IL DOPING E IL DIRITTO PENALE: PROBLEMI E PROSPETTIVE DELLA LEGGE 14 DICEMBRE 2000, N.376. di Marina Salmistraro

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1 IL DOPING E IL DIRITTO PENALE: PROBLEMI E PROSPETTIVE DELLA LEGGE 14 DICEMBRE 2000, N.376 di Marina Salmistraro Introduzione CAPITOLO 1 LE DISPOSIZIONI EXTRA-PENALI DELLA LEGGE 376/ La definizione di doping 1.2 L intervento del Ministero della Sanità 1.3 La Commissione per la Vigilanza e il Controllo sul Doping 1.4 Le altre disposizioni extra-penali CAPITOLO 2 LE DISPOSIZIONI PENALI DELLA LEGGE 376/ Il reato di doping 2.2 Il doping e il nesso di causalità 2.3 Il doping autogeno 2.4 Il doping e l elemento soggettivo: il dolo specifico 2.5 Le circostanze aggravanti e le pene accessorie 1

2 Introduzione Il clamore suscitato in questi ultimi tempi dalla vicenda doping ancora non accenna a diminuire ed anzi, alimentato dagli organi di informazione, scuote sempre più il mondo dello sport riuscendo a coinvolgere emotivamente l opinione pubblica. Questa vicenda, che ha colpito l Italia sportiva e non, ha dimostrato che il doping è un problema che rileva non solo nell ambito sportivo, scuotendo dalle fondamenta una delle più solide certezze degli operatori, quella dello sport come strumento essenziale per l educazione dei giovani, ma anche nell ambito sociale come serio problema di salute pubblica. Dalla natura romantica dello sport, inteso come il divertente e cavalleresco modo di concorrere, secondo il principio decoubertiano 1 che l importante è partecipare, non vincere, si è passati allo sport inteso come fonte possibile di enormi profitti e di grande prestigio sociale sia per gli atleti che per coloro che lo gestiscono. Anche se può sembrare paradossale il doping non può essere considerato una causa delle distorsioni del mondo sportivo bensì un effetto. Lo sport, oggi più che mai, si rivela un grande affare 2 ; l intera attività delle federazioni è oramai 1 La famosa massima l importante è partecipare non vincere fu coniata da Pierre de Coubertin, diplomatico francese che ripristinò le antiche Olimpiadi greche, che furono così riprese ad Atene nel Fu presidente onorario del Comitato Olimpico Internazionale fino alla sua morte (1937). 2 L idea dello sport come spettacolo è molto antica. Già le Olimpiadi greche richiamavano oltre agli atleti anche spettatori provenienti da tutto il mondo conosciuto. Più tardi, la realizzazione in epoca romana di tanti grandi arene (a cominciare dal Circo Massimo e dal Colosseo a Roma) ci conferma che c era un grande afflusso di pubblico a tali manifestazioni e ribadisce la risalenza dell idea di sport come spettacolo, tradizionalmente contenuta nella richiesta panem et circenses rivolta dal popolo all imperatore. E interessante rilevare come questa concezione non è mai stata considerata negativa, non avendo del resto mai prodotto effetti devianti. I problemi nascono quindi, non tanto dallo sport o dal ruolo che esso ha ricoperto, ma dalla strumentalizzazione che se n e fatto in questo secolo. Nella nostra epoca lo sport, anche in ragione della sua massificazione e dell amplificazione spettacolare dei mass-media, che ne privilegiano sovente l aspetto economico su quello ideale, corre il rischio di perdere tutti i suoi originari connotati e di risultare lo specchio fedele di una società in cui denaro e notorietà vengono perseguiti con ogni mezzo. Ciò spiega come il desiderio di diventare campioni, di acquisire celebrità, o più semplicemente di non apparire sconfitti, induca talvolta l atleta ad 2

3 orientata al successo, alla caccia alla medaglia, allo spettacolo; non deve sorprendere quindi che in un tale contesto ci sia la sollecitazione al doping. Un ruolo notevole in tutto questo è svolto dalla televisione, che non si limita a riprendere le varie gare delle più importanti manifestazioni ma ne condiziona addirittura l andamento, pretendendo e ottenendo che incontri si svolgano in orari incredibili per gli atleti ma rispondenti alle esigenze dello spettacolo televisivo. Allo stesso modo le manifestazioni si moltiplicano e si svolgono oramai in ogni periodo e ad ogni ora. La legge del mercato considera l atleta alla stregua di un prodotto commerciale, la cui qualità dipende dai risultati, poco importa come essi vengano conseguiti; la paura dell insuccesso e di vedere scemata quindi la propria quotazione tecnica oltre che economica può indurre fatalmente all aiuto farmacologico pur di ottenere comunque la vittoria. La situazione si aggrava se si pensa che gli sportivi di alto livello appaiono agli occhi dei giovani come degli eroi positivi che rappresentano l eccellenza dei valori sportivi. Il loro successo, sia sul piano tecnico che mediatico, fa sì che essi vengano considerati dei portatori di sogni in un mondo dove molti hanno poche occasioni di sognare. Essi sono senza dubbio i migliori agenti di diffusione dei messaggi educativi e in un tale contesto il ricorso ad artifici per migliorare le prestazioni individuali costituisce la negazione stessa dei valori positivi che fondano la natura dello sport; l inganno rende il sogno una sordida banalità. Nonostante la dimensione via via più allarmante assunta dal fenomeno, il doping è stato a lungo tollerato e spesso minimizzato negli stessi ambienti sportivi. Ciò spiega in parte anche la povertà della letteratura giuridica sull argomento e gli scarsi apporti giurisprudenziali. alterare le regole del gioco ed a mettere in atto condotte confliggenti con i doveri di lealtà e correttezza cui deve essere sempre improntata ogni pratica sportiva. Cfr. R.D. MANDELL, Storia culturale dello sport, Roma,

