La prima sentenza della Corte di Cassazione sul nuovo concordato preventivo

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1 3/2009 Il Caso La prima sentenza della Corte di Cassazione sul nuovo concordato preventivo

2 IN BREVE La Cassazione è intervenuta per la prima volta sulla disciplina del concordato preventivo, di recente riformata. La sentenza si evidenzia per due temi d interesse. Innanzitutto, la Corte afferma che, ai fini della formazione del concordato, i soci finanziatori non possono essere inseriti nel piano di ammissione del quale facciano parte anche altri creditori chirografari. I soci finanziatori non possono rientrare nel concordato in applicazione del principio di postergazione stabilito dall art c.c., secondo cui il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è subordinato alla soddisfazione degli altri creditori. Tale principio è derogabile solo con il consenso della maggioranza di ciascuna classe di creditori. Il secondo tema rilevante della sentenza è quello relativo alla definizione del concetto d indipendenza del professionista che assiste il debitore nella redazione dei documenti necessari ai fini della presentazione della domanda. IL COMMENTO 1. La riforma del diritto fallimentare ha innovato profondamente la disciplina delle soluzioni concordate e, in particolare, ha delineato l istituto del concordato preventivo come una procedura di crisi volta a far emergere anticipatamente il dissesto dell impresa, al fine di trovare rapidamente una soluzione non liquidatoria. Il ruolo centrale nel concordato preventivo è quello dei creditori, che sono i soggetti maggiormente interessati alla soluzione del dissesto. Una delle principali novità dell istituto è rappresentata dalla possibilità di suddividere i creditori in classi. Per questa via viene offerta ai creditori la possibilità di un recupero più celere dei crediti vantati, a fronte di una serie di rinunce o modiche dei propri diritti, votati a maggioranza attraverso il meccanismo delle classi, ove previste. La Corte di Cassazione si è espressa per la prima volta su questi temi con la sentenza n del 4 febbraio 2009, in cui ha affermato l inammissibilità dell inclusione dei soci finanziatori nel piano di concordato preventivo della società. Nel caso in questione il concordato riguarda una s.r.l. Secondo la recente decisione, la libertà lasciata al debitore nella suddivisione dei creditori in classi per l ammissione al concordato preventivo trova il suo primo limite nella necessità che tale suddivisione avvenga secondo posizioni giuridiche e interessi economici omogenei (art. 160 l.f., primo comma, lettera c)). La Corte esclude che i soci finanziatori di una s.r.l. possano far parte del piano con altri creditori chirografari, non solo per la diversa posizione che essi 2

3 rivestono nei riguardi della società, ma, principalmente, per la previsione dell art c.c., che stabilisce la regola della postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci rispetto alla soddisfazione degli altri creditori 1. L art distingue il diritto di credito del socio da quello degli altri creditori sotto due profili: a) il rimborso al socio effettuato nell anno anteriore alla dichiarazione di fallimento è inefficace e va restituito; b) il credito del socio è postergato a quello dei terzi creditori. I crediti dei soci costituiscono una sotto categoria dei crediti chirografari di cui all art. 111, n. 3, l.fall., postergati a tutti gli altri e non possano formare oggetto di compensazione con eventuali debiti che il socio abbia verso la società. Secondo la Suprema Corte, diversamente da quanto stabilito dalla decisione della Corte di Appello di Bologna impugnata, non è consentito ritenere omogenei gli interessi dei soci finanziatori e quelli dei creditori. La Corte stabilisce altresì l inderogabilità dell art c.c., a meno che i creditori stessi non rinuncino al principio della postergazione mediante espresso consenso della maggioranza di ciascuna classe. Non è invece da ritenersi sufficiente, al fine della rinuncia, il consenso espresso dalla maggioranza assoluta del totale dei crediti chirografari 2. Occorre ricordare che la riforma della legge fallimentare ha introdotto l istituto del c.d. cram down (art. 180 comma 4 l.f.) per la votazione del concordato, secondo cui nell ipotesi in cui siano previste diverse classi di creditori, se un creditore appartenente ad una classe contesta la convenienza della proposta, il tribunale può ugualmente omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente applicabili. Nel caso in esame il cram down non sarebbe comunque stato applicabile, secondo la Cassazione, poiché un tale intervento da parte del Tribunale risulta possibile solo in presenza di una procedura non viziata e dunque valida. La violazione di una norma di carattere indisponibile, quale è la regola della postergazione, non consente neanche al Tribunale di superare con il cram down la violazione della regola stabilita dal codice civile. La pronuncia della Cassazione interviene su un tema rispetto al quale la giurisprudenza di merito non aveva raggiunto un orientamento comune. In particolare 1 A commento della disciplina del finanziamento della S.r.l. ed in particolare della disciplina dei creditori postergati nel sistema delle classi dei creditori si veda la nostra Circolare n. 40 del 17 luglio Come affermato dai giudici di merito. 3

