1983, in Giur. ann. dir. ind., 1656/1; App. Milano, 22 maggio 1984, ivi, 1776/1; App. Roma, 4 gennaio 1988, ivi, 2280/2; App. Milano, 10 febbraio 1995, ivi, 3293/5. Per le pronunce di legittimità si vedano Cass., 12 gennaio 1984, n. 241, in Giur. ann. dir. ind., 1705/1; Cass., 13 aprile 1989, n. 1779, ivi, 2368/1; Cass., 22 gennaio 1993, n. 782, ivi, 3017/4; Cass., 28 ottobre 2005 n

11 a prodotti o servizi identici o affini/simili; vale a dire che la rilevanza della confondibilità è circoscritta dal principio di specialità. Anche per il giudizio di affinità/somiglianza fra prodotti o servizi la giurisprudenza ha fissato alcuni criteri (prodotti o servizi che, per loro intrinseca natura e per la loro destinazione al soddisfacimento dei medesimi bisogni, siano diretti alla medesima clientela 21 ), mentre la dottrina ha cercato di allargare il concetto di affinità, valorizzando il concetto di riferibilità ad una stessa fonte produttiva o d origine. Ci si domanda infatti se il giudizio di confondibilità vada condotto in astratto, privilegiando l affidamento che deriva dalle risultanze del registro e la certezza dei diritti acquisiti con la registrazione stessa, oppure in concreto, riferendosi alle modalità d uso del segno e al verificarsi di un rischio effettivo di confusione. La conduzione in astratto o in concreto del giudizio di confondibilità può riguardare tanto i segni, quanto i prodotti o servizi contrassegnati. E proprio sotto questo profilo si rinviene la fondamentale differenza fra marchio registrato e marchio di fatto. Infatti, per il marchio registrato si ritiene comunemente che la confondibilità debba essere valutata in astratto, mentre per il marchio non registrato o di fatto, invece, l elemento costitutivo della fattispecie è dato dall uso. Sarebbe infatti impossibile un riferimento in astratto al segno ed ai prodotti o servizi che il marchio di fatto è destinato a distinguere, proprio perché manca la registrazione 22. A) MARCHI REGISTRATI: la nostra legge nazionale fa riferimento in più occasioni alle risultanze della registrazione. Infatti, l art c.c. definisce la sfera di efficacia del marchio richiamando la registrazione del segno («chi ha registrato un nuovo marchio») ed i prodotti o servizi «per i quali è stato registrato»; l art. 4 l.m., dopo aver enunciato che «i diritti esclusivi sono conferiti con la registrazione», precisa che «la registrazione esplica effetto limitatamente ai prodotti o servizi affini»; l art. 1, comma 1 l.m. si riferisce al marchio registrato e ne definisce (art. 1, comma 1, lettera a) il diritto di esclusiva con riguardo ai prodotti «per cui esso è registrato»; anche l art. 1, comma 1, lettera b l.m. riferisce l identità o somiglianza «al marchio registrato» e l inciso «per prodotti o servizi identici o affini» non può che riferirsi a quelli indicati nel marchio registrato. 23. Le medesime conclusioni paiono confermate anche dalla lettura della normativa in tema di marchio comunitario: infatti, l art. 8, comma 1, lettere a e b reg. m.c. si riferisce a prodotti o servizi per i quali il marchio è stato richiesto ; l art. 9, comma 1, lettera a richiama i prodotti o servizi per cui è stato registrato ; gli artt. 8, comma 5 e 9, comma 1 parlano di prodotti per i quali il marchio è stato registrato. E pure il rischio di confusione per il pubblico, a cui fanno riferimento gli artt. 1, comma 1, lettera b, 17, comma 1, lettera e l.m. e 8, comma 1, lettera b, 9, comma 1, lettera b reg. m.c., non dà nessuna indicazione per riferire tale confondibilità all uso effettivo del marchio che, invece, è menzionato ed enfatizzato in altre norme. Non solo: che il giudizio di confondibilità de quo debba essere eseguito in astratto è confermato anche da ragioni di ordine sistematico. 21 Fra le tante pronunce di merito si vedano, in particolare, Trib. Milano, 9 febbraio 1989, in Giur. ann. dir. ind., 2401/1; App. Milano, 6 novembre 1990, in Riv. dir. ind., 1991, II, p. 39; App. Bologna, 12 marzo 1992, in Giur. ann. dir. ind., 2809/2. Per la giurisprudenza di legittimità, invece, Cass., 19 marzo 1991, n. 2942, in Giur. ann. dir. ind., 2596/4; Cass., 22 gennaio 1993, n. 782, ivi, 3017/6; Cass., 15 maggio 1997, n. 4295, in Il dir. ind., 1997, p Come osserva SENA G., Il nuovo diritto dei marchi Marchio nazionale e marchio comunitario, terza edizione, Milano, 2001, p. 80, Con riguardo alla sfera di rilevanza dei marchi non registrati, ci si deve quindi riferire al segno ed ai prodotti o servizi contraddistinti in concreto.. La tutela del marchio di fatto discende dalle norme sulla concorrenza sleale (art c.c.) e si colloca, quindi, su un diverso piano rispetto alla disciplina dei marchi.. 23 SENA G., op. cit., pp