4 In un tale contesto la legge 376/2000 rappresenta, nel panorama internazionale, un significativo contributo alla lotta contro la diffusione di pratiche dopanti. Prima dell entrata in vigore della legge 14 dicembre 2000, n.376, recante la <<Disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e della lotta contro il doping>>, non esistevano diretti referenti normativi in materia. Va ricordata a riguardo la precedente legge 1099/1971 che, agli articoli 3 e 4, disciplinava come illecito penalmente perseguibile l assunzione, la somministrazione e la detenzione di sostanze che possono risultare nocive per la salute degli atleti e che siano assunte dagli stessi al fine di modificare artificialmente le loro energie naturali. Ciò che emergeva da un analisi di tali disposizioni era la loro vetustà rispetto all impressionante evoluzione che il fenomeno doping aveva assunto. E da ritenere che, benché non esplicitamente stabilito, la legge 376/2000 abbia abrogato la 1099/1971 nella parte riguardante il doping, ferma restando la sua persistente validità per ciò che concerne l idoneità alle diverse attività sportive agonistiche, che rimane disciplinata da quest ultima legge e dai decreti ministeriali ad essa connessi. In passato si è cercato di ricondurre la pratica di doping nel delitto di<< frode in competizioni sportive>> previsto dall art.1 della legge 401/1989. Il tentativo, fatta eccezione per qualche caso eclatante 3, non ha sortito gli effetti sperati tant è che la giurisprudenza si è attestata sempre sulla non configurabilità del delitto in questione nei casi di assunzione di sostanze dopanti da parte degli atleti 4. 3 Il riferimento è alla recente sentenza pronunciata dal Tribunale di Forlì in data 11 dicembre 2000 nei confronti del popolare ciclista Marco Pantani, condannato in primo grado a tre mesi di reclusione ( pena sospesa) e a di multa, per il delitto di cui all art.1 legge 401/89. 4 Su questa presa di posizione ha influito tanto la mancata individuazione, in sede di lavori preparatori della legge, del doping come obiettivo sia pure secondario, quanto la mancata realizzazione in sede legislativa di un coordinamento tra la normativa in esame e la legge 1099/1971, almeno con riferimento ai casi in cui l assunzione di sostanze dopanti, oltre che rilevante ai fini della regolarità sportiva, si dimostri pericolosa per la salute dell atleta. La volontà del legislatore è stata intesa come atta a ad escludere, al di là dei profili relativi alla salute degli atleti, ogni ulteriore rilevanza al fenomeno doping. 4

5 Pur ammettendo la mancanza di un solido background di analisi empiricocriminologiche dovuto all eccessiva celerità con la quale è stata emanata, la legge è da ritenersi tecnicamente soddisfacente. C è da chiedersi piuttosto se la via giudiziaria sia quella esatta per pervenire alla cancellazione ( o meglio al ridimensionamento) di un problema che, a dispetto delle statistiche ufficiali del mondo sportivo, è in costante aumento. Nei capitoli che seguono si procederà ad un analisi delle principali disposizioni della legge 376/2000 nell intento di illustrare al lettore le più significative novità introdotte in materia, ponendo particolare attenzione ad un tema caro al diritto penale classico: il rapporto di causalità. 5

6 CAPITOLO 1 LE DISPOSIZIONI EXTRA-PENALI DELLA LEGGE 376/ La definizione di doping La Legge 376/2000 esordisce, all art. 1, con una norma - manifesto che pone subito in evidenza la secca finalizzazione dell attività sportiva <<alla promozione della salute individuale e collettiva>>. Va da sé che, se questa è la finalità che il legislatore ha inteso perseguire, essa <<non può essere svolta con l ausilio di tecniche, metodologie o sostanze di qualsiasi natura che mettano in pericolo l integrità psicofisica degli atleti>>. Il riferimento al << rispetto dei principi etici e dei valori educativi>>, cui l attività sportiva deve essere informata, apre la strada ad una riflessione sulla possibile plurioffensività del doping, da leggersi come fenomeno che lede nel contempo la salute dell atleta e la correttezza delle manifestazioni sportive. Come vedremo più dettagliatamente in seguito, un simile punto di vista è accettabile a patto che per correttezza sportiva si intenda, non il mero valore della lealtà nel senso decoubertiano del termine ma una serie di interessi patrimoniali legati a fenomeni come le scommesse sulle gare, le quotazioni in borsa delle società sportive, etc.. Dopo tale preambolo, il legislatore ha provveduto a definire il doping attraverso una tipica norma <<definitoria>> contenuta nel comma 2 dell art.1. Tale definizione, senza dubbio necessaria data la complessità tecnica della materia, si presenta, tutto sommato, esauriente: è doping << la somministrazione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l adozione o la sottoposizione a pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche e 6

7 idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell organismo al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti>>; relativamente alla previsione del comma 3 dell art.1, va equiparata al doping la cosiddetta <<manipolazione farmacologica, chimica e fisica>> che consiste nell uso di sostanze e di metodi ( quale ad es. la sostituzione o la manomissione delle urine) che alterano l integrità e la validità dei campioni di urina utilizzati nei controlli anti-doping, al fine di mascherare o occultare l assunzione di sostanze impiegate nella pratica del doping. In conformità con la finalità primaria della tutela della salute degli atleti, è consentito ( comma 4 art.1), a costoro, uno specifico trattamento farmacologico o non farmacologico, << in presenza di condizioni patologiche>>, purché documentate e certificate dal medico e sempre che la partecipazione a competizioni sportive << non metta in pericolo>> la loro integrità psicofisica. Si distingue, giustamente, il trattamento sanitario motivato da esigenze terapeutiche dal concetto di doping, che concettualmente persegue finalità ben diverse. Dettata ai fini della legge extra- penale, la definizione di cui al comma 2 dell art.1 si rivela in realtà poco precisa in sede di applicazione della legge penale. Per esempio, sarebbe stato opportuno definire la figura dell <<atleta>> o specificare il significato della locuzione << agonismo>>, se non altro, per chiarire immediatamente che la legge non prevede come destinatari i frequentatori delle palestre o gli sportivi dilettanti/occasionali: per costoro, infatti, è da ritenersi valido il principio secondo il quale ciascuno è libero di tenere una condotta di vita comportante pericoli per se stesso finché la sua libertà non collide con quella altrui 5. 5 Sul punto vedi S.BONINI, Doping e diritto penale prima e dopo la legge 14 dicembre 2000, n.376, in Nuove esigenze di tutela nell ambito dei reati contro la persona, a cura di S.Canestrari - G. Fornasari., Bologna, 2001, p303. 7

