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1 RULES Research Unit Law and Economics Studies Paper No Internet: regole e tutela dei diritti fondamentali By O. Pollicino, E. Bertolini and V. Lubello 1

2 Internet: regole e tutela dei diritti fondamentali a cura di O. Pollicino, E. Bertolini, V. Lubello 2

3 Internet: regole e tutela dei diritti fondamentali a cura di O. Pollicino, E. Bertolini, V. Lubello Indice Presentazione del volume Oreste Pollicino, Elisa Bertolini, Valerio Lubello pag. 4 Introduzione Angelo Marcello Cardan Internet, regole e tutela della concorrenza di Giovanni Calabrò Le frontiere della privacy in Internet: la nuova corsa all oro per i dati personali di Giuseppe Busia La governance di Internet in Italia di Pasquale Costanzo La gestione delle informazioni trasmesse sulla rete: il ruolo dell Unione europea e delle organizzazioni internazionali di Filippo Donati L accesso a Internet quale diritto fondamentale di Tommaso Edoardo Frosini La governance di Internet e i diritti fondamentali: uno sguardo sul futuro in una prospettiva di diritto pubblico mondiale di Franco Pizzetti Il diritto alla salute nell era digitale: profili costituzionalistici di Alessandro Morelli Internet e diritti dei terzi: il difficile rapporto tra il diritto d autore e l ambiente digitale di Maria Lillà Montagnani Internet e libertà fondamentali: trovare un fil rouge di Giorgia Abeltino, Internet e diritto d autore di Stefano Longhini

4 Evoluzioni del software e nuove regole dell information society di Carlo Iantorno Il ruolo del fornitore di contenuti nella distribuzione e protezione dei contenuti su Internet di Marcello Dolores Internet, regole e diritti fondamentali: verso un approccio "multi-stakeholder" di Luisa Piazza No agli accessi di regolazione poche norme essenziali possono basatare, ma applichiamole a tutti gli operatori della comunicazione di Luca Sanfilippo Conclusioni di Oreste Pollicino, Elisa Bertolini,Valerio Lubello

5 Presentazione del volume Il presente volume raccoglie, principalmente, le relazioni presentate al convegno Internet: regole e tutela dei diritti fondamentali, tenutosi il 14 dicembre 2012 presso l Università commerciale Luigi Bocconi di Milano. La giornata di lavori si è caratterizzata per la partecipazione di Autorità indipendenti, dottrina e operatori che, negli ultimi decenni, si stanno confrontando, a diverso titolo, con le delicate sfide presentate dalla rete. L apporto dunque dei rappresentanti delle Autorità garanti, di importanti studiosi e dei maggiori operatori del settore ha non solo contribuito ad assicurare il successo dell iniziativa, ma anche permesso di fornire un approccio organico e quanto più possibile esaustivo ai temi cruciali oggetto della conferenza. Il risultato immediato dei lavori del 14 dicembre scorso è stato sorprendente e al di là delle aspettative, sia sotto il profilo contenutistico delle relazioni, tutte approfondite e ben articolate, che sotto quello del dibattito da esse scaturito che ha coinvolto relatori e uditorio. Abbiamo quindi cercato di trasferire il valore aggiunto della giornata su carta, ritornando per una volta, solo apparentemente controcorrente, dal mondo dei bit a quello degli atomi, al fine di rendere accessibile l out-put dei lavori a quel pubblico, sempre più vasto e non più composto da soli specialisti, che ben ha compreso l importanza cruciale di regole e garanzia dei diritti fondamentali per un sano sviluppo di Internet, delle sue potenzialità così come della persona nella sua identità digitale.. L organizzazione dell evento è stata possibile grazie al supporto logistico, organizzativo e, non da ultimo, finanziario dell Università Bocconi, ed in particolare di RULES-Research Unit on Law and Economics, cui va il più sentito ringraziamento. I curatori 5

6 Introduzione ANGELO MARCELLO CARDANI Lo sviluppo di Internet e delle successive applicazioni della tecnologia digitale ha prodotto nell odierna società definita appunto società dell informazione ed economia definita appunto economia della conoscenza delle trasformazioni di portata epocale, che hanno condotto allo sviluppo di un vero e proprio ecosistema digitale. Questo non si limita ad affiancarsi al mondo fuori dalla rete, bensì lo permea ormai chiaramente di sé, ridelineandone i modelli di relazione sia interpersonali sia commerciali. La quantità di informazione disponibile in rete è in costante aumento, in virtù dell incessante sviluppo di nuovi modelli di elaborazione, distribuzione e fruizione della stessa, ed è veicolata attraverso circuiti inediti, in cui si affermano in modo sempre più rilevante gli operatori over the top (che forniscono servizi di distribuzione dei contenuti audiovisivi tramite connessioni a banda larga), come protagonisti di un processo di disintermediazione culturale che accomuna produttori, aggregatori e utenti dei contenuti o servizi. I contenuti ed i servizi digitali rappresentano oggi un elemento chiave per lo sviluppo dei mercati dei media audiovisivi: la possibilità di trasformare in formato digitale ogni tipo di contenuto, e di diffonderlo tramite una piattaforma convergente e presumibilmente neutrale, quale Internet a banda larga e le reti mobili avanzate, aumenta in maniera esponenziale le prospettive culturali per gli utenti-consumatori e le nuove opportunità di business per le industrie, ma anche le garanzie di pluralismo informativo. Al contempo, l utente di Internet tende a divenire autore di contenuti, agevolmente diffusi in virtù delle molteplici capacità trasmissive offerte dalla rete. I processi di convergenza che contraddistinguono, da tempo, il settore dei media audiovisivi hanno condotto all attuale configurazione dell industria dell informazione come multi-rete, con la presenza di reti a banda larga via cavo e wireless, delle reti televisive terrestri in tecnica digitale e di quelle satellitari, multi-servizio, con ciascuna rete che veicola una pluralità di servizi e contenuti, voce, audio e video, e multi-piattaforma, con i servizi o contenuti forniti sempre più in forma congiunta per mezzo di avanzati sistemi tecnologici basati sulla rete Internet. In questo contesto tecnologico, la domanda degli utenti finali è rivolta essenzialmente verso due tipologie di driver tra loro complementari, i contenuti o servizi digitali e le connessioni alle reti. Gli utenti finali acquisiscono, a titolo gratuito oppure a pagamento, informazioni, contenuti, servizi e applicazioni. Al contempo, essi attribuiscono valore alla qualità dell'accesso ed alla velocità delle connessioni consentite dalle infrastrutture di comunicazione elettronica. Il settore dei media audiovisivi, difatti, è stato caratterizzato da una continua e crescente correlazione tra lo sviluppo delle infrastrutture trasmissive e la diffusione dei servizi e contenuti audiovisivi. Tali fattori hanno influenzato positivamente il benessere degli utenti finali, in ragione delle caratteristiche delle industrie a rete e della correlata produzione di esternalità positive: gli incentivi alla diffusione di servizi e contenuti innovativi aumentano proporzionalmente all incremento della capacità delle reti e, specularmente, gli investimenti in reti a banda larga e ultra-larga sono (o dovrebbero essere, salvo comportamenti opportunistici di operatori che attendano interventi statali o regole di accesso non investment-related) incoraggiati dalla disponibilità e dalla fruizione ossia consumo di servizi e contenuti avanzati. I due modelli principali di distribuzione nel mercato dei video in rete sono, al giorno d oggi, il download (scaricamento sul terminale dell utente) e lo streaming (fruizione senza scaricamento). Rispetto al modello del download, emerge la questione fondamentale della protezione del diritto d autore, in quanto risulta assai difficile limitare la diffusione dei contenuti tra gli utenticonsumatori se i contenuti sono immagazzinati nei computer di questi ultimi; ciò, spinge produttori di contenuti e broadcaster a considerare più favorevolmente il modello dello streaming, che Il Presidente dell AGCOM ringrazia il Dott. Andrea Stazi per la cortese collaborazione. 6