12 Si pensi infatti al caso in cui il marchio sia stato registrato, ma non sia stato (ancora) usato: in questo caso è evidente che gli unici elementi che si dovranno prendere in considerazione saranno quelli risultanti dalla registrazione. Infatti, il primo momento in cui bisognerà definire la sfera di rilevanza del marchio sarà quello della sua registrazione (anche se il non uso del marchio è da intendersi nell ambito della presente trattazione come fase transitoria della vita del marchio). Del resto, prendendo nuovamente in considerazione le norme che richiamano il rischio di confusione per il pubblico 24, non c è dubbio che, nel caso di marchio non usato, il giudizio di confondibilità vada condotto in astratto e che un interpretazione diversa, in caso di marchio usato, creerebbe inevitabilmente una contraddizione nell interpretazione della norma. Non solo: se vi fosse disparità fra la sfera di rilevanza del marchio usato e quella del marchio non usato, quest ultimo avrebbe un efficacia più estesa del marchio usato: il che parrebbe paradossale. A cui aggiungasi, in tema di marchio comunitario, che sempre ad una valutazione astratta del segno e del genere di prodotti o servizi quali risultano dalla registrazione guida anche l esame dell art. 50 reg. m.c., in virtù del quale l onere di utilizzazione del marchio comunitario è disciplinato in modo che l uso in un solo Stato è sufficiente ad escludere la decadenza in tutti i Paesi membri; il che comporta che un marchio comunitario riesce ad esplicare i propri effetti, conservando indefinitamente la sua efficacia, pur non essendo usato in uno o più Stati membri (talchè anche in questo caso non è eseguibile il giudizio di confondibilità in concreto). E ancora: nell esame della registrabilità di un segno come marchio, si eseguono o sono eseguibili 25 ricerche di anteriorità su banche dati informatiche. In questa fase, quindi, che sia utilizzato o meno il marchio anteriore, ciò che rileva per valutare la confondibilità e la novità del segno viene esaminato in astratto, esclusivamente sulla base di quello che emerge dagli attestati di registrazione. A cui aggiungasi ulteriormente che è proprio il legislatore che, all art. 17 l.m., vieta a priori l adozione e l uso di segni confondibili per prodotti o servizi di generi omogenei a quelli, segni e tipi di prodotti o servizi, per i quali esiste un marchio registrato, impedendone, appunto, la registrazione. Quindi, si può conclusivamente affermare che la distinzione fra il diritto conferito dalla registrazione e quello derivante dal marchio di fatto deve ricondursi al diverso ruolo della concorrenza effettiva, che non è richiesta per la tutela del marchio registrato e, invece, ne è il presupposto per i marchi di fatto. ( ) Al titolare del marchio registrato è riconosciuta a priori una esclusività assoluta sul segno, che prescinde dalla concorrenza effettiva, cioè dalle circostanze concrete della violazione e da un danno. 26. B) MARCHI NON REGISTRATI: nel caso in questione, i dati di fatto relativi all uso del segno sono imprescindibili. In particolare, l art. 17, comma 1, lettera b l.m. dispone che non sono nuovi (e, quindi, non sono registrabili) i segni che, alla data di deposito della domanda (o alla data di priorità) siano identici o simili ad un segno già noto come marchio o segno distintivo di prodotti o servizi fabbricati, messi in commercio o prestati da altri per prodotti o servizi identici o affini, se a causa dell identità o somiglianza tra i segni e della identità o affinità fra i prodotti o servizi, possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico, che può consistere 24 Artt. 1, comma 1, lettera b, 17, comma 1, lettera e l.m. e 8, comma 1, lettera b, 9, comma 1, lettera b reg. m.c.. 25 Si ricordi infatti che il sistema nazionale non è ad esame preventivo. 26 SENA G., op. cit., p

13 anche in un rischio di associazione fra i due segni. Si considera altresì noto il marchio che, ai sensi dell art. 6 bis della Convenzione di Unione di Parigi (...), sia notoriamente conosciuto presso il pubblico interessato, anche in forza della notorietà acquisita nello Stato attraverso la promozione del marchio. L uso precedente del segno, quando non importi notorietà di esso o importi notorietà puramente locale, non toglie la novità. L uso precedente del segno da parte del richiedente o del suo dante causa non è di ostacolo alla registrazione. Ne consegue che la notorietà del segno preusato costituisce un elemento impeditivo della registrazione di un marchio successivo e che tale notorietà debba essere valutata in concreto. Infatti, la notorietà del segno preesistente dev essere estesa a tutto il territorio nazionale o ad una parte rilevante di esso, come si desume, a contrario, dalla frase (contenuta nell ultima parte dell art. 17, comma 1, lettera b l.m.) secondo la quale «L uso precedente del segno, quando non importi notorietà di esso, o importi notorietà