8 1.2 L intervento del Ministero della Sanità Il disposto dell articolo 2 rimette ad un organo amministrativo (il Ministero della Sanità) la compilazione, mediante decreto, dell elenco delle sostanze che possono risultare nocive e quindi, in raccordo con l articolo 1 comma 2, idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell organismo. Le singoli voci degli elenchi costituiscono indicazioni particolareggiate, che per le variabili forme di sostanze e per le continue rinnovate indagini cui sono soggette, si sottraggono ad una anticipata specificazione da parte del legislatore. Il ricorso al sistema delle tabelle ministeriali e il loro periodico riesame (peraltro già testato dalla legge 309/1990 in tema di sostanze stupefacenti) ha l innegabile pregio di colmare il gap tra ciò che è vietato e ciò che la medicina odierna mette a disposizione, permettendo alla legge penale di stare al passo con il progresso farmacologico. Va da sé che in uno standard normativo come quello attuale, non è più possibile condividere, se non nella sua istanza ideologica, il rigore della riserva di legge assoluta in materia penale: risulta infatti indispensabile l apporto di fonti secondarie nei settori caratterizzati da complessità tecnica e bisognosi di continuo aggiornamento. Perplessità rimangono in ordine alla possibilità che il Ministero della Sanità possa discostarsi, nell elencare le sostanze dopanti, dalla disciplina classsificatoria posta in essere dal Cio, cui si fa riferimento nel comma 1. E chiara l importanza di un raccordo fra normativa statale e sportiva internazionale: il contenuto dell art.2 ha un senso se gli si riconosce la volontà di recepire periodicamente, con atto giuridicamente vincolante, l evoluzione della normativa sportiva internazionale magari approfondendone le indicazioni, rischiando, altrimenti, di rimanere espressione di un ingenuo provincialismo 8

9 incapace di adeguarsi alla realtà di uno sport agonistico orientato definitivamente a livello sovranazionale La Commissione Per la Vigilanza e il Controllo sul Doping La previsione, all articolo 3, di una Commissione per la Vigilanza e il Controllo sul Doping, risolve uno dei punti più controversi del dibattito che ha preceduto l approvazione della 376/2000. Viene definitivamente sottratto agli organismi sportivi il settore dei controlli anti-doping, ora affidato a laboratori accreditati e sottoposti alla vigilanza del Ministero della Sanità ( articolo 4 ). L istituenda Commissione è costituita da 20 componenti, la cui nomina è riservata, in alcuni casi su indicazione degli Organi Professionali, al Ministro della Sanità previa concertazione con il Ministro per i Beni e le Attività culturali. La presenza di un tale numero di membri, se per alcuni è apparsa eccessiva, in realtà risulta fortemente rappresentativa delle diverse parti coinvolte nella materia. Dotata di numerosi compiti ( articolo 5), tra i quali quello di promuovere campagne di educazione sanitaria in una chiara ottica preventiva, la Commissione ha la capacità di porsi come organismo in grado di arginare sensibilmente la diffusione del fenomeno. Non si può che auspicare, quindi, un suo effettivo e proficuo funzionamento. 1.4 Le altre disposizioni extra- penali In base a quanto stabilito dall articolo 6, agli organismi sportivi è fatto obbligo di adeguare i propri regolamenti alle disposizioni dettate dalla legge, prevedendo 6 Così G.UMANI-RONCHI- N.M. DI LUCA, Dietro le contraddizioni di una strategia. La partita aperta di un efficace contrasto, in Guida al Diritto Il Sole 24 Ore, 30 dicembre 2000, p.30. 9

10 sanzioni disciplinari nei confronti dei tesserati che rifiutino di sottoporsi ai controlli; i tesserati sono obbligati a dichiarare in modo esplicito a dichiarare la propria conoscenza sui regolamenti in materia di doping e il consenso alle implicazioni che ne derivino. L articolo 7 prevede fra le altre disposizioni, al comma 2, che le confezioni contenenti sostanze dopanti rechino, sull involucro, l avvertenza di tale contenuto oltre alle specifiche informazioni circa tutte le precauzioni per coloro che svolgono attività sportiva. Tenuto conto dell inevitabile scarto tra denominazione farmacologica e denominazione commerciale delle sostanze medicinali, risulterà peraltro difficile per le case farmaceutiche <<bollare>> un proprio prodotto come doping. Si conclude rammentando che, in base a quanto stabilito dall art.8, il Ministro della Sanità è tenuto a relazionare annualmente il Parlamento sullo stato di attuazione della legge e sull attività svolta dalla Commissione di Vigilanza. 10