7 peraltro consente agli inserzionisti d inserire i messaggi pubblicitari durante il caricamento dei video e senza che gli utenti possano agevolmente bypassarli. Un ulteriore ostacolo rilevante all utilizzo della rete per la diffusione dei contenuti digitali, comunque, è quello della limitazione della capacità di banda, specie ove occorra garantire una buona qualità del segnale in contemporanea a un numero elevato di utenti. Lo sviluppo di simili offerte, unitamente alla crescente rilevanza della fornitura dei servizi audiovisivi over the top, lasciano prevedere una presenza sempre più rilevante degli operatori delle industrie culturali tradizionali nell ambito della rete. In generale, dal punto di vista delle relazioni tra i fornitori-professionisti e gli utenticonsumatori, le esigenze dei primi di svolgere liberamente la propria iniziativa economica in rete e di ricevere un equo compenso per i contenuti di cui detengono i diritti di sfruttamento si contrappongono agli interessi dei secondi di poter partecipare alle relazioni sociali e commerciali on line liberamente oggi anche divenendo autori essi stessi mediante lo strumento, di crescente diffusione, degli user generated content al riparo da minacce indesiderate alle proprie libertà personali ed economiche, e disponendo dei contenuti digitali con flessibilità tramite i diversi canali multimediali. L intersezione tra questi divergenti interessi dà luogo sempre più di frequente a casi di intersezione, o vero e proprio contrasto, tra istituti fondamentali del nostro ordinamento, come ad esempio avviene tra il diritto d autore e la libertà di espressione, la riservatezza dei dati personali (si pensi, tra gli altri, ai casi Peppermint e Bonnier Audio), e la libertà d impresa (cito solo, tra gli altri, i casi Scarlet/Sabam e Sabam/Netlog). Dall insieme di mutamenti cui ho finora fatto cenno, dunque, deriva l esigenza, sentita da tutti i soggetti che interagiscono sulle reti di comunicazione elettronica, dell individuazione di possibili soluzioni di tutela che, contemperando i suddetti interessi, consentano un equilibrato sviluppo delle relazioni sociali e delle dinamiche commerciali nel nuovo ambiente tecnologico. Come noto, proprio quest oggi si conclude a Dubai la Conferenza mondiale sulle telecomunicazioni, nell ambito della quale i 193 Paesi membri dell ITU (l agenzia ONU che si occupa della materia) stanno rinegoziando il Trattato che regola il settore a livello mondiale, con tutte le polemiche che ciò sta comportando appunto riguardo alla questione delle regole di Internet. Al di là degli sviluppi della Conferenza, la sfida delle regole di Internet è senz altro una tra le più complesse che si prospettano per la nuova consiliatura dell AGCOM, chiamata a rispondere alle molteplici istanze poste dall incessante sviluppo del digitale attraverso una regolazione e vigilanza 2.0, che applichi i criteri di provenienza comunitaria sviluppatisi negli ultimi decenni tenendo in considerazione ed ove occorra intervenendo rispetto agli sviluppi dei sempre nuovi servizi e contenuti fruibili in rete. In questi mesi iniziali del nostro mandato, abbiamo mosso i primi passi in materia adottando un approccio orientato all innovazione ma prudente, adelante con juicio : mi riferisco, ad esempio, alla recente pubblicazione dell indagine conoscitiva sul settore della raccolta pubblicitaria, che ha esaminato con attenzione, tra l altro, la raccolta pubblicitaria on line, ed alla previsione della valutazione di quest ultima anche nell ambito dell analisi del SIC che effettueremo per il Procederemo poi, non appena possibile, a dare avvio al riesame della tematica dell enforcement del diritto d autore in rete. In materia, tra gli altri, il recentissimo rapporto OCI tracker benchmark study Q pubblicato dall OFCOM nel novembre 2012 riguardo al fenomeno nel Regno Unito ha evidenziato, da un lato, i numeri assai rilevanti della pirateria on line (ad esempio, il 31% dei consumatori di film ed il 23% dei consumatori di musica in rete nel trimestre maggio-luglio 2012 lo hanno fatto illegalmente, e si stima che il 47% dei software consumati in rete siano stati ottenuti illegalmente); dall altro, per musica, film e programmi tv, un rapporto di proporzionalità tra consumo illegale e consumo legale di tali contenuti, che richiama l attenzione sulla questione dell effettiva entità delle conseguenze negative del downloading illegale. 7

8 Un ulteriore spunto di particolare interesse nel rapporto OFCOM mi sembra, inoltre, quello relativo alla domanda posta agli utenti che scaricano illegalmente contenuti digitali sui fattori che li spingerebbero a cessare tale pratica: i risultati sono stati per il 39% la disponibilità di offerte legali più economiche, per il 32% la possibilità di scaricare legalmente tutto ciò che è di loro interesse, e per il 26% il chiarimento di quali azioni e/o contenuti siano effettivamente legali (ben il 44% degli intervistati ha dichiarato di non essere sicuro di ciò che sia legale o no in rete). In considerazione di questi dati, nonché degli sviluppi registratisi in materia negli ultimi mesi a livello internazionale e comunitario mancata ratifica dell ACTA nell Unione Europea, comunicazione e consultazione pubblica della Commissione europea sulle procedure di notice-andaction, ecc. ed in particolare del poco tempo trascorso dall inizio del nostro mandato, abbiamo intenzione di seguire un approccio che potrei definire doing-by-learning, basato su una previa analisi di tutti i dati economici ed aggiornamenti giuridici rilevanti in materia, e quindi sulla conseguente valutazione delle opzioni che risultino proporzionate ed effettive nell ottica dell obiettivo di una regolazione davvero better, in linea con il quadro della disciplina e degli orientamenti comunitari e con le più recenti evoluzioni internazionali in materia, attuali e in divenire. Le sfide poste dal nuovo orizzonte digitale, come avremo senz altro modo di approfondire nel corso dell evento odierno, sono molte e di non agevole soluzione, e danno luogo al notevole rischio che il legislatore e il regolatore si trovino continuamente a rincorrere gli sviluppi tecnologici. D altronde, mi sembra che forme di cooperazione effettiva tra tutti i soggetti coinvolti pubblici e privati possano contribuire ad una disciplina delle nuove opportunità sociali e di mercato offerte dalla tecnologia che sia il più aggiornata ed efficace possibile rispetto alle necessità di tutela delle imprese e degli utenti-consumatori coinvolti. A tal fine, è imprescindibile che tutti i soggetti in campo, dalle istituzioni politiche alle autorità indipendenti, fino alle imprese e agli utenti-consumatori, si assumano le responsabilità rispettivamente di scelte ponderate e di approcci responsabili. Con l auspicio che sia vero, come ricordava Tacito, che «la forza dell ingegno cresce con la grandezza dei compiti». 8

