Sono trascorsi più di quarant anni da quando un illustre studioso del diritto. commerciale ha pubblicato una monografia sulle assemblee speciali (A.
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- Stefania Pucci
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1 Sono trascorsi più di quarant anni da quando un illustre studioso del diritto commerciale ha pubblicato una monografia sulle assemblee speciali (A. Mignoli, Le assemblee speciali, Milano, 1960). È un caso non frequente che un tema del diritto societario non venga rivisitato per così lungo tempo- se si eccettua anche l impegno dedicatovi da un altro grande cultore della materia, in tempi più recenti, da parte di C. Costa (Le assemblee speciali, capitolo contenuto all interno del Trattato sulle società per azioni, Torino, 1993). Nel 1992 la possibilità di creare categorie di azioni fornite di diritti diversi o ampliare le tipologie societarie che ne potevano beneficiare fu finalmente sfruttata dal legislatore: da un lato al dichiarato scopo di rendere più moderno e concorrenziale un modello societario che da tempo era diventato obsoleto, fu emanata un ampia riforma delle società cooperative con la L , n 59, la quale, per un verso, modificando l art c.c., apriva anche alle società cooperative la possibilità di emettere diverse categorie di azioni come le s.p.a., e dall altro lato, introduceva le azioni del socio sovventore e le azioni di partecipazione cooperativa. Il 1 luglio 1998 entrava in vigore il D.Legs , n 58, portante il T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (la c.d. legge Draghi). Lo sviluppo assunto dalla prassi mercantile, anche grazie agli interventi legislativi richiamati, consente di osservare che sebbene non sia da oggi che il principio di uguaglianza nelle società azionarie è stato intaccato, tuttavia attualmente può dirsi che, salvo le società per azioni a carattere familiare o a ristretta base azionaria, esso sta diventando un eccezione, 1
2 essendo sempre più estese e frequenti le azioni che godono di diritti diversi nell ambito della stessa società. Il ruolo delle assemblee speciali di cui all art c.c., che ancora nelle trattazioni occupava un posto di scarsissimo rilievo, assumerà invece un importanza sempre più rilevante. Poiché tuttavia la norma dell art c.c. ha come presupposti l esistenza di categorie di azioni ed il pregiudizio ai diritti delle stesse, nella presente ricerca, dopo alcune necessarie osservazioni relative alla funzione economico-sociale delle diverse categorie di azioni nell ambito della società, esamineremo i problemi relativi alla individuazione delle categorie di azioni per soffermarci poi sul problema del pregiudizio e concludere analizzando un caso di specie esposto in una sentenza del Tribunale di Milano sulla rilevanza del pregiudizio degli azionisti di risparmio nelle operazioni di fusione. 2
3 LE ASSEMBLEE SPECIALI 1.La disciplina legislativa e il concetto di categoria. Nel diritto azionario, per assemblea speciale si intende, in contrapposto al concetto di assemblea generale, l assemblea nella quale vengono chiamati a discutere e votare solo gli azionisti portatori di una determinata categoria di azioni. Norma fondamentale in materia è l art c.c. secondo il quale se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, le deliberazioni dell assemblea, che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall assemblea speciale degli appartenente alla categoria interessata. Alle assemblee speciali si applicano le disposizioni relative alle assemblee straordinarie. La deliberazione dell'assemblea speciale non si fonde con la deliberazione dell'assemblea generale dando luogo ad un atto complesso, ma piuttosto costituisce un presupposto per l'efficacia della medesima. Se la deliberazione dell'assemblea speciale manca, e finché manca, la deliberazione dell'assemblea generale è inoperante mancando un presupposto per la sua efficacia. Altri, al contrario, leggono la norma dell'art c.c. nel senso di considerare la relativa deliberazione come un momento di una fattispecie procedimentale complessa, il cui corretto svilupparsi è necessario affinché la deliberazione sia valida. È stato detto, per esempio, che si deve porre in 3
4 essere un procedimento complesso di formazione della volontà sociale cui concorrono su un piano di parità due diversi organi sociali, l'assemblea generale e l'assemblea speciale. Recentemente, poi, la dottrina consapevole del diverso peso delle due assemblee ha puntualizzato che nel caso di specie ci si trova di fronte ad un atto a complessità ineguale, dove la delibera dell'assemblea generale costituisce la dichiarazione principale e quella dell'assemblea speciale rappresenta invece la dichiarazione secondaria. Ma, si badi bene, pur con un peso diverso, le deliberazioni permangono tutte costitutive della fattispecie complessa. Pare coerente con il sistema e con la lettera dell'art c.c. la tesi che identifica nell'invalidità (e, segnatamente, nella annullabilità) la patologia di cui sia eventualmente affetta una deliberazione di assemblea generale non seguita dall'approvazione di quella speciale. Alla base della norma enunciata all art c.c. si pone l art c. c. sulle categorie di azioni: Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono uguali diritti. Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne la incidenza delle perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie. Tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti. Il primo comma dell art. 2348c.c. stabilisce che le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti, ma la lettura 4
5 del secondo comma chiarisce che l uguale valore delle azioni è principio inderogabile, mentre i diritti possono anche non essere uguali per precisa disposizione dell atto costitutivo o sue successive modifiche. I diritti che spettano al titolare di un azione di società possono essere di natura patrimoniale, amministrativa o mista: fra i primi c è il diritto agli utili, ed alla quota di liquidazione; fra i secondi, il diritto di partecipazione alle assemblee e quello di voto, i diritti di informazione e di controllo, di impugnazione delle delibere invalide; fra i terzi, il diritto di opzione, di assegnazione di azioni gratuite e di recesso. 1 Come si vede, ci sono delle posizioni che sono collegate al contenuto concreto di ogni singola azione ed altre che sono collegate alla qualità di socio in quanto tale. L azione è destinata a garantire l uguaglianza della posizione di ogni singolo possessore nei confronti della società e degli altri soci. 2 L uguaglianza dei diritti non è però assoluta, proprio per la possibilità lasciata alla società di emettere azioni con diritti diversi: in tal caso però l uguaglianza dovrà essere rispettata all interno della categoria. Definiamo ora il termine categoria. Secondo la dottrina italiana più accreditata il termine categoria riferito alle azioni designa, nell ambito di una medesima società, ogni serie di azioni, omogenee per contenuto e perciò fungibili l un l altra, che presenti caratteristiche difformi da quelle di altra serie o gruppo 3 Dal punto di vista logico non esistono prima le categorie di azioni, entro cui andranno in seguito a confluire le azioni man mano che vengono emesse. 1 C. Costa, Trattato delle società per azioni. 2 C. Angelici, Le disposizioni generali sulla s.p.a. 3 A. Mignoli, Le assemblee speciali. 5
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