puramente locale, non toglie la novità» 27, perchè dia luogo a difetto di novità del marchio posteriore. In quest ultimo caso, il marchio localmente preusato coesisterà col marchio successivamente e validamente registrato; mentre il preuso esteso a tutto il territorio nazionale o ad una parte rilevante di esso implicherà la nullità del marchio registrato successivamente 28. A proposito dei marchi di fatto, non possiamo limitare la nostra analisi solo al fatto che le norme in vigore diano rilevanza all uso come marchio di un segno, ancorchè non registrato (rectius diano rilevanza alla notorietà conseguita dal segno grazie all uso), dovendo altresì rilevare l interferenza fra marchio di fatto e marchio successivamente registrato da un terzo. A quest ultimo proposito, gli artt c.c., 9 e 17, comma 1, lettera b l.m. stabiliscono che colui che ha preusato il marchio ha comunque la facoltà di continuare ad usarlo nell ambito di rilevanza in cui anteriormente se ne è valso e che solo una notorietà a rilevanza nazionale implica la nullità del marchio altrui successivamente registrato, talchè vi può essere coesistenza fra quest ultimo ed il marchio preusato a livello locale SENA G., op. cit., p Recentemente, è intervenuta in proposito la Corte di Giustizia Europea con sentenza del 27 aprile 2006 nella causa C- 145/05 (cd. sentenza Levi Strauss/Casucci ), la quale ha sostanzialmente sostenuto che: per determinare la portata della tutela di un marchio regolarmente acquisito in funzione della sua capacità distintiva, il giudice nazionale deve prendere in considerazione la percezione del pubblico interessato nel momento in cui il segno, l'uso del quale lede il suddetto marchio, ha iniziato ad essere oggetto di utilizzazione allorché il giudice competente constati che il segno di cui trattasi costituiva una lesione del marchio nel momento in cui ha iniziato ad essere utilizzato, tale giudice può disporre la cessazione dell'utilizzazione del segno non deve disporsi la cessazione dell'uso del segno di cui trattasi allorché si sia constatato che il suddetto marchio ha perduto la sua capacità distintiva, a causa dell'attività o dell'inattività del suo titolare, di modo che esso è divenuto una generica denominazione per un prodotto o servizio per il quale è stato registrato, e che il suo titolare è quindi decaduto dai suoi diritti. La Corte di Giustizia Europea ha essenzialmente confermato che per godere della tutela fondata sulle norme comunitarie, il titolare del marchio deve opporsi all'uso da parte di terzi del segno che possa ledere i diritti derivanti dal marchio. Quindi se il marchio ha perduto il proprio carattere distintivo in conseguenza dell'attività o dell'inattività del titolare, il giudice nazionale non può disporre la cessazione dell'uso del segno in questione, indipendentemente dal fatto che, quando l'uso di quel segno è iniziato, esistesse un rischio di confusione fra il segno e il marchio. 29 La Corte di Cassazione (cfr.sentenza n 3236 del27 marzo 1998, in Foro it., 1998, I, 1396; n 7641 del 16 ottobre 1987, in Giust. civ., 1988, I, 71) si è espressa in merito, sostenendo che l'uso anteriore del marchio idoneo ad escludere la novità e l'originalità dell altrui marchio successivamente registrato e' determinato dalla sua notoria utilizzazione, da parte del pubblico, in epoca anteriore al suo uso da parte del titolare del brevetto; conforme anche App. Firenze, 12 luglio 1984, in Riv. dir. ind., 1984, II,

14 Infatti, il preuso di rilevanza nazionale attribuisce (al pari della registrazione) un vero e proprio diritto d esclusiva a livello nazionale; mentre non può dirsi lo stesso in caso di marchi preusati a livello locale (si ritiene di fondare la tutela del marchio di fatto sull art n. 1 c.c. 30, che vieta l uso di segni distintivi idonei a produrre confusione con i segni distintivi legittimamente usati da altri, oltre che su quelle norme della legge marchi che vietano di fare uso di un marchio registrato dopo che la relativa registrazione è stata dichiarata nulla, quando la causa di nullità comporta l illiceità dell uso del marchio (art. 10) e che non consentono di usare il marchio in modo da ingenerare un rischio di confusione sul mercato con altri segni conosciuti come distintivi di imprese, prodotti o servizi altrui, o da indurre comunque in inganno il pubblico, in particolare circa la natura, qualità o provenienza dei prodotti o servizi, a causa del modo e del contesto in cui viene utilizzato, o da ledere un altrui diritto di autore, di proprietà industriale, o altro diritto esclusivo di terzi (art. 11), e sull art. 6-bis CUP che, riguardo all ipotesi di marchio notoriamente conosciuto, prevede non solo il rifiuto o l invalidazione di una successiva registrazione da parte di terzi, ma anche, in modo esplicito, il divieto d uso del marchio