9 Internet e tutela della concorrenza GIOVANNI CALABRÒ SOMMARIO: 1 Premessa. 2 Intervento antitrust nei mercati innovativi. 3 Il caso A420 Fieg/Google davanti all AGCM. 4 L istruttoria su Google della Commissione UE. 5 Il caso comunitario sulla vendita di e-books. 6 Conclusioni. 1 Premessa Già nel 2000, l Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato affrontava in alcune importanti decisioni il tema della concorrenza nella fornitura di servizi on-line 1. Nella fase iniziale di evoluzione del mercati, l attenzione era principalmente rivolta al rischio che le posizioni dominanti esistenti nei mercati tradizionali potessero estendersi anche al nascente settore di Internet. A distanza di un decennio, Internet ha guadagnato un posto sempre più centrale nel dibattito antitrust, sia per la natura, spesso innovativa, delle tematiche sollevate, sia per le potenziali ripercussioni sistemiche e globali che l intervento a tutela della concorrenza in questo ambito può avere. Al contempo, è mutato sostanzialmente il contenuto delle preoccupazioni di natura concorrenziale riguardanti il settore del web, sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo. Internet ha rivoluzionato pressoché ogni settore economico, con effetti diffusi su tutta l economia. Nelle attività commerciali, Internet ha trasformato radicalmente il concetto di distanza e di mercato locale, determinando un ampliamento dei mercati, aumentando la trasparenza dei prezzi e la confrontabilità dei prodotti e, dunque, stimolando l efficienza della catena distributiva e la concorrenza a vantaggio dei consumatori. Internet ha altresì creato nuovi servizi e nuovi mercati, e sta avendo gli effetti probabilmente più dirompenti nei settori contigui delle telecomunicazioni, dei media, della pubblicità. Poiché una trattazione esaustiva di tutte le tematiche concorrenziali sollevate da un fenomeno così complesso andrebbe ben oltre i limiti naturali di questo intervento, mi limiterò in questa sede a trattare principalmente i temi connessi ai nuovi mercati di Internet e a quelli contigui delle comunicazioni elettroniche, pur incorrendo il rischio di qualche sovrapposizione con la relazione del Presidente Cardani. Inoltre, mi concentrerò sostanzialmente sugli aspetti maggiormente attinenti alla tutela della concorrenza, lasciando sullo sfondo le questioni, altrettanto importanti, che investono la materia della tutela dei consumatori. 2 Intervento antitrust nei mercati innovativi Oggi appare evidente come anche il mondo di Internet sia soggetto a spinte, in larga parte fisiologiche, che tendono a determinare un elevata concentrazione, ed a far emergere un numero ristretto di importanti protagonisti, capaci potenzialmente di esercitare un notevole potere di mercato. Il grande ruolo che hanno gli investimenti in ricerca e sviluppo, la presenza diffusa di esternalità di rete, l esistenza di costi per gli utenti nel gestire le informazioni e l immensa offerta disponibili sul web, sono elementi che contribuiscono a determinare un elevato livello di concentrazione di alcuni importanti mercati online. In particolare, stiamo assistendo all affermazione di un numero ristretto di importanti intermediari informativi, commerciali, tecnologici che svolgono un ruolo fondamentale come abilitatori delle transazioni economiche che si realizzano tramite Internet, con indubbi effetti positivi sull efficienza dell intero sistema. 1 Cfr. Provvedimento n C Telecom Italia/Seat Pagine Gialle. 9

10 Google, Apple, Microsoft, Amazon, ebay, Facebook: società che solo qualche anno fa erano piccole start-up, oggi hanno conquistato posizioni di mercato estremamente significative. E una crescita virtuosa, che deve essere ascritta innanzitutto alla loro capacità di innovare, meglio e più efficacemente dei propri concorrenti, ed ha consentito agli utenti di fruire di servizi innovativi di alta qualità. D altro canto, è per certi versi naturale che alla crescita della forza di mercato di alcuni soggetti si affianchi una crescente attenzione delle autorità antitrust nell enforcement della normativa a tutela della concorrenza, in materia di abusi di posizione dominante, di intese e di controllo delle concentrazioni. Anche in mercati altamente innovativi, infatti, nonostante le difficoltà e i rischi connessi all intervento antitrust, è necessario quanto meno riflettere sulla possibilità che legittime situazioni di dominanza temporanea originata dall innovazione si trasformino in una dominanza strutturale e permanente a causa di strategie commerciali escludenti non fondate sui meriti e sull efficienza economica. Negli ambienti ad alto contenuto innovativo, le imprese possono essere tentate dal controllare il processo di innovazione a proprio vantaggio e a danno dei nuovi entranti e dei consumatori. L'applicazione della disciplina antitrust deve garantire che le imprese dominanti non sfruttino indebitamente la propria posizione di vantaggio e non adottino comportamenti escludenti nei confronti delle imprese concorrenti, in grado di sviluppare idee innovative e di esercitare una pressione competitiva. Se l applicazione della normativa antitrust in tema di abuso di posizione dominante è spesso delicata in mercati tradizionali, essa è sempre delicatissima in mercati dinamici ed innovativi. I confini dei mercati tendono a mutare rapidamente e così fanno i rapporti competitivi tra i diversi operatori. Le posizioni che oggi appaiono dominanti possono essere rapidamente erose da innovazioni e dinamiche tecnologiche inaspettate. Condotte che possono apparire anticompetitive possono essere necessarie per promuovere nuovi servizi a vantaggio degli utenti e possono spesso essere travolte dalle forze inarrestabili dell innovazione e della concorrenza. Nonostante questo, una fiducia incondizionata e cieca nella forza distruttrice e creatrice dell innovazione non può costituire la ricetta giusta in ogni occasione ed è legittimo, se non assolutamente necessario, instaurare quanto meno una riflessione sulle tematiche concorrenziali sollevate dai nuovi mercati di Internet e seguire attentamente le grandi trasformazioni che stanno avendo luogo in maniera irreversibile nei diversi settori dell economia coinvolti. Se sono chiari i rischi di un over-enforcement, devono essere altrettanto chiari i rischi di un under-enforcement della disciplina a tutela della concorrenza. In questi anni, il dibattito in materia di abuso di posizione dominante su Internet è stato principalmente associato al nome di Google. Un dibattito, dunque, per sua natura globale, nell ambito del quale l Autorità italiana ha avuto un ruolo di apripista, affrontando una tematica ancora oggi attuale. 3 Il caso A420 Fieg/Google davanti all AGCM Nel dicembre 2010, infatti, l Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha concluso un procedimento istruttorio ai sensi dell articolo 102 del TFUE nei confronti di Google 2. Il procedimento ha riguardato il servizio Google News Italia, che rileva, indicizza e visualizza contenuti giornalistici (titoli, ritagli degli articoli, immagini) pubblicati da una molteplicità di editori italiani attivi on line. Google avrebbe, di fatto, privato gli editori della facoltà di controllare quali dei propri contenuti Google News Italia potesse riportare o anche di decidere di sottrarre completamente i propri contenuti dal servizio. Infatti, tale possibilità era subordinata ad una condizione estremamente penalizzante per gli editori: l esclusione di tali contenuti anche dai risultati del proprio motore di ricerca Google Web 2 Cfr. procedimento A420-Fieg-Federazione Italiana Editori Giornali/Google, Provvedimento n del

