Nota tecnica sulla nuova mediazione civile e commerciale

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1 Nota tecnica sulla nuova mediazione civile e commerciale 1. Il primo incontro Il Ministero della Giustizia il 16 settembre scorso ha pubblicato sul sito istituzionale un itinerario sul tema della mediazione civile e commerciale nella quale fa riferimento ad un "incontro preliminare di programmazione" che rappresenterebbe condizione di procedibilità (per le materie indicate) e che deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell'istanza a costi massimi molto contenuti. Orbene, sebbene quell'indicazione non sia precisa dal punto di vista terminologico in quanto la legge di conversione ha ridenominato l'originario incontro preliminare di programmazione previsto dal d.l. 69/2013 in "primo incontro", dall'osservazione del Ministero è possibile trarre conferma di quanto già ritenuto e, cioè, che a) il primo incontro di mediazione è già una fase del tentativo di conciliazione; b) che la gratuità del primo incontro significa soltanto che le parti non sono tenute a versare le spese di mediazione ma unicamente le spese di avvio (in questo senso depone chiaramente l'indicazione ministeriale giusta la quale l'incontro di programmazione (rectius: il primo incontro) avviene a costi massimi molto contenuti"). 2. La gestione della procedura La nuova disciplina determina conseguenze sulla normale attività di gestione del procedimento di mediazione da parte della segreteria dell organismo e del mediatore e, più in particolare: a) sulla gestione della domanda di mediazione da parte della segreteria; b) sulla gestione del procedimento di mediazione da parte del mediatore; 1

2 c) sull utilizzo delle tecnologie telematiche con riferimento anche al primo incontro. Per queste procedure e assolutamente legittimo, anzi auspicabile, il ricorso alla procedura on line anche con riferimento allo svolgimento del primo incontro di mediazione d) sull attività di verbalizzazione del mediatore. 3. L avvio della procedura e l assistenza dell avvocato Quanto al profilo sub a) vi sono almeno due aspetti della nuova disciplina che hanno un immediato impatto sulla gestione del procedimento di mediazione ad opera della segreteria dell organismo. In primo luogo, occorre ricordare che il d.l.69/2013 così come convertito dalla l. 98/2013 ha modificato il criterio di prevenzione per risolvere il conflitto tra più ODM quando sono state presentate più domande di mediazione per la stessa controversia. In quel caso il primo comma dell art. 4 stabilisce che in caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell'istanza. Ne deriva la necessità da parte della segreteria di protocollare la domanda facendo menzione anche dell orario di ricezione della stessa (comprensivo di ora, minuti e secondi) dal momento che soltanto la priorità temporale oraria sarà in grado di risolvere i conflitti di competenza in relazione a domande presentate presso più organismi nello stesso giorno. In secondo luogo, la circostanza che il legislatore abbia previsto nelle ipotesi di mediazione obbligatoria la necessità che la parte attivante presenti la domanda con l assistenza di un avvocato e, comunque, che tutte le parti siano assistite da un avvocato durante il procedimento di mediazione, impone di approfondire due aspetti rilevanti per la gestione della domanda. Il primo aspetto, riguarda la paternità della domanda di mediazione. Ed infatti, l art. 5, comma 1-bis prevede soltanto che la parte debba proporre la domanda di mediazione assistita dall'avvocato e non già che la domanda di mediazione debba essere sottoscritta dall avvocato. 2