confondibile). Diversamente, nell ipotesi di preuso che importi notorietà puramente locale, si ha coesistenza del marchio preusato con il marchio successivamente (ma validamente) registrato 31 e, mancando una norma specifica che assicuri un diritto di esclusiva al preutente, non sembra che si debba limitare l ambito territoriale del diritto conferito dalla valida, benchè successiva, registrazione. Quindi, il preuso locale attribuisce la facoltà di continuare l uso stesso nei limiti della diffusione locale, ma non può impedire la piena utilizzazione del marchio successivamente, ma validamente registrato da terzi. In relazione alla normativa in tema di marchio comunitario, si osserva che gli artt. 8, comma 4 e 52, comma 1, lettera c reg. m.c. escludono la registrazione o la validità del marchio quando esiste un marchio anteriore non registrato, utilizzato nella normale prassi commerciale e di portata non puramente locale, che in conformità alla legislazione di uno Stato membro attribuisce il diritto di vietare l uso del marchio successivo. Quindi, il preuso del segno da parte di un terzo, che, secondo la nostra legge, attribuisce un diritto di esclusiva al preutente, esclude di conseguenza anche la validità del marchio comunitario successivo, essendo sufficiente che il preuso ed il diritto di esclusiva conseguente riguardino un solo Stato membro per fare sì che l impedimento alla registrazione o la nullità del marchio comunitario successivo colpiscano quest ultimo per la totalità dell Unione Europea. Non solo: il primo comma dell art. 6-bis della Convenzione di Unione di Parigi (testo di Stoccolma 14 luglio 1967, di seguito CUP ) dispone che I Paesi dell Unione s impegnano a rifiutare o invalidare, sia d ufficio se la legislazione del Paese lo consente sia a richiesta dell interessato, la registrazione e a vietare l uso di un marchio di fabbrica o di commercio che sia la riproduzione, l imitazione o la traduzione, atte a produrre confusione, di un marchio che l autorità competente del Paese della registrazione o dell uso stimerà essere ivi già notoriamente conosciuto come marchio di una persona ammessa al beneficio della presente Convenzione e usato per prodotti 30 In tal senso, si veda, per esempio, CARTELLA M., Marchio di fatto e marchio registrato. Profili differenziali, in Riv. dir. ind., 2002, I, p In tal senso, CARTELLA M., op. cit., p. 313: l art. 17, lettera c) l.m. consente di reagire contro l altrui successiva registrazione di un marchio uguale o simile solo in caso di notorietà non puramente locale (e quindi generale) operando come causa di nullità, per difetto di novità, del successivo marchio registrato

15 identici o simili. Lo stesso dicasi quando la parte essenziale del marchio costituisce la riproduzione d un marchio notoriamente conosciuto o un imitazione atta a creare confusione con esso. Questa disposizione viene espressamente richiamata sia dall art. 17, comma 1, lettera b l.m., sia dall art. 8, comma 2, lettera c reg. m.c.. Cosicchè un marchio che è notoriamente conosciuto nel nostro Paese ai sensi della norma dell art. 6-bis CUP, ancorchè non registrato ed ivi non usato, avrà efficacia invalidante di una successiva registrazione in Italia ed a livello comunitario. Le implicazioni di tali combinati disposti sono rilevanti. Infatti, come si comprenderà a seguito della lettura dei paragrafi seguenti, la loro applicazione costituisce un importante limitazione al principio di territorialità. In questo contesto, si comprende la sfida posta dal mezzo Internet e dalla sua intrinseca globalità

16 2. Il principio di territorialità al di fuori del World Wide Web La legge nazionale afferma il principio di territorialità, all art. 1, comma 2 l.m., concedendo al titolare del marchio il potere di vietare ai terzi di offrire i prodotti, di immetterli in commercio o di detenerli a tali fini, oppure di offrire o fornire i servizi contraddistinti dal segno; di importare o esportare prodotti contraddistinti dal segno stesso; di utilizzare il segno nella corrispondenza commerciale e nella pubblicità. L art. 8, comma 2, lettera a reg. m.c. prevede poi che la registrazione di un segno come marchio comunitario è impedita dall esistenza di marchi anteriori, dove, per marchi anteriori, si intendono: a) i seguenti tipi di marchi la cui data di deposito sia anteriore a quella della domanda di marchio comunitario, tenuto conto, ove occorra, del diritto di priorità invocato per i medesimi: I. marchi comunitari, II. marchi registrati nello Stato membro o, per quanto riguarda il Belgio, il Lussemburgo ed i Paesi Bassi, presso l ufficio dei marchi del Benelux; III. marchi registrati in base ad accordi internazionali con effetto in uno Stato membro. La logica conseguenza di tale principio è la delimitazione della sfera di rilevanza del marchio, talchè è