11 Search. Google avrebbe quindi fatto leva sulla propria posizione di dominanza nei servizi di ricerca on-line per godere di una assoluta libertà nell utilizzo dei contenuti giornalistici (prodotti da altri) sulla propria piattaforma Google News Italia. Il procedimento istruttorio riguardava, inoltre, l assenza di trasparenza e di verificabilità dei corrispettivi spettanti agli editori affiliati ad AdSense di Google, una piattaforma attraverso la quale la società opera come intermediario degli editori online nella compravendita di spazi pubblicitari. Il procedimento si è concluso nel 2010 con l accettazione di impegni presentati da Google, ritenuti idonei a risolvere le preoccupazioni dell Autorità. Google si è infatti impegnata a utilizzare un software distinto per Google News in modo tale da consentire agli editori di escludere i propri contenuti dal solo servizio Google News, senza ripercussioni sull inclusione degli stessi contenuti nelle pagine dei risultati del motore di ricerca generale di Google. Inoltre, Google si è impegnata a modificare le condizioni contrattuali di AdSense introducendo un meccanismo certo e noto ex-ante per la determinazione dei corrispettivi. Si tratta, peraltro, di cambiamenti alle proprie condotte che Google ha deciso di attuare a livello globale. L istruttoria è stata inoltre l occasione per individuare una generale criticità in ordine alla valorizzazione dell attività degli operatori che producono contenuti editoriali online, ai quali non è riconosciuta un adeguata remunerazione per lo sfruttamento economico delle proprie opere da parte di soggetti terzi 3. I contenuti editoriali online, accessibili e facilmente riproducibili nella loro forma digitale, infatti, sono utilizzati su Internet da una molteplicità di soggetti terzi aggregatori, motori di ricerca, ecc. che riproducono ed elaborano in vario modo i contenuti stessi, anche per fini di lucro. Pur potendo percepire i ricavi della raccolta pubblicitaria realizzata sulle pagine dei propri siti web, gli editori non sono messi nelle condizioni di condividere il valore ulteriore generato su Internet dalla propria attività di produzione di informazione, nonostante questa rappresenti uno dei servizi di maggior interesse per gli utenti di Internet e, dunque, un elemento portante del web. Forme di riutilizzo ed elaborazione dei contenuti costituiscono un aspetto tipico di Internet sistema reticolare complesso caratterizzato dall esistenza di una varietà di servizi e prodotti interconnessi da legami di complementarità e sono funzionali all offerta di servizi innovativi. Ciò, tuttavia, si realizza attualmente in un contesto di disequilibrio tra il valore che la produzione di contenuti editoriali genera per il sistema di Internet nel suo complesso e i ricavi che gli editori online sono in grado di percepire dalla propria attività, con il rischio che risulti compromesso il funzionamento efficiente dello stesso sistema. La discrasia tra il sostenimento dei costi della produzione e lo sfruttamento commerciale dei contenuti editoriali online è ancora più significativa in un sistema nel quale, a fronte di una notevole frammentarietà dell offerta di contenuti, si sono affermati nuovi soggetti nella filiera produttiva in grado di esercitare un notevole potere di mercato e di raccogliere gran parte degli investimenti pubblicitari diretti verso Internet. In quest ottica, le attuali norme sul diritto di autore, non appaiono tener conto delle peculiarità tecnologiche ed economiche di Internet, in quanto non disciplinano un sistema di diritti di proprietà intellettuale nel contesto delle nuove e molteplici modalità di riproduzione e di utilizzo dei contenuti da parte di soggetti terzi sul web. Al fine di garantire lo sviluppo in chiave pro-concorrenziale dell attività di produzione di contenuti editoriali online, pertanto, l Autorità ha auspicato l inserimento nell attuale quadro normativo di una disciplina che definisca un sistema di diritti di proprietà intellettuale idoneo ad incoraggiare su Internet forme di cooperazione virtuosa tra i titolari di diritti di esclusiva sui contenuti editoriali e i fornitori di servizi innovativi che riproducono ed elaborano i contenuti protetti da tali diritti. 3 Cfr. segnalazione AS787 - Tutela Dei Contenuti Editoriali Su Internet del

12 Il tema è tuttora estremamente attuale, come mostrano le recenti decisioni a tutela dell editoria giornalistica online adottate in Francia e in Germania. 4 L istruttoria su Google della Commissione UE Anche a livello comunitario l intensa e pervasiva attività di Google sulla piattaforma Internet non è passata indenne allo scrutinio antitrust. La Commissione, infatti, ha avviato nel 2010 una complessa e articolata istruttoria nei confronti della società, tuttora in corso. La Commissione ha identificato quattro pratiche commerciali di Google che potrebbero costituire abusi di posizione dominante 4 : i) Google, nelle pagine dei risultati delle ricerche fornite dal proprio motore di ricerca generale, inserisce link ai servizi di ricerca verticali (specializzati) della stessa Google. I servizi di ricerca verticali sono motori di ricerca specializzati che si concentrano su alcuni contenuti specifici e sono offerti tanto da Google quanto da società concorrenti. Google riserva un trattamento preferenziale ai propri servizi di ricerca verticali rispetto a quelli dei concorrenti. ii) Google copia contenuti dai servizi di ricerca verticale dei propri concorrenti e li utilizza nelle proprie offerte. Google si appropria così degli investimenti effettuati dai propri concorrenti e riduce gli incentivi a investire nella creazione di contenuti originali a beneficio degli utenti di Internet. iii) Google ha concluso alcuni accordi con editori di siti web con clausole che imporrebbero un esclusiva di fatto, precludendo l accesso al mercato di società concorrenti nella fornitura di servizi di intermediazione pubblicitaria (di natura search) iv) Google impone delle restrizioni sulla portabilità delle campagne pubblicitarie degli inserzionisti online dalla propria piattaforma a piattaforme concorrenti. Siamo in attesa di comprendere se tale caso si concluderà, come prospettato, con l accoglimento di impegni idonei a rimuovere i profili problematici individuati dalla Commissione. In ogni caso, alla luce della posizione recentemente assunta dalle competenti autorità statunitensi su questioni analoghe, questo caso dimostra come non sono ancora del tutto maturi i tempi per un coordinamento sostanziale nell enforcement antitrust a livello globale, nonostante il carattere globale dei temi affrontati. Il caso comunitario su Google riguarda sostanzialmente il cuore del web: i servizi di ricerca e la pubblicità online. Le questioni antitrust sollevate dai grandi protagonisti di Internet, tuttavia, incidono anche su mercati contigui estremamente importanti, sui quali Internet sta determinando una trasformazione irreversibile. Mi riferisco, in particolare, alle modalità di distribuzione e di consumo dei contenuti digitali (editoriali, musicali, audiovisivi, ecc.). Il mondo dell editoria musicale ha già superato la fase iniziale di cambiamento connessa alla digitalizzazione e ha trovato un nuovo assetto della catena del valore. Anche questa trasformazione a suo tempo ha sollevato alcune potenziali problematiche concorrenziali, che oggi sembrano superate dallo sviluppo della concorrenza stessa. La trasformazione della catena distributiva di altri contenuti digitali (editoriali, audiovisivi), invece, è ancora in una fase iniziale di sperimentazione, e devono ancora essere definiti i nuovi assetti e i nuovi modelli di business che ne caratterizzeranno la distribuzione. Il cambiamento della filiera distributiva richiede nuovi accordi tra i diversi soggetti coinvolti, ognuno dei quali è portatore di capacità, di risorse, di tecnologie complementari a quelle degli altri. Tali accordi, se da un lato sono necessari perché si definisca il nuovo processo distributivo e prendano forma i rapporti tra i nuovi protagonisti della filiera, dall altro lato possono presentare profili potenzialmente problematici sotto il profilo concorrenziale, soprattutto laddove siano coinvolti i grandi players del mondo digitale. 4 Cfr. Joaquín Almunia s Statement on the Google antitrust investigation,