11 CAPITOLO 2 LE DISPOSIZIONI PENALI DELLA LEGGE 376/ Il reato di doping Accanto ad un effetto economico-sociale del doping consistente nell offesa della lealtà sportiva, nell alterazione delle regole della libera concorrenza 7, esiste un ben più grave problema igienico sanitario legato all illecita manipolazione del corpo umano ed ai gravi esiti per la salute che questa manipolazione comporta. Il punto di riflessione fondamentale è costituito, quindi, dalla definizione del doping come reato, e, soprattutto, dalla conseguente previsione di pene detentive per gli autori. Più in particolare l art.9 della legge 376/2000 prevede tre distinte ipotesi criminose: - il reato di chi procura, ad altri, somministra, assume o favorisce comunque l utilizzo di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive, ricomprese nelle classi previste dall art.2, comma 1 della legge, che non siano giustificate da condizioni patologiche e siano idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell organismo, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ovvero siano dirette a modificare i risultati dei controlli sull uso di tali sostanze; 7 Il doping è sicuramente un fenomeno a doppia lesione sia sotto il profilo della salute dell atleta che dell etica sportiva. In riferimento a quest ultimo aspetto, il ricorso al doping altera il principio della par condicio perché l atleta che fa uso di sostanze dopanti, aumentando il proprio rendimento, altera artificiosamente a proprio vantaggio l iniziale posizione di equilibrio tra i diversi partecipanti alla competizione. Sul punto v. A.VIGORITA, Il doping degli atleti nel diritto ordinario e in quello sportivo, in Riv.dir.sport., 1971, p

12 - il reato di chi adotta o si sottopone a pratiche mediche, ricomprese nelle classi previste dall art.2, comma 1, non giustificate da condizioni psicofisiche e al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti; - il reato di commercio di farmaci o di sostanze farmacologicamente o biologicamente attive, ricomprese nelle classi previste dall art.2, comma 1, in luoghi diversi dalla farmacie e altri parimenti autorizzati. 2.2 Il doping e il nesso di causalità Per ciascuna delle ipotesi di reato precedentemente elencate, il legislatore fa salva la possibilità che la condotta possa integrare più grave reato, che, ove effettivamente sussistente, prevarrebbe in virtù del principio di sussidiarietà, contemplato nei commi 1 e 2 dell art. 9. Sembra potersi richiamare a riguardo l art. 586 c.p. nel caso in cui alla somministrazione della sostanza dopante segua la lesione o la morte del soggetto: tralasciando, in questa sede, la problematica interpretativa 8 riguardante l individuazione del titolo della responsabilità dell agente in ordine al collegamento tra delitto doloso e l evento non voluto, si sottolinea che, anche ammettendo l astratta applicabilità dell art.586 nel caso in cui derivi un danno all incolumità individuale dell atleta, il problema centrale è stabilire se il fatto doloso (somministrazione di sostanze dopanti) abbia o meno l efficienza o l idoneità causale alla produzione del danno. L imputazione di un evento dannoso richiede, ex art.40 comma 1 c.p., che il reo abbia materialmente contribuito alla verificazione del risultato dannoso. In realtà riconoscere questa 8 Sul punto v. V.MILITELLO, La responsabilità penale dello spacciatore per la morte del tossicodipendente, Milano, 1984, p.135 ss.; A.CASTALDO, L imputazione oggettiva nel delitto colposo d evento, Napoli, 1989, p.184; S. CANESTRARI, L illecito penale preterintenzionale, Padova, 1989, p.226 ss.; A.STILE, Morte o lesioni come conseguenza di altro delitto, in Enc.Dir., vol.xxvii, Milano, 1977, p.142 ss. 12

13 imprescindibile esigenza non equivale però a risolvere il problema relativo ai modi di accertamento del rapporto di causalità. In materia di doping si tratta di stabilire se i danni alla salute verificatisi dopo l assunzione di sostanze dopanti siano stati effettivamente causati dalle stesse. Si può tentare di risolvere il problema adottando la teoria della conditio sine qua non. Mentre nei casi più comuni tale procedimento consente riscontri immediati e inconfutabili, nel nostro caso non riesce a fornire indicazioni probanti in merito all esistenza del nesso eziologico. Non si sa se corrisponda ad una regola di esperienza che, in presenza di certi antecedenti (l assunzione di sostanze dopanti), conseguano determinati effetti dannosi. Per poter asserire che eliminando l azione del colpevole che somministra sostanze dopanti, i danni alla salute non si sarebbero verificati bisogna prima sapere se esiste una legge generale di copertura che permetta per l appunto di sussumere in se stessa il rapporto azione-evento. Dovrebbe dunque essere provato scientificamente che i danni alla salute verificatisi dopo l assunzione di dette sostanze siano stati causati dall utilizzo delle medesime. Questa verifica è ancora in parte estremamente difficile. Per certi farmaci è arduo affermare che essi siano in generale la causa di determinati danni alla salute; per esempio se con l assunzione di sostanze amfetaminiche si verificano conati di vomito, allucinazioni o addirittura un collasso dopo una prestazione sportiva, si potrebbe arrivare a sostenere che tali effetti dannosi siano conseguenza di tali sostanze e che quindi provochino danni alla salute, ma non si può prescindere dallo stato di salute e dall anamnesi dello sportivo. Ogni sportivo va infatti esaminato singolarmente. Si può per esempio pensare che un atleta abbia problemi intestinali e che sia soggetto a conati di vomito per questo motivo. In questo caso un conato di vomito che si verifichi durante o dopo l assunzione di sostanze dopanti non può essere certamente dovuto all assunzione delle stesse. Il problema nasce dal fatto che non vi sono, 13