possibile la coesistenza di marchi interferenti, legittimamente appartenenti a diversi soggetti nei diversi ordinamenti. Ciò significa che il marchio nazionale attribuisce il diritto all uso esclusivo del segno nel territorio dello Stato 32 ; il marchio comunitario, invece, essendo efficace all interno dell Unione Europea (art. 8, comma 2, lettera a reg. m.c.), costituisce un tentativo di superare il principio di territorialità. Infatti, l esigenza di tentare questa soluzione è nata dal fatto che il ravvicinamento delle legislazioni nazionali, ottenuto con la direttiva 89/104/CEE, non si è dimostrato sufficiente a rimuovere l ostacolo costituito dalla territorialità dei diritti che le legislazioni degli Stati membri conferiscono ai titolari dei marchi, e la realizzazione di marchi disciplinati da un diritto comunitario unico, direttamente applicabile in tutti gli Stati membri, è apparsa come la sola soluzione che permettesse alle imprese di esercitare, senza ostacoli, la propria attività economica in tutto il mercato comune 33. Ne consegue che, mentre per il marchio nazionale le limitazioni poste dal principio di territorialità valgono per gli Stati extra-nazionali, per quanto riguarda il marchio comunitario quelle stesse limitazioni valgono nei confronti degli Stati extra-comunitari. Il che sta a significare la persistente vigenza della regola comune a tutti gli ordinamenti moderni che l efficacia della registrazione sia limitata al territorio dello Stato [n.d.a.: rectius ordinamento] concedente 34 ; e che è solo all interno dell Unione Europea che esiste un sistema di protezione transnazionale. 32 Un esempio eccezionale di efficacia extra-territoriale del marchio nazionale ci viene dato dalla Convenzione di amicizia fra Italia e Repubblica di San Marino, stipulata il 31 marzo 1939 e resa esecutiva con la legge n del 1939, che all art. 43 stabilisce che ciascuno dei due Stati si obbliga di impedire, nel proprio territorio, qualsiasi usurpazione di invenzioni, di modelli e di disegni che siano oggetto, nell altro Stato, di diritti di privativa industriale, nonché qualsiasi usurpazione o contraffazione di marchi di fabbrica o di commercio regolarmente registrati e protetti nell altro Stato. 33 SENA G., op. cit., p DI CATALDO V., I segni distintivi, in Corso di diritto industriale, seconda edizione, Milano, 1993, p

17 Chi opera quindi con lo stesso marchio in mercati comunitari ed extracomunitari, salvo il caso dell art. 6-bis CUP che esamineremo infra, dovrà affrontare più procedure di registrazione ovvero (nel caso di marchio di fatto) preusare attivamente il segno nei vari territori oggetto del proprio interesse. Ciò fa sì che, in presenza di più registrazioni, operate in diversi ordinamenti, ciascun diritto di marchio sia regolato da norme diverse, essendo ciascuna registrazione soggetta alla disciplina particolare di ciascun ordinamento. Con riferimento, inoltre, alle previsioni della Convenzione di Unione di Parigi per la protezione della proprietà industriale (testo di Stoccolma 14 luglio 1967) e dell Accordo di Madrid del 14 aprile 1891 (ratificato dal nostro Paese nel testo di Stoccolma del 14 luglio 1967) 35 si precisa quanto segue. Quest ultimo sistema sostituisce il deposito plurimo con una registrazione unitaria di marchi nazionali presso la World Intellectual Property Organization (WIPO) 36. Talchè, chi deposita un marchio nazionale presso un Ufficio Nazionale può chiedere a quest ultimo di inoltrare all Ufficio della WIPO (con sede a Ginevra), sulla base della priorità del Paese d origine, le diverse domande in ciascuno Stato aderente per il quale è richiesta la protezione 37. In relazione al sistema della Convenzione d Unione di Parigi, è importante richiamare gli artt. 2, 4 e 6-quinquies con cui si sancisce il c.d. principio di assimilazione 38, la priorità unionista 39, nonché il prinicipio della protezione telle quelle 40. A queste norme si aggiunga l art. 6-bis CUP, norma che rappresenta, nel senso che vedremo, un parziale superamento del principio di territorialità, il quale prevede che I Paesi dell Unione s impegnano a rifiutare o invalidare, sia d ufficio se la legislazione del Paese lo consente sia a richiesta dell interessato, la registrazione e a vietare l uso di un marchio di fabbrica o di commercio che sia la riproduzione, l imitazione o la traduzione, atte a produrre confusione, di un marchio che l autorità competente del Paese della registrazione o dell uso stimerà essere ivi già notoriamente conosciuto come marchio di una persona ammessa al beneficio della presente Convenzione e usato per prodotti identici o simili. Lo stesso dicasi quando la parte essenziale del 35 Tale Accordo è stato integrato dal Protocollo, adottato, sempre a Madrid, il 27 giugno 1989, reso esecutivo dal Regolamento del 18 gennaio 1996 e ratificato dal nostro Paese con legge 12 marzo 1996, n Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale (OMPI). 