4 alcuni tribunali 3 avevano omologato concordati che non prevedevano il pagamento dei crediti chirografari postergati, ritenendo che non fosse possibile prevedere la soddisfazione dei creditori postergati in mancanza della previsione del pagamento integrale degli altri creditori. Diversamente altre corti 4 hanno ritenuto omologabili piani di concordato preventivo che prevedevano la soddisfazione di creditori postergati nonostante la soddisfazione non integrale degli altri creditori chirografari. La regola stabilita dalla Suprema Corte, nell interpretare congiuntamente gli artt. 160 l.f. e 2467 c.c., trova comunque un temperamento nel secondo comma dell art Secondo tale norma l applicabilità del principio della postergazione è limitata a quei finanziamenti effettuati dai soci a favore della società in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio oppure in una situazione finanziaria della società rispetto alla quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. La disposizione mira a impedire che i soci possano ricorrere a forme di finanziamento diverso dall apporto di capitale di rischio per trarre vantaggio dal minor rigore del regime dei prestiti rispetto a quello dei versamenti a capitale, a scapito degli altri creditori sociali, nelle situazioni di crisi dell impresa. Ai fini dell applicazione del principio della postergazione si impone, pertanto, una verifica finalizzata ad accertare la sussistenza, in concreto, di tali condizioni 5. Nel caso di specie questo accertamento di merito non è stato svolto dai giudici di primo e secondo grado. In altra recente sentenza la Cassazione si era già espressa 6 sull applicabilità della regola della postergazione con riferimento ai soli casi dei c.d. prestiti anomali o sostitutivi del capitale e non ad ogni ipotesi di finanziamento da parte dei soci 7. 3 Trib. Messina, 29 dicembre 2005, in Il Fallimento, 6/2006, 66 e in Diritto Fallimentare e delle società commerciali, 1/2007, 77 con nota di MORAMARCO. Sulla stessa pronuncia anche CAGNASSO in Giur. It. 8-9/2006, Tra le altre il Trib. Bologna, 26 gennaio 2006, in Il Fallimento, 6/2006, 67, da cui trae origine la sentenza della Cassazione commentata. 5 Sulla qualificazione e l ambito di applicazione della regola sul finanziamento si veda la nostra Circolare 40/2007, cit., p.4 e segg.. 6 Cass. Civ., sez I, del 24 luglio 2007, n in Le Società, 4/2009, p. 453 e segg. con nota di LEONE. 7 Sulla natura dei finanziamenti dei soci si è espresso anche il Tribunale di Milano con due sentenze (Sent. 24/04/2007), nelle quali vengono toccati anche alcuni dei temi più problematici legati alla nuova disciplina dei finanziamenti dei soci, tra i quali l applicabilità dell art c.c. anche alle società per azioni ed ai casi di società non sottoposte a procedure concorsuali o in liquidazione ma sottoposte ad un concorso esecutivo. Per un commento alle sentenze si veda CAGNASSO, Prime prese di posizione giurisprudenziali in tema di finanziamenti dei soci di società a responsabilità limitata, in Giur.It., 11/2007, p e segg. e BALP, Sulla qualificazione dei finanziamenti dei soci ex art c.c. e sull ambito di applicazione della norma, in Banca e borsa, 5/2007, p. 610 e segg.. 4