14 in materia, criteri di prova, sperimentali o desunti dall osservazione, dotati di un grado di controllabilità empirica e idonei a suffragare l applicabilità di una legge statistica. A questo riguardo rappresentano un eccezione gli anabolizzanti e gli ormoni della crescita, poiché i pericoli derivanti dal loro uso sono effetti tipici di tali sostanze e possono quindi realizzarsi solo con una loro assunzione. Basti pensare agli effetti di mascolinizzazione nelle donne, all acromegalia, all atrofizzazione dei testicoli nell uomo, che sono stati oggetto di numerosi studi a livello mondiale 9. Particolarmente difficile è appurare il nesso causale nel caso di strappi muscolari, dei tendini o dei legamenti che possono insorgere a causa di assunzione di narcotici. Come si può per esempio dimostrare che se un atleta soffre di strappi ai tendini, questi strappi sono dovuti al doping e non ad altre cause? Ci sono molte possibilità di contrarre tali tipi di stiramenti, tramite un eccessiva sollecitazione, un semplice piegamento, un riscaldamento inadeguato del corpo prima dell attività fisica, eccetera, senza che l atleta debba per forza essere dopato. E chiaro che la teoria condizionalistica, anche se orientata secondo il modello della <<sussunzione sotto leggi scientifiche >>, non aiuta molto in questi casi, in cui la dimostrazione scientifica non è ancora riuscita a stabilire se una determinata sostanza dopante sia la causa di particolari danni alla salute, o nel caso comunque non si possa ancora fornire prove certe. Volendo adottare un diverso modello di spiegazione causale, ci si può chiedere se sia applicabile, in materia, la teoria della causalità adeguata, secondo la quale l azione è causa soltanto quando è tipicamente idonea a cagionare l evento, significa richiedere una <<generale attitudine >> dell azione a cagionare eventi del tipo di quello verificatosi in concreto. I criteri di accertamento della generale 9 Si veda in proposito G.M.BENZI, Le sostanze doping.tutti gli effetti dannosi sull organismo, Roma, 1998; H.A.HAUPT, Anabolic steroids and growth hormone, in The American Journal of sports medicine, vol.21, n.3,

15 attitudine causale dell azione sono costituiti dai giudizi di probabilità che si emettono nella vita pratica: le probabili conseguenze di un azione rappresentano il fondamento per la valutazione di una condotta come utile, o, viceversa, come pericolosa. Quanto al giudizio di probabilità si ritiene esso vada effettuato sulla base delle circostanze presenti al momento dell azione e conoscibili ex ante da un osservatore avveduto, con aggiunta di quelle superiori eventualmente possedute dall agente concreto (criterio della << prognosi postuma>>). Ci si deve chiedere quindi se in base agli ordinari giudizi di probabilità emessi nella vita quotidiana, la somministrazione di doping rappresenti azione tipicamente idonea a provocare danni alla salute. In realtà nei casi in cui non viene chiarito se una precisa condizione porti ad un effetto, la causalità dell azione non può comunque essere dimostrata. Basti pensare alle ipotesi più controverse: gli strappi muscolari, i danni ai tendini che ben possono realizzarsi senza alcun intervento della sostanza dopante; così come disturbi usuali, come l emicrania, possono essere causati dal doping nel caso in cui un atleta prima dell assunzione di sostanze illecite non abbia mai sofferto di emicrania e poi invece se ne lamenti spesso. Una delle critiche principali mosse a tale teoria prende spunto dal fatto che non è agevole conciliare il requisito della prevedibilità ex ante dell evento con l accertamento della causalità che dovrebbe invece basarsi su giudizi ex post di natura rigorosamente oggettiva, cioè che prescindono dalle capacità di previsione sia dell agente modello che dell agente concreto. Inoltre lo stesso concetto di adeguatezza, in quanto fondato sui giudizi di probabilità propri della vita sociale, è inevitabilmente soggetto ad applicazioni incerte. Questo stesso punto di vista viene sviluppato dalle teorie dell imputazione oggettiva, ma con la consapevolezza di non muoversi sul terreno causale, campo di applicazione del solo principio della condizione conforme a leggi. 15

16 La premessa di fondo è che il nesso causale costituisce un presupposto indispensabile della responsabilità, in quanto è ordinariamente in grado di riflettere la signoria dell uomo sul fatto: non sempre tuttavia la sussistenza di un nesso causale in senso condizionalistico, si accompagna alla capacità di governare e controllare il decorso eziologico. E evidente che tale teoria parte dalle stesse preoccupazioni che hanno ispirato la teoria della causalità adeguata; ecco perché si sono cercati dei parametri di attribuzione giuridica ulteriori rispetto a quelli condizionalistici. Uno dei parametri che potrebbero venire in considerazione nella nostra materia è quello dell aumento del rischio. Punto di partenza è il grado di pericolo provocato dalla violazione del dovere di diligenza: il suo aumento, rispetto al rischio standard consentito, produce di riflesso l imputazione dell evento. Il criterio risolutivo diventa quindi la variazione in peius dell indice di pericolosità della condotta misurata tramite il termine di paragone del rischio permesso. La rilevanza dell antidoverosità del comportamento prende corpo ogni qualvolta quest ultimo abbia realizzato un aumento del rischio oltre il limite tollerato dall ordinamento giuridico, limite la cui flessibilità rispecchia i diversi indici di utilità sociale dell attività sociale espletata. In poche parole secondo tale punto di vista è sufficiente per l imputazione dell evento, che la condotta inosservante abbia aumentato le probabilità della lesione. La conclusione che solitamente se ne trae, però, non è che si avrà imputazione dell evento solo qualora si raggiunga almeno la prova che l ipotetica condotta osservante avrebbe avuto più del 50%, del 70% o del 90% di probabilità di evitare l evento, ma invece che l imputazione è giustificata dal mero dato dell esistenza di una qualche maggiore possibilità di salvare il bene in caso di condotta dovuta, stante comunque la sicura causalità della condotta reale Così M.DONINI, La causalità omissiva e l imputazione per l aumento del rischio, in Riv.it.dir.e proc.pen, 1998, p