37 A decorrere dalla registrazione internazionale, la protezione del marchio, in ciascuno dei Paesi interessati, è la medesima che si avrebbe se questo marchio vi fosse stato direttamente depositato (ex art. 4 dell Accordo di Madrid). Il marchio internazionale, quindi, non è un titolo autonomo rispetto ai marchi nazionali (a differenza del marchio comunitario), ma costituisce un documento che rappresenta un fascio di marchi nazionali, ottenuti attraverso un unico procedimento internazionale di registrazione. 38 Art. 2 CUP. Trattamento nazionale per i cittadini dei Paesi dell Unione. 1. I cittadini di ciascuno dei Paesi dell Unione godranno in tutti gli altri, per quanto riguarda la protezione della proprietà industriale, dei vantaggi che le leggi rispettive accordano presentemente o accorderanno in avvenire ai nazionali, restando però impregiudicati i diritti specialmente previsti dalla presente Convenzione. Essi avranno quindi la stessa protezione dei nazionali e gli stessi mezzi legali di ricorso contro ogni lesione dei loro diritti, semprechè siano adempiute le condizioni e le formalità imposte agli stessi nazionali. (Omissis). 39 Art. 4 CUP. Marchi, modelli d utilità, disegni e modelli industriali, marchi, certificati d autore d invenzione: diritto di priorità Marchi: divisione della domanda. 1. Chiunque avrà regolarmente depositato in uno dei Paesi dell Unione una domanda di brevetto d invenzione, di disegno o modello industriale, di marchio di fabbrica o di commercio, o il suo avente causa, godrà, per eseguire il deposito negli altri paesi, d un diritto di priorità entro i termini sotto indicati. (Omissis). 40 Art. 6-quinquies CUP. Marchi: protezione dei marchi registrati in un Paese dell Unione negli altri Paesi dell Unione (clausola «tale e quale»). a) 1. Ogni marchio di fabbrica o di commercio, regolarmente registrato nel Paese d origine, sarà ammesso al deposito e protetto tale e quale negli altri Paesi dell Unione, con le riserve indicate nel presente articolo. Questi Paesi potranno esigere prima di procedere alla registrazione definitiva, la presentazione di un certificato di registrazione nel Paese d origine, rilasciato dall autorità competente. Non sarà richiesta alcuna legalizzazione per questo certificato. (Omissis)

18 marchio costituisce la riproduzione d un marchio notoriamente conosciuto o un imitazione atta a creare confusione con esso. (Omissis). Tale norma, infatti, si riferisce e dà rilevanza extra-nazionale a marchi stranieri, noti nel Paese sia nel caso essi vengano usati in Italia, sia nell ipotesi di marchi stranieri (purchè appartenenti a ressortissants unionisti) che siano bensì noti nel nostro Paese, ma non vi siano usati; e siano perciò noti per il loro uso all estero (ipotesi che, data la mobilità delle persone e la diffusione internazionale della stampa e dei film [n.d.a.: e l intrinseca globalità di Internet], è tutt altro che infrequente). 41. Peraltro, l art. 6-bis CUP è espressamente richiamato sia dalla lettera b dell art. 17, comma 1 l.m. ( Si considera altresì noto il marchio che, ai sensi dell art. 6-bis della Convenzione di Unione di Parigi (testo di Stoccolma 14 luglio 1967), sia notoriamente conosciuto presso il pubblico interessato, anche in forza della notorietà acquisita nello Stato attraverso la promozione del marchio ), per prodotti o servizi identici o affini; sia dalla lettera h del medesimo articolo (non sono registrabili, per mancanza di novità, i segni che alla data del deposito della domanda siano identici o simili ad un marchio già notoriamente conosciuto ai sensi dell art. 6-bis della Convenzione di Unione di Parigi (testo di Stoccolma 14 luglio 1967), per prodotti o servizi non affini, quando ricorrano le condizioni di cui al punto g ). A ciò conclusivamente aggiungasi, in relazione ai marchi che godono di rinomanza, che la lettera g dell art. 17, comma 1 l.m., richiamata in modo espresso dalla lettera h, nega la novità a quei segni che, alla data del deposito della domanda, siano identici o simili ad un marchio già da altri registrati nello Stato o con efficacia nello Stato, in seguito a domanda depositata in data anteriore o avente effetto da data anteriore in forza di un diritto di priorità o di una valida rivendicazione di preesistenza, per prodotti o servizi non affini, quando il marchio anteriore goda nella Comunità Economica Europea, se comunitario, o nello Stato, di rinomanza e quando l uso di quello successivo senza giusto motivo trarrebbe indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del segno anteriore o recherebbe pregiudizio agli stessi. Tali, quindi, sono i termini di efficacia della registrazione dell uso del marchio con riferimento al nostro ordinamento nazionale e a quello comunitario. Tali, quindi, sono i termini di efficacia della registrazione e dell uso del marchio con riferimento al nostro ordinamento nazionale e a quello comunitario. L avvento delle così dette information highways (reti telematiche), il cui utilizzo è evidentemente esteso all intero globo, pone quindi la necessità di comprendere i termini di persistente vigenza del principio in parola. 41 VANZETTI A. DI CATALDO V., Manuale di diritto industriale, terza edizione, Milano, 2000, p