13 In quali circostanze tali accordi diventano intese restrittive della concorrenza? Il tema, anch asso complesso e delicato, è stato affrontato già in alcune occasioni: gli accordi di Google fatti negli Stati Uniti con i principali gruppi editoriali per la vendita dei libri in formato elettronico e gli accordi fatti da Apple sempre con importanti editori per la vendita di e-books, un settore che sconta la fortissima presenza di Amazon. 5 Il caso comunitario sulla vendita di e-books Quest ultima vicenda è oggetto di un recente caso comunitario relativo a presunta intesa restrittiva della concorrenza tra alcune case editrici internazionali e la Apple nella vendita di e- books 5, con il possibile effetto di mantenere artificialmente alto il prezzo di vendita di tale prodotto innovativo a danno dei consumatori. La preoccupazione concorrenziale della Commissione risiedeva nel timore che i quattro gruppi editoriali e Apple, mediante la costituzione congiunta, a livello europeo, di un modello di vendita all ingrosso di libri elettronici con un modello di agenzia, avessero adottato una pratica concordata, in violazione dell articolo 101 del TFUE. L adozione del modello di agenzie consentirebbe infatti un maggiore controllo da parte delle case editrici sui prezzi di vendita al dettaglio e la scelta condivisa dai quattro editori del passaggio a tale modello, con accordi aventi le stesse clausole per la determinazione dei prezzi su base globale, costituirebbe una intesa per l aumento dei prezzi al dettaglio degli e-books (o quantomeno la prevenzione della riduzione di prezzi nel mercato europeo). Nel settembre 2012, le parti hanno proposto degli impegni (ai sensi dell articolo 9 del regolamento (CE) n. 1/2003) per risolvere le preoccupazioni concorrenziali della commissione. Tali impegni prevedevano, in particolare, sia la risoluzione dei contratti di agenzia tra i quattro editori sia la modifica dei contratti di agenzia in essere e futuri in modo tale da non limitare la possibilità per i dettaglianti di determinare il prezzo di rivendita dei libri elettronici e di applicare sconti. Il procedimento si è concluso con l accettazione da parte della Commissione degli impegni finali proposti dalle parti nel mese di dicembre E probabile che tematiche analoghe si presentino anche in futuro in relazione ad altre tipologie di contenuti quali, ad esempio, quelli audiovisivi. La questione è di grande importanza dal momento che gli accordi tra i diversi soggetti coinvolti - titolari dei diritti, i gestori delle piattaforme, ecc - determineranno da un lato la natura e le modalità di offerta dei nuovi servizi innovativi ai consumatori e, dall altro lato, le fondamenta su cui si costruirà il nuovo assetto, più o meno concorrenziale, dei nuovi mercati. Tuttavia, se vi sono alcuni rischi, vi sono al contempo grandi potenzialità pro-concorrenziali connesse all utilizzo pervasivo di Internet nei settori delle comunicazioni elettroniche. E ormai evidente che Internet dà l opportunità anche a nuovi operatori players tradizionalmente attivi in mercati contigui di entrare in mercati tradizionalmente caratterizzati da alte barriere all entrata (quale quello televisivo). Perché i vantaggi potenziali si realizzino è necessario che vi sia un ambiente tecnologico e giuridico funzionale alla diffusione legale dei contenuti ed alla protezione del diritto di autore. Si deve altresì superare l inerzia degli operatori tradizionali che può frenare l innovazione in tali settori nel tentativo di tutelare l assetto di mercato pre-esistente. Diventa, inoltre, di centrale importanza l adeguamento delle nuove reti di telecomunicazioni. Tema che, sono sicuro, costituisce il dossier più scottante sul tavolo del Presidente Cardani. 6 Conclusioni In conclusione, quale ruolo possono avere le Autorità di concorrenza? 5 Cfr. caso COMP/39847 Ebook. 13

14 Le autorità di concorrenza non possono ignorare, nello svolgimento dei propri compiti istituzionali, le dinamiche proprie dei mercati innovativi ed emergenti. Se da un lato l intervento in mercati così dinamici presenta il rischio di effetti potenzialmente distorsivi dell innovazione, della concorrenza stessa dall altro lato un approccio esclusivamente prudenziale può sottovalutare i rischi connessi alle nuove posizioni dominanti e ai nuovi colli di bottiglia. Vi sono i rischi di un over-enforcement, dunque, ma anche quelli di un under-enforcement della disciplina a tutela della concorrenza, ed entrambi devono essere tenuti in attenta considerazione. La soluzione migliore probabilmente non è ignorare i fenomeni che appaiono potenzialmente problematici, per quanto in continua evoluzione, o cedere alla retorica della forza distruttrice dell innovazione, ma instaurare un dibattito attento, approfondito e trasparente sulle questioni che appaiono più delicate. Un dibattitto che necessariamente deve svolgersi, nei tempi brevi imposti dalla velocità di evoluzione dei settori in questione, anche attraverso il ricorso ad un avanzata analisi economica dei fenomeni considerati. E peraltro evidente che la natura globale dei problemi posti da Internet può essere affrontata al meglio solo attraverso un elevato grado di coordinamento a livello internazionale. Il diverso approccio adottato nei confronti del caso Google negli Stati Uniti ed in Europa mostra, tuttavia, come ciò non sia sempre possibile. In ogni caso, al di là dei casi specifici di comportamenti illegittimi ai sensi della normativa a tutela della concorrenza, grande attenzione dovrebbe essere data alla tutela della piena libertà di scelta dei consumatori e alla riduzione degli switching costs, al fine di valorizzare l imprescindibile ruolo disciplinante della domanda e di consentire il pieno operare delle forze di mercato come traino dell innovazione e delle dinamiche di trasformazione del macro-settore digitale. 14