17 Un aspetto da considerare riguarda la base del giudizio dalla quale partire per definire l innalzamento del pericolo; è necessaria una valutazione ex ante, ex post, o in qualche modo intermedia? Si deve scartare un giudizio ex ante in quanto specificare se vi sia stato o meno un incremento del pericolo partendo da una base di giudizio anticipata al momento dell esecuzione dell azione, determina invariabilmente una risposta positiva. E ovvio che il trovarsi di fronte a comportamenti vietati, in contrasto con regole cautelari, implica di per sé il riconoscimento di un aumento del rischio nei panni dell osservatore fornito delle medie conoscenze e di quelle, eventuali, superiori possedute dall agente concreto. La somministrazione di sostanze dopanti rappresenta sempre ex ante un aumento di pericolo se confrontata con l agire prescritto: conclusioni diverse diventano sostenibili a patto che siano riportate all anomalia fisica dell atleta. Compito del giudicante, allora, dovrebbe essere quello di indagare sull eventuale presenza del pericolo e sul suo innalzamento mediante un <<illimitato >>, ma pur sempre legato alle peculiarità concrete, inserimento di tutte le circostanze ex post che contribuiscono ad orientare l analisi. Così, il divieto di compiere specifiche azioni pur trovando la propria ratio nella pericolosità ex ante della condotta, non esclude che rispetto al bene tutelato, tale condotta, osservata ex post, non si traduca in una reale messa in pericolo. Da parte di alcuni si accenna all impossibilità pratica di rinvenire l aumento del rischio. Non si può negare che possano sussistere, nel caso specifico, dubbi sull incremento del pericolo. Le difficoltà possono essere di due tipi: da un lato, se non si sono ancora raggiunte conoscenze approfondite in un determinato campo - basta pensare alla scienza medica -, cosicché si presenta arduo il compito del perito di esprimersi, ad esempio, sul pericolo per la vita dell atleta prodotto dalla somministrazione di sostanze dopanti (aspetto che coinvolge di riflesso la ricerca della legge di copertura volta all individuazione del nesso 17

18 eziologico). Dall altro l ostacolo può derivare dalla penuria di informazioni prodottasi non in assoluto, ma in relazione alla situazione creata. Volendo applicare tale teoria alla questione del doping risulta difficile disconoscere che la somministrazione di sostanze dopanti ad un atleta non accresca il rischio di un evento letale. Tuttavia il problema va posto altrove e cioè sul fatto che il criterio dell aumento del rischio non sostituisce ma integra l accertamento della causalità in senso condizionalistico e ha come funzione quello di restringere la punibilità. A tale teoria si può fare riferimento per l imputazione di doping dovuta ad anabolizzanti od ormoni della crescita in quanto sappiamo che il rischio di danni alla salute aumenta proprio attraverso l utilizzo di tali sostanze dopanti; d altra parte in questi casi si può fare riferimento, senza problemi, anche alla teoria della conditio sine qua non. Se invece non si può dimostrare la causalità del doping per lesioni in caso di strappi etc. non si può nemmeno stabilire se l aumento del rischio si sia verificato. A prescindere dall indirizzo adottato le conclusioni non cambierebbero, perché l insicurezza coinvolge il discorso globale del nesso tra violazione della regola di diligenza ed evento, da qualunque prospettiva lo si esamini. Né potrebbe essere altrimenti, visto che si tratta di ipotesi dove rimane misteriosa proprio la dinamica completa degli avvenimenti. Che dunque residuino margini di dubbio ineliminabili, è osservazione scontata e inevitabile 11. Per aggirare tali difficoltà probatorie il legislatore della 376/2000 ha costruito il reato di doping secondo lo schema dei reati di pericolo anticipando la tutela penale al momento della semplice messa in pericolo del bene salute, evitando al giudice il complicato compito dell accertamento dell effettiva nocività delle sostanze rispetto al soggetto passivo. E da ritenere che, nonostante il 11 Per un dettagliato esame dei rapporti tra doping e teorie della causalità v., R. AHLERS, Doping und strafrechtliche verantwortlichkeit,, Baden Baden, 1994, p. 80 ss.; RAIN, Die Einwilligung des sportlers beim doping, Frankfurt am mein, p.18 ss. 18

19 riferimento normativo all idoneità della condotta, fattore quest ultimo sovente correlato ad una definizione del reato di pericolo come concreto, la fattispecie di cui all art. 9 vada considerata come ipotesi di reato di pericolo astratto: richiedere la verifica di un pericolo concreto comporterebbe infatti una notevole riduzione dell operatività dell intervento penale. Il ricorso al modello del reato di pericolo astratto si presenta, per così dire, irrinunciabile in questo settore 12 : è diventato usuale, infatti, fare riferimento a quelle situazioni di pericolo << standardizzate>> che non di rado minacciano in misura rilevante beni primari come la salute; in questi casi incriminare le condotte pericolose in sé stesse evitando l accertamento sul fatto concreto comporta il vantaggio di porre un argine alla << diffusività>> del pericolo insito a tali condotte e di evitare la cosiddetta probatio diabolica dell attitudine del fatto a provocare l evento dannoso Il doping autogeno Uno degli aspetti più singolari e controversi della legge 376/2000 riguarda la presenza dell atleta tra i possibili soggetti attivi del reato di doping 14. Molti possono essere, a riguardo, gli spunti di riflessione. Innanzitutto l aver attribuito rilevanza penale al comportamento dello sportivo che assume sostanze dopanti sembra, prima facie, collidere con il principio di autodeterminazione del singolo: se è vero che in uno stato liberale ciascuno può 13 Sul problema della costituzionalità dei reati di pericolo astratto vi è una copiosa dottrina..si veda ad es. G.FIANDACA-E.MUSCO, Diritto penale, Parte generale, Bologna, 1995, p. 176 e ss.; GALLO, I reati di pericolo, in Foro pen., 1969; S.CANESTRARI, voce Reato di pericolo, in Enc.giur.Treccani, XXVI, Roma, La possibilità di punire lo sportivo che attraverso l uso di sostanze dopanti avesse alterato la propria prestazione agonistica, era già stata presa in considerazione dal progetto di legge nr presentato nel 1999 dal Ministro per i Beni e le Attività Culturali Giovanna Melandri. Il progetto prevedeva infatti all art.8:<< il doping, anche se praticato senza concorso di altri soggetti da chi partecipa ad una competizione sportiva, è 19