19 3. Può aversi territorialità su Internet? I termini del problema Internet è, per sua natura, un fenomeno globale. Il contenuto nonché i documenti relativi a ciascun sito web sono, potenzialmente, visibili da chiunque in qualunque parte del mondo. Poste così le cose, sembrerebbe doversene ricavare che il principio di territorialità, come spiegato nel paragrafo che precede, non possa avere cittadinanza in Rete. Taluni 42 sostengono che, in realtà, si potrebbe applicare ad Internet una distinzione territoriale che rifletta quella degli Stati esistenti sfruttando le potenzialità offerte dal Domain Name System 43 e, in particolare, per mezzo dei cctld 44. In pratica, ai siti registrati in Italia (quelli con cctld.it ), indipendentemente dal titolare del sito, verrebbero applicate le norme e gli orientamenti giurisprudenziali italiani, mentre ai siti con gtld si applicherebbero le regole e gli orientamenti statunitensi 45, e così via. Il tutto verrebbe realizzato considerando quanto accade all interno di siti con l estensione.it come se fosse avvenuto sul territorio dello Stato italiano. 42 Si veda CASSANO G., INTERNET nuovi problemi e questioni controverse, in Il diritto privato oggi, serie a cura di P. CENDON, Milano, 2001, p I computer collegati alla Rete si identificano ed interagiscono fra loro attraverso indirizzi numerici (numeri IP, Internet Protocol). Per la comodità degli operatori, a tali indirizzi IP sono stati affiancati indirizzi DNS (Domain Name System). Si tratta di una serie di lettere (ormai, quasi sempre di senso compiuto) la cui digitazione determina la commutazione, ad opera di un apposito software, nell indirizzo IP corrispondente, l unico in grado di essere compreso da un elaboratore. Naturalmente, è proprio la possibilità che determinati domain names vengano riassociati a determinati marchi o che possano divenire marchi di fatto a sollevare molti dei problemi di cui ci stiamo occupando. 44 Ogni domain name è composto da un Top Level Domain (TLD il suffisso apposto all estrema destra di ciascun indirizzo Internet) che può essere country code (cctld; ad esempio.it ) o generic (gtld; ad esempio.com ). Inoltre, è formato da uno o più domains di livello inferiore. Nei casi di gran lunga più frequenti si ha solo un Second Level Domain (SLD), deciso (se registrabile) dall utente (ad esempio ma sarebbe anche possibile registrare siti con domains di terzo o quarto livello come oppure È proprio con la scelta di un determinato SLD che l operatore può cercare di raggiungere i propri scopi, affidandosi alla sua creatività oppure, come abbiamo visto, prendendo spunto da elementi più concreti (come un marchio, il nome di un personaggio famoso, etc.). Per un esauriente disamina della materia si veda FRASSI P.A.E., Internet e segni distintivi, nota a Trib. Modena, ord., 23 ottobre 1996, in Riv. dir. ind., 1997, II (in particolare, pp ). 45 Le norme che regolano i nomi di dominio registrati con TLD generici vengono infatti dettate dall ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), ente senza fini di lucro fondato per occuparsi dell allocazione dello spazio per indirizzi IP, dell assegnazione dei parametri di protocollo e della gestione del Domain Name System. Domandando la registrazione di un nome a dominio di questo tipo, il richiedente deve sottoscrivere un registration agreement con un registrar (un registrar è una società abilitata alla registrazione dei nomi a dominio); tale registration agreement disciplina l assegnazione del domain name ed incorpora per relationem sia le regole di naming, note come Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (di seguito UDNDRP), approvate dall ICANN il 24 ottobre 1999, sia il documento che contiene le norme procedurali che gli enti abilitati devono seguire per la risoluzione delle controversie, note come Rules for UDNDRP, emesse dall ICANN il 26 ottobre È importante aggiungere che ai registration agreements si applica la normativa statunitense, che include l Anticybersquatting Consumer Protection Act (approvato dal Senato degli Stati Uniti il 5 agosto 1999 e firmato dal Presidente Clinton il 29 novembre 1999). I gtld disciplinati dall ICANN sono quelli con estensione.aero,.biz,.com,.coop,.edu,.gov,.info,.int,.mil,.museum,.name,.net,.org,.pro. Il TLD.com, privo di una assegnazione tematica, ha ricevuto una diffusione notevole. Le altre estensioni, invece, che presentano vincoli in sede di assegnazione, sono rimaste meno diffuse (per maggiori informazioni, si veda MAGNANI A., Nomi di dominio, regole di assegnazione e principi per la risoluzione dei conflitti, in Riv. dir. ind., 2002, II, pp )