15 Le frontiere della privacy in Internet: la nuova corsa all oro per i dati personali GIUSEPPE BUSIA SOMMARIO: 1 La dimensione inedita assunta dai rapporti interpersonali nel cyber spazio: tra il virtuale e il reale. 2 Se la rete allarga i suoi confini: verso il cloud computing. 3 Il moderno Far West e la corsa all oro immateriale del mondo digitale. 4 I rischi strategici e la sfida degli over the top alla regolazione tradizionale. 5 Il bottino sempre più ricco dei cyber criminali. 6 Il circolo vizioso della profilazione: dalla previsione dei comportamenti, alla induzione agli stessi. 7 Big data: dalle scelte di consumo alle preferenze elettorali. 8 Se la concorrenza fra ordinamenti investe l ambito dei diritti fondamentali. 9 Alla ricerca di una disciplina unica europea. 10 I diversi modelli di regolazione dei dati come parte del confronto geopolitico. 11 Una sfida da non perdere. 1 La dimensione inedita assunta dai rapporti interpersonali nel cyberspazio: tra il virtuale e il reale Troppo spesso, quando ci si interroga sull utilizzo dei dati personali diffusi e scambiati tramite Internet, il rischio è quello di non cogliere appieno la reale importanza del tema di cui si discute. Più o meno implicitamente, si è ancora indotti a pensare che il tema possa al più riguardare i dati scaricati incautamente sulla rete da qualche ragazzo, alcuni eccessi nella pubblicazione di informazioni personali su siti web e social network, la ricezione di messaggi pubblicitari indesiderati sulla propria casella o, nei casi più gravi, il rischio che un malintenzionato riesca a catturare il nostro numero di carta di credito e fare alcuni acquisti a nostro nome prima che la carta venga bloccata. Oggi Internet è invece qualcosa di molto più rilevante e pervasivo: non è solamente uno dei tanti strumenti utilizzati per comunicare e scambiarsi informazioni, ma è divenuto una parte essenziale, e forse preponderante, della nostra stessa esistenza quotidiana: il mondo virtuale ha finito per influenzare così profondamente quello reale tanto da pervaderlo, e spesso, sostituirlo. La complessità e la poliedricità delle tematiche sulle quali siamo conseguentemente chiamati a confrontarci richiedono un approccio flessibile, in grado di contemperare esigenze e punti di vista diversi: istituzionali, scientifici, tecnici ed economici. Per tale ragione, sarebbe oltremodo riduttivo analizzare il fenomeno solo dalla prospettiva tipica del legislatore: la carica destatualizzante di Internet conduce ineluttabilmente a un ripensamento del ruolo e delle tradizionali modalità di azione dei sistemi istituzionali sulle reti, le quali, pur spesso evocate come una realtà virtuale, influenzano sempre più concretamente la vita reale delle persone. 2 Se la rete allarga i suoi confini: verso il cloud computing Fino a qualche anno fa, Internet poteva ancora essere considerato una sorta di ecosistema che, pur con le sue peculiarità, dava l impressione di essere dominabile da parte dell utente, il quale poteva decidere di immettervi alcune informazioni, anche rilevanti, indirizzandole a terzi specificatamente identificati, generalmente raggiunti attraverso la posta elettronica, ovvero al pubblico indistinto, in tal caso diffondendo le informazioni tramite un sito web. Attualmente la rete va acquisendo una dimensione sempre più vasta e, sotto certi aspetti, incontrollata, in particolare a seguito della tendenza - già presente in maniera rilevante, ma che si affermerà in misura crescente nell immediato futuro, a trasferire dati, documenti e informazioni sulle nuvole, sedotti dagli innumerevoli vantaggi offerti dal servizio: facile fruibilità, economie 15

16 dei costi, maggiore efficienza del servizio stesso grazie alle crescente capacità di trasmissione delle reti. Nelle nuvole vengono allocati non solo i contenuti delle nostre , ma anche le nostre banche dati, la memoria del nostro laptop, dello smartphone o del tablet. Tutto il nostro patrimonio informativo, quindi, finisce per essere sottratto alla nostra diretta disponibilità e per risiedere in server posti al di fuori del nostro controllo diretto, ma accessibili in remoto via web. Questa propensione ad utilizzare i servizi cloud si sta gradualmente affermando non solo per i singoli, ma anche presso i soggetti pubblici, i grandi operatori di servizi telefonici, le banche, le imprese. Ciò significa che sul web migrano grandi banche dati, spesso dall indubbio valore strategico, che solo fino a ieri erano custodite in casa nostra, nei nostri server, sotto il nostro diretto ed esclusivo controllo. Occorre allora interrogarsi sulla portata di tutto questo: quale è il grado di consapevolezza degli utenti in ordine ai rischi potenzialmente derivanti dalle nuove tecnologie utilizzate? Quali sono i meccanismi di sicurezza adottati dal fornitore del servizio? Dove finiscono i nostri dati una volta che viene dismesso il servizio? È opportuno concentrare di fatto nelle mani di pochissimi operatori il patrimonio informativo di intere nazioni? Si è davvero certi di poterli controllare, anche nel caso di eventi eccezionali? Naturalmente, porsi queste domande non significa voler demonizzare tale strumento. Al di là del fatto che un simile atteggiamento sarebbe fin troppo facilmente paragonabile alla lotta contro i mulini a vento del Don Chisciotte di Cervantes, occorre fin da subito riconoscere che con la collocazione dei dati sui server dei fornitori di servizi cloud, consente a chi se ne avvale con specifico riferimento alla custodia dei dati - di utilizzare strumenti di protezione dei dati e politiche di sicurezza che, per i loro costi e la loro complessità, ben difficilmente potrebbero essere alla portata non solo delle singole persone fisiche, ma anche dei soggetti di medie dimensioni. 3 Il moderno Far West e la corsa all oro immateriale del mondo digitale Per affrontare le problematiche legate all espansione delle tecnologie informatiche, occorre raggiungere una maggiore consapevolezza in ordine al crescente valore attribuito al bagaglio di informazioni che giacciono sul web. Si tratta di una miniera inesauribile di dati, immateriali sì, ma non per questo meno appetibili, dal punto di vista economico, dell oro, del petrolio o delle risorse naturali necessarie per la sopravvivenza dell uomo. Basti solo pensare alla quotazione a Wall Street di Facebook ed alla sua valutazione sul mercato azionario, calcolata da analisti e investitori in diretta proporzione con il numero di profili e di dati che riesce a trattare. Quanto maggiore è la quantità di informazioni gestite da un operatore, tanto più elevata è la quotazione attribuita dal mercato, nonché la possibilità di conquistare una posizione di leadership globale, in un mercato senza confini. Nei confronti dei dati personali si è per questo aperta una nuova corsa all oro, che purtroppo in analogia con il vecchio Far West - si realizza per molti versi in una sostanziale carenza di regole, essendo queste continuamente sfidate e sorpassate dall evoluzione tecnologica e dalle nuove forme di trattamento che sorgono lungo il cammino verso una sempre cangiante nuova frontiera. E molto presto dovremo accorgerci che l oro immateriale dei dati personali finirà per pesare sugli equilibri economici globali almeno quanto il metallo giallo delle miniere o l oro nero estratto dal sottosuolo. Con una non trascurabile differenza: oggi ad essere scambiati sul mercato non sono oggetti che abbiamo o possiamo procurarci, ma direttamente noi stessi. 4 I rischi strategici e la sfida degli over the top alla regolazione tradizionale La realtà nella quale siamo abituati a muoverci deve essere ormai parametrata sulle dimensioni degli operatori c.d. over the top, come Facebook, Google ed altri: di fronte ad essi, i giganti italiani delle telecomunicazioni e l ultimo libro del presidente di Telecom Italia, Franco Bernabè sulla 16