3 Ne deriva che la domanda di mediazione sottoscritta dalla parte e nella quale la parte stessa indica il nominativo di un avvocato che l assiste è assolutamente regolare. Il secondo aspetto, riguarda le conseguenze della mancata menzione dell avvocato che assiste la parte nella domanda di mediazione proposta in ipotesi di mediazione obbligatoria. In questo caso la segreteria dovrà fare applicazione dell art. 6, comma 6, del Regolamento Uniforme di Mediazione di Unioncamere e invitare la parte a regolarizzare la domanda proposta integrandola con l indicazione mancante. Qualora la parte non provveda all integrazione richiesta quella domanda di mediazione non si potrà dar seguito alla domanda stessa (ex art.6 comma 6). Laddove, invece, la parte non integri ma insista che non intende essere assistita da un avvocato, la segreteria ricorda alla stessa che, in assenza di tale indicazione, non può essere svolta una procedura di mediazione ai sensi del d. lgs. 28/2010 e, di conseguenza, non potranno essere applicati i relativi benefici (assolvimento della condizione di procedibilità, esenzione fiscale dall imposta di registro nel limite di euro , la possibilità di avvalersi del credito di imposta), né il mediatore potrà redigere un eventuale verbale d accordo che possa essere poi omologato ai sensi dell art. 12, comma 2. Ed infatti, in quel caso mancherebbe un requisito di regolarità formale del verbale di accordo in quanto la presenza degli avvocati è espressamente richiesta per le ipotesi di mediazione obbligatoria. Nulla toglie, però, che l accordo eventualmente raggiunto tra le parti avrà, comunque, valore contrattuale secondo le norme del codice civile. In terzo luogo, nelle ipotesi in cui l assistenza degli avvocati non appare necessaria (e, cioè, nelle ipotesi di mediazione volontaria) è opportuno che la segreteria dell organismo ricordi comunque che la presenza degli avvocati consente alle parti di conseguire un possibile vantaggio. Ed infatti, il primo comma dell art. 12, così come modificato dal d.l. 69/2013 convertito con modificazioni dalla l. 98/2013, ha previsto che ove 3

4 tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Ciò, però, soltanto se gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico. In conclusione, nel caso di specie, sembra opportuno l inserimento nel modulo di presentazione di domanda in caso di procedura di mediazione volontaria di una avvertenza relativa all art. 12 d.lgs. 28/ Il ruolo del mediatore Quanto al profilo sub b) occorre, ora analizzare quale debba essere il comportamento del mediatore laddove le parti si presentano al primo incontro e/o agli incontri successivi senza l assistenza di un avvocato. Nei casi di mediazione obbligatoria, il mediatore dovrà ricordare alle parti, verbalizzandolo, che, in assenza dell assistenza dell avvocato, esse non potranno beneficiare dei vantaggi previsti dal d.lgs. 28/2010 (condizione di procedibilità, esenzione fiscale dall imposta di registro nel limite di euro , la possibilità di avvalersi del credito di imposta) e soprattutto il mediatore non potrà eventualmente redigere un verbale d accordo ex art. 11 che possa essere poi omologato ai sensi dell art.12, comma 2. Ed infatti, in quel caso mancherebbe un requisito di regolarità formale del verbale di accordo in quanto la presenza degli avvocati è espressamente richiesta per le ipotesi di mediazione obbligatoria con la conseguenza che il presidente del tribunale possa non omologare il verbale di accordo. Il mediatore, tuttavia, ricorderà alle parti che l accordo eventualmente raggiunto tra le parti avrà, comunque, valore contrattuale secondo le norme del codice civile. Nei casi di mediazione facoltativa, il mediatore ricorderà alle parti che la presenza degli avvocati consente alle stesse di conseguire un possibile vantaggio. 4