5 Secondo la Cassazione l art c.c. dispone per le imprese in crisi, o che stiano per entrare in una situazione di crisi, un principio di corretto finanziamento la cui violazione comporta una riqualificazione imperativa del prestito in prestito postergato, rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. 2. La pronuncia della Suprema Corte tocca un altro tema d interesse, relativo all indipendenza del professionista che assiste il debitore nella redazione del piano di concordato e che attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo (art. 161 comma 3 l.f.). La figura dell esperto attestatore ha avuto un grande rilievo nella disciplina riformata; infatti le soluzioni concordate sono tutte accomunate, pur con diversa terminologia, dalla verifica esterna da parte di un esperto sulla fedeltà della rappresentazione dei dati aziendali e sulla fattibilità delle proposte e dei piani di risanamento. Il contenuto delle relazioni degli esperti è definito in modo diverso per ciascun istituto, ad esempio si parla di veridicità dei dati aziendali e fattibilità del piano per la proposta di concordato preventivo (art. 161 l.f.); di attuabilità dell accordo, per gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis l.f.); di ragionevolezza del piano per i piani attestati esenti da revocatoria (art. 67 comma 3 lett.d) l.f.). Nonostante l eterogeneità di tali definizioni, l attività che sostanzialmente è chiamato a svolgere l esperto attestatore stessa appare comunque la medesima. Ovvero quella di considerare legittimi, e dunque attestare, solo piani effettivi, fondati su dati reali e veritieri e volti ad un risanamento reale dell impresa. Il decreto correttivo del pur non essendo intervenuto sulla eterogeneità delle definizioni delle attività svolte dall esperto ha il merito di aver uniformato per tutte le ipotesi i requisiti di professionalità, richiedendo che l esperto sia iscritto nel registro dei revisori contabili e sia in possesso di alcuni dei requisiti richiesti per essere nominato curatore (art. 28 comma 1 lettere a) e b) l.f.). La Corte di Cassazione, nella pronuncia in commento, ritiene che il professionista che attesta la veridicità dei dati e la fattibilità del piano, pur dovendo godere della fiducia del debitore, si pone comunque in una necessaria posizione di terzietà. A tale scopo, si ritiene che il consulente dell imprenditore non si trovi in una posizione di incompatibilità rispetto al ruolo di esperto attestatore, in quanto è la legge stessa a non prevedere tale incompatibilità. La figura del consulente dell imprenditore può quindi coincidere con quella dell esperto attestatore. 8 Decreto legislativo 169/2007, entrato in vigore il 1 gennaio