17 Libertà vigilata (Laterza, Roma-Bari, 2012), lancia significativamente un segnale di allarme in merito - appaiono al più come degli gnomi. Con questo, non si intende aprioristicamente additarli come un pericolo, ma evidenziare che essi prefigurano inevitabilmente interrogativi di carattere generale che al di là dei quesiti relativi alla tutela della concorrenza - riguardano insieme i nostri diritti fondamentali e i rapporti economici del pianeta nel prossimo futuro. In questo senso, il fatto che la quasi totalità di essi, ad oggi, abbiano deciso di fissare la propria sede legale negli USA non è irrilevante dal punto di vista degli equilibri geopolitici globali. Tutto ciò implica anche il riconoscimento del valore intrinsecamente strategico dei dati inseriti nel web e della possibilità di controllarli: evidentemente conoscere come una persona si muove sul cyber spazio, quali ricerche effettua ogni giorno, risulta particolarmente allettante per i colossi dell informatica. Basti pensare al fatto che gli utenti sono destinatari di forme mirate di pubblicità, calibrate sui loro gusti specifici, in base ai siti che visitano quotidianamente. I sistemi di pubblicità comportamentale costruiti attraverso i c.d. cookies implicano la profilazione delle persone che operano sul web e compongono un ricchissimo pacchetto informativo, costruito riguardo ad ognuno di noi. Non solo: un recente studio dei ricercatori dell Università di Cambridge ha dimostrato che dai profili di Facebook ma un discorso analogo può naturalmente essere effettuato per altri social network - è in realtà possibile ricavare ancora più informazioni delle tantissime già spontaneamente inserite dagli interessati: grazie alla frequente richiesta di esprimere le proprie preferenze su quanto visto o visitato (attraverso i mi piace ), è stato ad esempio dimostrato che, nonostante gli interessati non avessero dato indicazioni esplicite al riguardo, è stato possibile individuare le preferenze sessuali dei singoli con una percentuale di successo dell 88%; dell 85% con riferimento all inclinazione politica, dell 82% per gli orientamenti religiosi e del 75% con riguardo all uso di sostanze stupefacenti. Alla luce di tali considerazioni, non è azzardato ritenere che gli operatori over the top, potendo monitorare la navigazione sul web di milioni e milioni di individui, conservarne in molti casi gli archivi di , indirizzari, calendari e documenti, potrebbero di fatto venire a conoscenza di informazioni più ricche e dettagliate di quelle normalmente in possesso dei servizi di sicurezza dei diversi Paesi. E che tali informazioni facciano gola a tali soggetti è stato ad esempio mostrato dal vivace dibattito sviluppatosi negli Stati Uniti durante l estate del 2012 in relazione alla possibilità, da parte dell FBI, di utilizzare e controllare i dati raccolti dai social network, ed in particolare gli archivi fotografici di Facebook, attraverso tecnologie di riconoscimento facciale, al fine di arricchire i propri archivi ed ampliare il potere informativo dei servizi di sicurezza. Ebbene, il fatto che uno Stato possa controllare chi possiede una tale mole di informazioni relativamente a cittadini di altri Paesi non è certo indifferente per i relativi governi, oltre che ovviamente per i cittadini coinvolti. Anche sulla base di tali considerazioni - con riferimento al già richiamato crescente ricorso al cloud computing - qualcuno sta comprensibilmente pensando alla creazione di un sistema alternativo a quello posto in campo dai grandi operatori statunitensi, ipotizzando la nascita di una nuvola europea. Inoltre, se queste sono le preoccupazioni che sorgono di fronte alla concentrazione di operatori in una grande democrazia come gli Stati Uniti, non è difficile immaginare quali saranno i rischi che in tempi certamente più brevi di quelli ai quali normalmente si pensa - dovremo affrontare quando analoghi servizi saranno offerti, probabilmente in condizioni particolarmente competitive, da operatori di Stati che non vantano una tradizione democratica altrettanto solida, quali la Cina o altri Paesi emergenti. In questa prospettiva, pertanto, non è più possibile sottovalutare le modalità del tutto singolari con le quali questi soggetti si sono finora rapportati con le istituzioni statali ed europee, alla cui regolazione di fatto finiscono spesso per sfuggire, quasi sempre adducendo a loro presidio la parziale o totale localizzazione delle loro attività fuori dei confini territoriali nazionali o continentali. 17

18 5 Il bottino sempre più ricco dei cyber criminali Da ultimo, occorre almeno ricordare che da tempo anche le grandi organizzazioni criminali hanno scoperto e iniziato a sfruttare in misura crescente le potenzialità di guadagno emergenti nel cyber spazio. Il volume di affari della criminalità sul web si avvia a superare i proventi derivanti dal traffico di stupefacenti e di armi. Le varie forme di cybercrime che si sono per lungo tempo manifestate sotto forma di minacce alla sicurezza dei singoli, quali il phishing o la sottrazione di singole password e codici di accesso, si stanno sempre più perfezionando ed orientando verso attacchi nei confronti delle grandi banche dati. A muoversi in maniera significativa non sono tanto i criminali isolati, magari capaci di impossessarsi di un numero di carta di credito per fare qualche acquisto all insaputa del titolare, ma soprattutto le grandi organizzazioni criminali, in grado di raccogliere sostegni e complicità in diversi Paesi, al fine di violare banche dati di grandi dimensioni, facenti capo agli operatori finanziari ovvero delle amministrazioni pubbliche. 6 Il circolo vizioso della profilazione: dalla previsione dei comportamenti, alla induzione agli stessi Come si è accennato, la vera ricchezza dei nuovi strumenti di comunicazione telematica si fonda sulla profilazione, cioè sulla possibilità di raccogliere e collegare fra loro un numero crescente di informazioni riguardanti i singoli consumatori, al fine di ricavarne, attraverso l utilizzo di sistemi automatizzati, modelli comportamentali. Attraverso tali dati, è infatti possibile prevedere le scelte - non solo di consumo - degli interessati, i quali tuttavia, in una sorta di circolo vizioso, vengono a loro volta influenzati dalle diverse forme di pubblicità comportamentale, che finiscono per condizionarne la libertà di scelta. In tema di profilazione, la casistica offerta dagli operatori privati e pubblici è ormai vastissima, e pone di fronte a sistemi sempre più invasivi di controllo: si va dai gestori di centri commerciali che puntano ad istallare apparati di videosorveglianza intelligente, in grado di registrare l accesso e i movimenti delle persone mentre girano fra le vetrine, verificando ad esempio quanto tempo si soffermano di fronte ad ognuna di esse, così da spiarne i gusti e in qualche modo prevederne i comportamenti; fino alle amministrazioni comunali che installano sistemi di videosorveglianza per monitorare comportamenti anomali delle persone che attraversano una piazza o transitano su una via, con la conseguenza se l apparato è programmato per segnalare come anomalo il camminare oltre una certa velocità o il fermarsi oltre un certo numero di secondi - di indurre i cittadini, rispettivamente, a rallentare la propria andatura o a non restare a lungo immobili, proprio al fine di sfuggire alla segnalazione automatica. Ancora una volta, tali sistemi nascono per classificare i comportamenti delle persone e quindi prevederli, ma il loro crescente utilizzo finisce per influenzare gli stessi comportamenti, limitando gli spazi di libertà dei singoli. Tali meccanismi di profilazione costituiscono la logica di fondo e gli obiettivi perseguiti dai motori di ricerca sul web: in questi l attività si basa su algoritmi più o meno segreti, che vengono poi utilizzati dall operatore commerciale per effettuare forme di pubblicità mirata, al fine di indurre gli interessati ad orientarsi sull acquisto di determinati prodotti. Se tuttavia il motore di ricerca - per ragioni commerciali o per automatismi legati all algoritmo che lo guida - mi mostra alcuni risultati e non altri, finisce per filtrare le opzioni a mia disposizione, la mia conoscenza e, alla fine, la mia libertà di scelta. Il comportamento del singolo diventa quindi indotto, diverso da quello che assumerebbe in assenza di questi meccanismi di condizionamento, che incidono quindi sulla sua libera determinazione. Tutto ciò, al fine di alimentare il circuito in base al quale chi controlla i dati, controlla la pubblicità; chi controlla la pubblicità, controlla gli acquisti; chi controlla gli acquisti, controlla la produzione, controlla l economia. E forse anche altro. 18