20 Senonchè, varie obiezioni sono state mosse a questa dottrina: a) seguendo questa proposta la maggioranza dei siti web sarebbe sottoposta alle regole degli Stati Uniti d America: basti dire che i siti registrati con l estensione.com sono talmente diffusi che si sostiene che i domain names di tre lettere sotto tale TLD siano già stati esauriti 46. Questo, certo, potrebbe essere d aiuto nella formazione di una certa uniformità nella soluzione delle controversie in materia, ma non è detto che sia opportuno visto che tali siti possono essere registrati anche al di fuori degli U.S.A. 47. b) Quid iuris rispetto a quegli Stati che avrebbero rinunciato allo spazio Internet corrispondente al loro territorio e segnatamente alle Isole Tuvalu 48? c) Utenti che registrano nomi di dominio con gtld, per mezzo di enti interposti, potrebbero ignorare a quale normativa dovrebbero rifarsi 49. Allo stesso modo l assegnatario di un sito con terminazione.it potrebbe benissimo essere uno straniero (benchè appartenente ad un Paese membro dell Unione Europea 50 ) e in tali casi, il titolare potrebbe senza colpa 51 ignorare la normativa italiana (questo è il problema più evidente). d) Le pagine web sono accessibili da chiunque in qualsiasi parte del mondo. Affermare che i siti recanti il cctld.it sono assoggettati alla legge italiana non elimina la necessità di un coordinamento normativo a livello mondiale, dal momento che tali pagine web potrebbero comunque arrecare danni a terzi titolari di diritti interferenti con le stesse (e ciò a prescindere dalla lingua utilizzata). Alla luce di tutte queste considerazioni, sostenere che si possa riconoscere una territorialità all interno della Rete sfruttando le potenzialità del sistema DNS sembra azzardato, senza contare che, per esempio, un sito individuabile tramite un gtld.net e con titolare un cittadino statunitense, potrebbe essere ospitato da servers 52 situati al di fuori degli Stati Uniti. 46 Si veda, in proposito, MAGNANI A., op. cit., pp L applicabilità di una determinata normativa nazionale in relazione al TLD del sito è sostenuta da CASSANO G., op. cit., p Si tratta di un minuscolo stato del Sud Pacifico (26 Kmq) che ha venduto il suo suffisso nazionale.tv a una società californiana. L'arcipelago riceverà 50 milioni di dollari (circa 50 milioni di euro) in dodici anni e l'accordo verrà rinegoziato nel Con l'anticipo percepito, i 10 mila abitanti delle Isole Tuvalu hanno raggiunto un reddito pro capite medio tra i più alti del mondo. IdeaLab, la società americana che si è aggiudicata il contratto, ha raggiunto questo accordo per mettere all'asta indirizzi Internet col dominio.tv, appetibili per gli operatori del settore televisivo. La notizia è stata scaricata il 30 marzo 2003 dal sito 2_ htm. 49 Col termine provider si indica l operatore che fornisce l accesso ad Internet. 50 Ecco cosa dice in materia l articolo 4 delle Regole di Naming attualmente in vigore (versione 3.9): I nomi a dominio all'interno del cctld ".it" possono essere assegnati in uso a soggetti appartenenti ad un Paese membro dell'unione Europea. Le associazioni che non siano dotate di partita IVA o codice fiscale (o equivalente) e le persone fisiche non dotate di partita IVA (o equivalente) possono registrare un solo nome a dominio.. 51 In effetti, è assolutamente plausibile che molti degli utenti della Rete conoscano le regole a cui devono sottostare in modo del tutto superficiale: tutte le procedure necessarie per la registrazione di un domain name, infatti, vengono eseguite il più delle volte con molta disinvoltura ; il controllo da parte delle varie authorities nazionali è, spesso, meramente formale; le clausole di assunzione di responsabilità vengono sottoscritte, specie quando il richiedente è un piccolo operatore privato, senza che ad esse venga prestata la minima attenzione. Se, poi, si tratta di domain names di terzo o quarto livello, il controllo a cui si è sottoposti è praticamente nullo: allo scrivente (una volta redatte le pagine necessarie in linguaggio HTML) sono bastati meno di dieci minuti per mettere on line il proprio materiale. Per fare il tutto, è bastato sottoscrivere un formulario on line in cui ci si impegnava, in modo assolutamente generico, a non violare norme imperative di legge (faccio notare che il provider in questione è uno dei maggiori fornitori di spazio web gratuito). 52 Col termine server si indica l elaboratore utilizzato dal provider

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