20 decidere di tenere condotte di vita comportanti pericolo per se stesso, non si può dimenticare che esiste nel nostro ordinamento una norma che vieta comunque gli atti di disposizione del proprio corpo laddove comportino una diminuzione dell integrità fisica (art.5 c.c.) V è da chiedersi quale sia la ratio sottesa al riconoscimento di tale punibilità: escluso che il legislatore abbia inteso tutelare il bene salute dello sportivo (che sarebbe quindi soggetto attivo e passivo del medesimo reato), si potrebbe sostenere che ad essere tutelata, in questo modo, sia la lealtà e la correttezza nelle competizioni sportive. A parere di chi scrive la protezione di tali principi non giustifica comunque un intervento a livello penale, quantunque le dimensioni della lealtà sportiva, attraverso l utilizzo delle pratiche doping, possano assumere connotati allarmanti. E possibile infatti ricorrere a strumenti alternativi ugualmente (e maggiormente) rispondenti alle attese sociali: basti pensare alla giustizia sportiva in grado, con i suoi procedimenti disciplinari e le pesanti sanzioni che può irrogare nei confronti del patrimonio e dell onore, di garantire un deterrente sufficientemente valido 15. Le motivazioni che hanno spinto il legislatore ad una simile scelta potrebbero, a questo punto, essere ricercate nella volontà di lanciare all opinione pubblica un chiaro messaggio di presa di posizione nei confronti di un fenomeno allarmante. Non va sicuramente sottovalutato il ruolo dello sportivo professionista: se è vero che i giovani atleti, specie se dilettanti, risultano il più delle volte indotti al doping senza avere chiaro cosa ciò comporti 16, non si può dire altrettanto di coloro che dello sport hanno fatto la loro professione e che conoscono le regole considerato atto fraudolento ai fini della configurabilità del delitto di frode nelle competizioni sportive previste dall art.1 della legge 13 dicembre 1989, n.401>>. 15 Non ci sono dubbi che per un atleta professionista non possa esservi sanzione più afflittiva di quella che lo colpisce nell esercizio della sua attività, sovente unica fonte di sussistenza. 16 Nel 52,77% dei casi il doping viene suggerito dal proprio istruttore con l eccezione degli steroidi anabolizzanti,di norma consigliati direttamente da un medico di famiglia: C.TRANQUILLI Indagine sui livelli di conoscenza delle problematiche connesse all uso dei farmaci e del doping, La pratica giovanile, Nell indagine di Tranquilli si osserva la forte prevalenza psicologica oltre che sanitaria, della figura del medico. I ragazzi sovente dichiarano che assumono farmaci solo su consiglio del medico o con il suo consenso. 20

21 del gioco, la prima delle quali è vincere sempre e comunque anche a costo della salute; oramai le esigenze dello spettacolo, i suoi costi e le relative ricompense ai primattori contano in modo preponderante. E la legge del mercato, che non ha risparmiato nemmeno lo sport: oggi le competizioni si svolgono in ogni periodo e ad ogni ora. La sollecitazione al doping in una situazione del genere è fortissima, e bisogna mettere in conto che il prezzo necessario per rimanere sulla cresta dell onda è l assunzione di sostanze quantomeno stimolanti. Da questo punto di vista è possibile ravvisare nella legge, una certa componente simbolica, che tuttavia può essere apprezzata solo nel momento in cui il legislatore dimostri la necessità di un effettivo intervento penale. In quest ottica la previsione della punibilità dell atleta può essere giustificata dalla volontà di tutelare un fascio di interessi patrimoniali connessi a fenomeni come le quotazioni in borsa delle società sportive, le scommesse, i pronostici sulle gare e le sponsorizzazioni tenuto conto del fatto che l alterazione chimica della prestazione dell atleta lede la cosiddetta par condicio tra i concorrenti. Sostenere, in sostanza, la natura di illecito contro il patrimonio della pratica del doping porta inevitabilmente ad una nuova lettura del reato in termini di plurioffensività; emerge, infatti, accanto alla tutela del bene salute, la presenza di un bene giuridico, per così dire, intermedio, rappresentato dalla correttezza della pratica sportiva. Un simile punto di vista è giuridicamente accettabile a patto che per correttezza sportiva non si intenda il mero valore di lealtà in senso decoubertiniano: una protezione accordata alla mera correttezza costituirebbe infatti un esempio di spiritualizzazione della tutela penalistica molto spesso rimproverata al legislatore In tal senso S.BONINI, cit, p. 299, il quale giustamente afferma che << con la formula tutela della lealtà e correttezza sportiva non va intesa esclusivamente una tutela in sé del fair play che ci si attende da veri gentlemen nello svolgimento di manifestazioni agonistiche bensì anche la protezione di un composito fascio di interessi patrimoniali [..]>>. 21