6 In particolare, l evoluzione della disciplina sull indipendenza dell esperto, delineata con il rinvio alla norma sulle incompatibilità del curatore di cui all art. 28 l.f. (lett. a e b) 9, mette in evidenza che la previsione d incompatibilità tra incarico di consulenza del debitore e incarico di attentatore del piano concordatario è stata espressamente eliminata dalla norma 10. La posizione della Cassazione è interessante sotto un duplice profilo. Da un lato è condivisibile l intento di rendere un interpretazione quanto più possibile vicina alle ragioni e alle vicende della legge; d altro lato questa lettura della nozione d indipendenza offre la possibilità di valutare sul piano concreto quando sussistano effettive ragioni d incompatibilità tra i due incarichi. Va sicuramente tenuto conto della specificità dei due incarichi: il consulente di solito svolge un ruolo di assistenza all imprenditore nella redazione del piano, mentre l esperto attentatore verifica la bontà del piano in base ad una previsione normativa e, in questo senso, la su attestazione ha funzione di garanzia verso creditori. Tuttavia non è detto, in ragione della particolare esperienza e competenza del professionista o della particolare natura dell attività dell impresa, che l aver svolto incarichi di consulenza del debitore sia di per sé incompatibile con la predisposizione e l attestazione di un serio piano concordatario, che offra ampia tutela alle posizioni creditorie. Inoltre, la duplicità dell incarico potrebbe portare ad un aggravio dei costi di gestione dell impresa e anche sotto questo profilo, l aver accolto una posizione che non impedisce in sè l assunzione del doppio ruolo di consulente e attestatore favorisce opzioni concrete più efficienti L art. 161 l.f. attraverso il rinvio all art. 67 co.3 lett. d) l.f. richiama per il professionista attestatore le incompatibilità previste dalla legge per il curatore all art. 28 l.f. lett. a) e b). 10 Con il decreto legislativo correttivo del L art. 161 l.f. nella precedente formulazione rinviava integralmente alle cause di incompatibilità dell art. 28, tra le quali rientrava anche l incompatibilità per il professionista che avesse svolto attività a favore del debitore. 11 Sul punto le Linee Guida per il finanziamento alle imprese in crisi, elaborate dall Università degli Studi di Firenze con la collaborazione del Cndec ed Assonime nel Maggio 2008, indicano una soluzione più prudente ed affermano che pur non vigendo un divieto espresso a che il consulente, avendone i requisiti, possa svolgere anche la funzione di attestatore, una distinzione soggettiva tra i due sia auspicabile. Infatti secondo la Best practice n. 2 Indipendenza e terzietà del professionista e tempestività del suo intervento: Il professionista non deve trovarsi in una delle situazioni di incompatibilità previste per le società di revisione che svolgono l attività di revisione contabile delle società quotate, rispetto all impresa e a coloro che beneficiano delle esenzioni da revocatoria in base al piano, e comunque rispetto ai principali creditori. E opportuno che il professionista, pur potendo intervenire già nella fase della redazione del piano al fine di acquisire le necessarie informazioni, sia soggetto diverso dal consulente. Secondo le Linee Guida se le 6

7 INDICAZIONI BIBLIOGRAFICHE Circolare Assonime 40/2007; Guida alla riforma delle procedure concorsuali, Assonime, settembre 2008; Rapporto di sintesi del primo anno di applicazione della riforma, Osservatorio Assonime della riforma delle procedure concorsuali, settembre 2007; Linee Guida per il finanziamento alle imprese in crisi, Università degli Studi di Firenze, maggio 2008; CAGNASSO, Prime prese di posizione giurisprudenziali in tema di finanziamenti dei soci di società a responsabilità limitata, in Giur.It., 11/2007, p e segg.; MORAMARCO, La postergazione del finanziamento dei soci nelle società a responsabilità limitata ed il concordato fallimentare, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 1/2007, p. 77 e segg.; e BALP, Sulla qualificazione dei finanziamenti dei soci ex art c.c. e sull ambito di applicazione della norma, in Banca e borsa, 5/2007, p. 610 e segg ; MANDRIOLI, La disciplina dei finanziamenti soci nelle società di capitali, in Società, 2006, p. 173 e segg.; CAGNASSO, Nuovo concordato preventivo, suddivisione in classi dei creditori e soci finanziatori di società a responsabilità limitata, in Giur. It., 2006, p e segg.; PORTALE, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, in Banca e borsa, 2003, p. 663 e segg.; LEONE, Contributi in conto capitale: generalità della fattispecie e invalidità della delibera di restituzione ai soci, commento alla sentenza Cass. Civ. sez. I, 24 luglio 2007, n , in Le Società, 4/2009, p. 453 e segg.. Assonime Area Diritto Societario vietata la riproduzione con qualsiasi mezzo due figure si connotano per avere ruoli diversi, funzioni differenti e dissimili conseguenti responsabilità, è pur vero che tale dualismo crea un aggravio dei costi nella gestione della crisi imprenditoriale. L incremento dei costi potrebbe comunque essere giustificato dai benefici derivanti dall avvalersi della professionalità di due soggetti dotati di capacità differenti. Nella scelta dei soggetti di cui avvalersi l imprenditore dovrebbe comunque considerare che, qualora si propenda per un consulente-attestatore, dovrebbe essere corrisposto a tale soggetto un compenso maggiore, in ragione del doppio ruolo svolto nell ambito del progetto di risanamento dell impresa. 7

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