5 Ed infatti, il primo comma dell art. 12, così come modificato dal d.l. 69/2013 convertito con modificazione dalla l. 98/2013, ha previsto che ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Ciò, però, soltanto se gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico. 5. La procedura on-line Quanto al profilo sub c) occorre chiedersi se la previsione di un primo incontro e le ulteriori nuove previsioni normative possano o debbano avere effetto sullo svolgimento del procedimento di mediazione on line. La risposta è che tutte le indicazioni seguenti alla nuova normativa possono e devono essere applicate anche nella procedura on line. Come abbiamo visto, il primo incontro, ha senz altro una sua autonomia, una disciplina e uno specifico contenuto, ma rappresenta pur sempre una fase del procedimento di mediazione. Secondo l art. 8, comma 1, l attività che sicuramente dovrà essere compiuta durante il primo incontro consiste in ciò, che il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione procedendo, se c è accordo, in tal senso. Orbene, nulla autorizza a ritenere che l attività così come descritta implica la necessità che tutte le parti e i loro avvocati debbano essere presenti nello stesso luogo fisico: è senz altro possibile che anche questa fase del procedimento di mediazione venga svolta on line avvalendosi delle tecnologie telematiche in dotazione all ODM. Ma v è di più. Poiché il primo incontro è finalizzato a favorire la partecipazione delle parti alla mediazione offrendo anche loro, nei limiti che abbiamo ricordato, la gratuità di quel primo incontro, il ricorso alla procedura on line consente di realizzare appieno tutti quegli obiettivi 5

6 facilitando la partecipazione senza spostamenti fisici anche riducendo sensibilmente le spese a carico delle parti. Peraltro, ove l ODM abbia previsto la possibilità di avvalersi della procedura telematica, la richiesta proveniente da una o entrambe le parti, di svolgere la procedura attraverso la piattaforma telematica comporta l obbligo dell ODM di consentire l accesso alla piattaforma senza costi aggiuntivi a carico delle parti. 6. I verbali di chiusura delle fasi del procedimento Quanto al profilo sub d) occorre verificare quali sono gli effetti della nuova disciplina di cui al d.l. 69/2013 così come modificato dalla legge di conversione l. 98/2013 sull attività di verbalizzazione. Le due principali novità in materia di verbalizzazione sono rappresentate: a) dalla redazione del verbale all esito del primo incontro di mediazione; b) dalla necessità di verbalizzare la presenza degli avvocati nell ambito di qualsiasi tipologia di verbale. Orbene, con riferimento al profilo sub a) per comprendere le novità in materia di verbalizzazione occorre procedere esemplificando cosa può accadere al primo incontro di mediazione. 1. Al primo incontro di mediazione la parte attivante non si presenta. In questo caso, il mediatore non può verbalizzare. 2. Al primo incontro di mediazione la parte invitata non si presenta. In questo caso, il mediatore redige verbale di mancata partecipazione della parte invitata nel quale è implicito il mancato accordo. 3. Al primo incontro di mediazione si presentano entrambe le parti, con l assistenza degli avvocati, se necessaria. In questo caso, all esito del primo incontro può accadere che: a. le parti abbiano raggiunto un accordo amichevole. In questo caso, il mediatore redige il verbale di cui all art.11, c. 1; b. le parti non abbiano raggiunto un accordo e non intendono proseguire oltre. In questo caso, il mediatore redige un verbale di mancato accordo (art. 8 e art. 17, comma 5-ter); 6

7 c. le parti non hanno raggiunto un accordo, ma intendono proseguire il tentativo di conciliazione. In questo caso, il mediatore redige verbale in cui dà atto di ciò che: i. le parti non hanno raggiunto un accordo; ii. che le parti vogliono proseguire nel tentativo di mediazione Nell ipotesi da ultimo considerata la necessità di redigere un verbale deriva da ciò che laddove le parti abbiano raggiunto l accordo di proseguire la mediazione all esito del primo incontro, il mediatore prosegue, anche senza soluzione di continuità temporale, con il tentativo di conciliazione vero e proprio, che comporta il pagamento delle Spese di mediazione. Questa possibilità, quindi, comporta che: a) deve essere chiaro alle parti che da questo momento sono tenute a corrispondere le spese di mediazione; b) l organismo deve aver avuto l accortezza di nominare sin da subito il mediatore che sia in grado di svolgere il tentativo di conciliazione sino al termine della procedura. Quanto al profilo sub b) in tutte le tipologie di mediazione il mediatore dovrà dare atto nel verbale (sia esso verbale di accordo ovvero di mancato accordo) della presenza degli avvocati precisando anche, ex art. 8, comma 1, se sono stati presenti, oppure no, a tutti gli incontri. 7