19 7 Big data: dalle scelte di consumo alle preferenze elettorali Le criticità del sistema non si esauriscono in quanto sopra illustrato. Esiste anche una problematicità aggiuntiva, forse ancora più preoccupante, che sta emergendo dal web e riguarda l esercizio dei diritti politici. Finora, la maggior parte degli studi costituzionalistici e politologici sull applicazione delle nuove tecnologie informatiche in tale ambito, si è concentrata soprattutto sulle sue potenzialità in ordine alla costruzione di una moderna agorà telematica, nella quale era stato immaginato un crescente ricorso a frequenti consultazioni on line. La realtà oggi si sta incaricando di mostrare come, a fianco e forse più che verso tali approdi, Internet comincia ad essere utilizzato in maniera sempre più strutturata per ricavare informazioni sui potenziali elettori così da far pervenire loro messaggi di propaganda politica realmente mirati, e per questo infinitamente più efficaci. Emblematico in questo senso è quanto accaduto nell ultima campagna elettorale per la presidenza degli Stati Uniti, in ordine alla quale diversi analisti hanno sostenuto che il presidente Barack Obama ha potuto ottenere la propria riconferma soprattutto grazie ad un uso particolarmente mirato ed incisivo dei dati ricavati dal monitoraggio dei profili e della navigazione web dei propri potenziali elettori. E, quindi, grazie alla propaganda personalizzata che ha raggiunto i diversi cittadini, ovvero grazie ai suoi puntuali messaggi il candidato Obama è stato in grado di differenziare in modo particolarmente efficace il contenuto dei propri interventi, a seconda della tipologia di destinatari. In questa luce, la tutela dei dati personali assume una diversa connotazione: non si tratta più di individuare il target di un consumatore per invogliarlo a comprare determinati prodotti, ma di influenzare un elettore che, esercitando il suo diritto di voto, a sua volta contribuisce a determinare le regole future. L applicazione delle tecniche pervasive del marketing commerciale all arena politica finisce così per accrescere in modo esponenziale i rischi e le preoccupazioni legate alla profilazione: la possibilità di influenzare il voto delle persone si riverbera, attraverso il mandato ricevuto grazie a tale voto, sulla normativa chiamata a regolare i comportamenti di quelle stesse persone e sull esercizio dei loro diritti. 8 Se la concorrenza fra ordinamenti investe l ambito dei diritti fondamentali Per fronteggiare adeguatamente lo scenario sopra delineato, occorre garantire un corretto esercizio delle nuove pretese di libertà che si palesano nell ambiente informatico e, contestualmente, presidiare i diritti riguardanti coloro che operano sul web. Il difficile contemperamento di queste due esigenze - spesso contrapposte ma non per questo necessariamente antitetiche - svela la necessità di risolvere una serie di problemi, per ora ancora privi di risposte sufficientemente rassicuranti, a causa di alcuni elementi che rendono il lavoro dei regolatori particolarmente difficile. Basti ricordare che l attuale assetto delle comunicazioni elettroniche, eludendo il principio di territorialità del diritto, ha scardinato le prospettive tradizionali della regolazione affidata agli Stati e difetta ancora di un sistema normativo in grado di tutelare i diritti degli utenti in modo efficace. Inoltre, l esistenza di asimmetrie fra i vari ordinamenti nazionali porta gli operatori a privilegiare alcuni Paesi piuttosto che altri, secondo le logiche del forum shopping. E se tali scelte vengono assunte principalmente ricercando i regimi fiscali più favorevoli, è tutt altro che fuorviante pensare che su queste decisioni pesino anche valutazioni in ordine al regime di tutela applicato ai dati personali, specie nei casi in cui i dati secondo quanto si è detto - finiscono per costituire la principale ricchezza delle aziende. Inoltre, una volta che un importante operatore si sia stabilito in un Paese, dato l ovvio apporto di risorse e occupazione che la sua presenza produce per un determinato territorio, occorre chiedersi se ed in che misura anche le modalità di applicazione della 19

20 disciplina sulla protezione dei dati di quel Paese possa essere influenzata dalla ingombrante presenza. La concorrenza fra ordinamenti, da tempo presente anche all interno dell Unione europea in ambiti quali quello fiscale, assume una valenza molto più preoccupante quando viene giocata sulla tutela dei diritti fondamentali, accrescendo le già ingenti problematiche dovute all obiettiva difficoltà di tutelare questi diritti nell era delle reti di comunicazione globali. 9 Alla ricerca di una disciplina unica europea Tali considerazioni hanno indotto la Commissione europea, nel gennaio 2012, a presentare uno schema di regolamento dell Unione, direttamente e quindi uniformemente - applicabile su tutto il territorio europeo, che aggiorna le disposizioni vigenti in materia di protezione dei dati personali, estendendo, tra l altro, l ambito di applicazione delle stesse. Una delle novità più rilevanti di tale schema consiste infatti nella previsione che il regolamento si applicherà anche ai trattamenti di dati personali concernenti residenti nell Unione europea effettuato da chi non è stabilito nel territorio europeo, quando le attività di trattamento riguardano l offerta di beni o la prestazione di servizi ai suddetti residenti o il controllo del loro comportamento. L obiettivo è dunque quello di rendere tendenzialmente irrilevante il luogo dove il fornitore di servizi ha deciso di stabilire la propria sede legale, sia con riferimento ai diversi Stati membri, grazie all esistenza di una regolamentazione uniforme, sia soprattutto - con riguardo agli operatori extraeuropei. Questa iniziativa, peraltro, si pone per molti versi in continuità con le diverse forme di collaborazione sperimentate - a partire dal Gruppo dei Garanti europei previsto dall art. 29 della direttiva 95/46/CE - fra le autorità di protezione dati degli Stati membri, tese a regolare in maniera omogenea i fenomeni emergenti nel web. 10 I diversi modelli di regolazione dei dati come parte del confronto geopolitico Oltre a rendere più certa l applicazione della normativa europea sul nostro territorio, è necessario adoperarsi per esportare al di fuori dell Unione il modello europeo di tutela dei diritti fondamentali, tentando di arginare le politiche espansionistiche di quegli ordinamenti nazionali, quale quello statunitense, che privilegiano invece un approccio di protezione dei dati modellato sulla tutela del consumatore, e che finiscono così per utilizzare un architettura giuridica nella quale il singolo ha in realtà una scarsissima forza contrattuale nei confronti dei colossi dell informatica. Nel confrontarsi con tali impostazioni, di fronte alla concorrenza che le imprese inserite in tali ordinamenti portano avanti verso i nostri operatori, è facile cadere nella tentazione di un livellamento al ribasso della tutela dei diritti. Ed invece la strada da percorrere è esattamente quella opposta: occorre che le autorità di protezione dati si adoperino per far comprendere ai nostri operatori che strategicamente è molto più conveniente valorizzare di fronte ai consumatori il modello europeo come alternativo e più sicuro rispetto a quelli di altre aree del pianeta, tentando di offrire risposte credibili alla domanda di tutela e protezione che sempre più insistente emerge ad esempio dai cittadini statunitensi. Il rispetto delle regole europee di protezione dei dati può e deve divenire, per le nostre imprese, un valore aggiunto da offrire ai clienti degli altri Paesi, rispetto ai concorrenti d Oltreoceano. Ciò, naturalmente, a condizione di essere capaci di far rispettare le regole europee a tutti gli operatori che utilizzano i dati dei cittadini dell Unione. D altra parte chi, con riferimento alla protezione dei dati, anche in tempi recenti, ha previsto l inesorabile espandersi delle logiche consumeristiche a discapito di quelle basate sulla tutela dei diritti fondamentali, deve almeno confrontarsi con alcuni dati apparentemente di segno opposto. A tal proposito, deve essere richiamato l esempio dell autorità spagnola per la protezione dei dati personali, che nel recente passato ha sviluppato una rete di connessioni molto strette con le autorità di protezione sudamericane, molte delle quali istituite nell ultimo decennio in coincidenza con l approvazione di nuove leggi sulla protezione dei dati, che stanno imponendo nei rispettivi Paesi 20

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