22 In un ottica preventiva, difficilmente, tuttavia, l incriminabilità dell atleta sortirà l effetto sperato: non solo non è idonea a favorire condotte di sostegno anticipato all indagine penale (difficile che si arrivi all autodenuncia e all eteroincriminazione), ma non risolve nemmeno il problema dell eventuale rifiuto da parte dell atleta di sottoporsi ai controlli dai quali potrebbe nascere un indizio di reità a suo carico: l incoercibilità della condotta di rifiuto dell atleta (non assoggettata di per sé a pena) appare una conseguenza inevitabile di fronte al silenzio assoluto della legge circa i casi e i modi relativi ad interventi coattivi sulla persona dell atleta medesimo 18. Tale scelta ha sicuramente privilegiato la salvaguardia della libertà personale dell uomo atleta rispetto al fine di tutela del bene salute. 2.4 Il doping e l elemento soggettivo: il dolo specifico Quanto all elemento psicologico, il reato di doping richiede, per la sua configurazione, il dolo specifico: la condotta dell agente deve essere rivolta ad ottenere l alterazione del risultato sportivo o a mascherare, in sede di controllo, la pratica vietata. Il riferimento al carattere <<agonistico>> della prestazione porta a sostenere che non tutte le condotte di somministrazione di sostanze vietate integrino il reato di doping: fanno eccezione, in particolare, le condotte poste in essere in un ambito amatoriale-dilettantistico che, per definizione, non prevede performance competitive. Vale la pena puntualizzare che, aderendo ad un indirizzo ormai consolidato della più recente dottrina, il dolo specifico, da mera componente interna alla colpevolezza, risulta momento qualificante la tipicità del fatto ed in particolare risulta ancorato alla stessa idoneità lesiva della condotta Così P. SOPRANI, Vademecum per dribblare le difficoltà investigative, in Guida al Diritto, cit, p.40 e ss. 19 La più recente letteratura italiana si è mossa da una concezione <<tradizionale>> di dolo specifico come fatto meramente interno ad una nozione di dolo come tipicità, come elemento che conforma la condotta: 22

23 2.5 Le circostanze aggravanti e le pene accessorie Il comma 3 dell art. 9 della legge 376/2000 prevede una serie di aggravanti (ad effetto comune) ai reati di doping previsti ai precedenti commi 1 e Innanzitutto va sottolineato il significato dell aggravante del danno alla salute. Va ritenuto che il riferimento sia alla salute dell atleta al quale la sostanza viene somministrata o dal quale viene assunta. E discutibile se il reato così aggravato possa concorrere con quello di lesioni, allorché il danno si configuri tale da costituire elemento del reato di cui all art. 582 c. p. 21. A tale proposito va peraltro precisato che il concetto di << danno>>, così come inteso in questo contesto,non si limita a comprendere la << malattia nel corpo o nella mente>> ma si ritiene si estenda al cosiddetto <<danno biologico>> di stampo civilistico. Ragionando in questi termini lo stesso bene salute tutelato dalla norma va interpretato come status di benessere fisico e mentale, al di là della semplice assenza di una malattia individuabile da un punto di vista nosologico. Un breve accenno sulla previsione dell aggravante del fatto commesso nei confronti di un minorenne: sicuramente ad essere maggiormente tutelata qui è la condizione << debole>> della vittima, sulla quale maggiormente possono incidere gli effetti dannosi di sostanze dopanti. E previsto poi un aggravamento di pena se l autore del reato è un componente o dipendente del CONI, di federazioni sportive, di società, di associazioni o enti riconosciuti dal CONI. Qui l aggravante fa riferimento a una particolare L.PICOTTI, Il dolo specifico. Un indagine sugli elementi finalistici delle fattispecie penali, Milano, 1993, passim; M.GELARDI, Il dolo specifico, Padova, 1996, passim; V.MARINUCCI- E. DOLCINI, Corso di diritto penale, 1, III ed., 2001, Milano, 1995, p La previsione di un indeterminato aumento della pena comune a tutte le aggravanti si discosta da quanto veniva invece stabilito nelle proposte di riforma dove si stabilivano differenti aumenti di pena a seconda delle situazioni previste: così veniva fissato l aumento sino a un terzo nel caso di commissione del fatto da parte del dirigente di società o associazioni sportive, fino alla meta nel caso in cui l agente fosse un dirigente del CONI, delle Federazioni sportive nazionali o di enti riconosciuti dal CONI, del doppio nell ipotesi di fatto avvenuto nei confronti di un minorenne. 21 Così I.TRICOMI, Sanzioni penali. Il gioco si fa duro, in Guida al Diritto, cit, p.34 e ss. 23

24 qualificazione del soggetto agente nell ambito dell'organizzazione sportiva che lo pone in una posizione di garanzia delle competizioni sportive. A differenza dei precedenti progetti di legge, è da sottolineare la mancata previsione, come aggravante, dell ipotesi in cui autore del fatto risulti essere il medico sportivo o altro esercente l attività sanitaria: a parere di chi scrive sussistendo, anche in questo caso, un forte disvalore penale nella condotta di chi (per le competenze specifiche che gli competono) è sicuramente soggetto qualificato in materia di somministrazione di sostanze dopanti, sarebbe stata auspicabile una simile previsione. E vero che alla condanna di tali categorie di soggetti consegue comunque, quale pena accessoria, l interdizione temporanea dall esercizio della professione(comma 4 art.9), ma tale previsione ha perduto gran parte della sua efficacia deterrente in seguito al principio di sospendibilità delle pene accessorie introdotto dalla legge 7 febbraio 1990 n Un breve cenno al comma 6 dell art. 9 l. 376/2000 che prevede sempre la confisca dei farmaci o delle altre sostanze destinate a commettere il reato. In coerenza con l orientamento legislativo di questi ultimi tempi, il legislatore ha attribuito carattere obbligatorio alla confisca, togliendo ogni discrezionalità al giudice in ordine alla sua applicazione. 22 Come noto, alla base di questo mutamento di indirizzo è stata addotta l esigenza di rendere più omogenea la disciplina delle pene principali ed accessorie, ma questo ha finito per accentuare la tendenza indulgenzialistica del nostro sistema sanzionatorio. In questo modo le pene accessorie non sono più in grado di assolvere la funzione che esse avevano un tempo, cioè un ruolo sostitutivo della pena principale, quali uniche sanzioni in concreto applicabili al condannato. 24